浅议无权处分

无权处分行为在民法上如何规范调整，一直是困饶立法者、司法者和法学家们的一个难题，台湾著名的民法学家王泽鉴先生就曾认为：出卖他人之物可谓是法学上的精灵，困饶实务界数十年。为期驯服。非彻底研究其本性，不克济事。①并三度著文专门论述“出卖他人之物与无权处分”这一法律问题。《合同法》初颁之际，关于第51条的讨论研究轰轰列列，大有山雨欲来风满楼之势，无权处分行为定性为效力待定的法律行为似乎已成通说。
我们先来看看无权处分的历史演变，
一、无效——效力待定——有效：社会历史视角中的无权处分。
马克思有这样一句话，大意是，我总是将法律放在历史和哲学之后。对无权处分行为在我国立法上的演变进行一番探讨，也许可以和“法学上的精灵”近距离的接触一番。
80年代末的《民法通则》是我国目前最具深远影响的一步民事法律，在现实生活中它确实起到了“保障公民、法人的合法的民事权益，正确调整民事关系”（《民法通则》第一条）的作用，但对出卖他人物品的行为没有具体定位。法律自公布之时，即与时代脱节，更何况“精灵”是极其狡黠和古怪的，竟逃离了立法者的眼睛，这样立法者就将发现和处理“法学中的精灵”的空间留给了司法者。但是司法者在对出卖他人物品的行为的认识上，它还是及其粗糙和“野蛮”的：出卖他人之物，这还了得，对物品有处分权的人必须是物品的所有权人，出卖他人之物，是越俎代庖，不仅干涉了他人对物品的所有权，还使得合同的履行不可能，此行为当然无效。处理的依据就是参照《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》的第８９条规定：•••在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。•••
９０年代末的《合同法》堪称是市场经济中的基石之作，它的“维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设”的功效有目共睹。其中第５１条“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”被众多的法学人士认为是建立了我国效力待定合同的先例。主流的观点认为：将出卖他人之物认定无效合同，是对当事人自由意志的粗暴干涉，你尚未征询权利人的观点，就主观的认定此合同无效，既不利于当事主观意志的自由表达，也不利于物品的充分流转。将无权处分的合同确定为效力待定的合同堪称是我国民事立法的一大进步。
《合同法》颁布的5年之后，似乎“风向”又有点不对了，在这部论文集中，决大多数学者开始认定无处分权的人与他人订立的合同是完全有效的合同，如果是效力待定，也仅仅是处分行为的效力待定。合同完全是缔结合同双方当事人的行为，合同双方当然有权决定合同的内容，我愿意出卖他人的物品，法律你管的着吗？如果我不能履行合同，可以用违约责任来处理我呀？而且我心甘情愿，为什么说我与他人签订的合同无效呢，这不是过分的干涉了我的自由了吗？
无效——效力待定——有效：通过对这一民法学上的问题进行一番极其有意思的历史、社会学上的观察和思考。也许我们可以从中看到中国民主化进程的影子，看到民权的自觉和私法自治意识的苏醒。
二、负担行为与处分行为：无权处分中的任督二脉
讨论无权处分，首先必须将什么是无权处分弄清楚，因为只有在共同的基点上，才有可能进行学术的交流和碰撞，因此无权处分行为的定义就理所当然的成为本书的逻辑基础。要弄清楚无权处分，必须先打通民法上的任督二脉——负担行为与处分行为。②
在处分行为，意义众多，最广义的意义既包括事实上的处分。也包括法律上的处分，事实上的处分就是对原物体加以物质形变、改造或是毁损的行为，比如拆屋重建，而法律上的处分除包括负担行为外也包括处分行为。而负担行为与处分行为也同属法律行为。
法律行为指以发生私法上效果的意思表示为要素的法律事实，它可以分为负担行为、处分行为、身份行为和继承行为。身份行为可以分为单独行为如认领，和身份契约如订婚、结婚和离婚。继承行为多为单独行为如遗嘱、抛弃继承等。负担行为和处分行为是民法中十分重要概念，王泽鉴先生将之称为民法上的任督二脉。
负担行为又可称之债权、债务行为，指以发生债权债务法律关系的法律行为，有为单独的行为，如捐助行为，也有契约行为，如买卖。它的特点是一旦负担行为成立有效，债务人付有给付的义务，而债权人有基于契约或是法律的对债务人的请求权。如出卖人有交付物于买受人，并使其取得物的所有权的义务。
处分行为是直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为。处分行为包括物权行为和准物权行为，物权行为是指发生物权法上效果的行为，有单独行为，如所有权的抛弃，有为契约行为，如所有权的转移、抵押权的设定等。准物权行为指以债权或者无体财产权作为标的的处分行为，如债权的转让，债务的免除等。
负担行为和处分行为的主要不同有三点：（1）关于处分行为适用标的物特定主义，即物权行为和准物权行为至迟于行为生效时标的物需确定，并且一个标的物只有受一个物权行为或准物权行为处分（一物一权原则）。而负担行为不受限制。（2）有效的处分行为，以处分人有处分权为要件。无处分权而处分标的物的，为无权处分，效力待定。负担行为不以行为人有处分权为必要，如出卖他人之物，则买卖契约仍为有效。（3）物权行为，应采公示原则，物权的变动，须有足由外界可以辨认的形象，一维护交易安全，避免使第三人遭不利。
虽然我国民法不采德国法学理论的物权行为理论，但在司法实践和法学研究的过程中，越来越多的人认识到物权行为的重要性，在摒弃物权行为无因性的同时适当借鉴物权行为与债权行为的分离原则是可行的③。理由为：第一，物权与债权作为两种基本财产权利有着本质的不同，物权属于支配权、绝对权、对世权，而债权属于请求权、相对权和对人权；第二，物权变动和债权变动存在时间上的差异，并产生不同的法律效果等。这样《合同法》第５１条的无权处分就是对物的处分行为，应与他人达成的负担行为进行严格的区分。无权处分他人物品的合同是有效合同，只是处分物品的物权行为是效力待定的民事行为。
无权处分行为包括哪些行为？出卖他人的物品、未得其他共有人的允许出卖共有物、限制民事行为能力人出卖物品这些是无权处分行为吗？他们之间有什么不同？无权处分行为和无权代理，间接代理行为有什么不同之处？对所有人和受让人的保护有什么不同？也许读者们会从这本书中寻找到一些答案。

三、法国、德国的立法例：比较法上的透视
王泽鉴先生曾在比较法学上就出卖他人物品，物品的所有权何时转移的问题，并提出四种立法模式：④
1、 买卖标的物之所有权于买卖契约有效成立时，即行转移；
2、 买卖标的物之所有权于买卖契约有效成立时，即行转移，但非经登记（不动产）、交付（动产），不得对抗第三人。
3、 买卖标的物所有权之转移，以登记或交付为要件。
4、 买卖标的物所有权之转移，除登记或交付外，尚须当事人就此标的物所有权之转移作成一个独立于买卖契约外之意思合致。此项意思合致系以物权之变动为内容，故称物权合意。
在本书中，众多学者对法国、德国关于无权处分的相关立法例予以浓墨重彩的研究，值此我国的民法典编撰之际，这样研究的社会意义更为突出，正如冯象先生曾在一次讲座中指出的：民法典编撰，我觉得除了现在这几派专家争议的问题以外，我们也可以换一个角度来看一下，其中一个角度，就是民法典本质上就是抄袭，就是照搬，抄袭这个东西从我的本行知识产权来看是一个很有意思的问题，就是怎么样把它抄得变成一派一派的。变成我抄美国，你抄德国，而且抄出地位来，抄出“法学”来，抄出能够高于一般的中国学者的水平来。那我们也不妨来看看法国和德国的立法和实践和他们的抄袭者的做法吧。
《法国民法典》第1138条第二款规定：交付标的物债务的成立从标的物应交付之时起，即使尚未现实移交，使债权人成为所有人。第1583条规定：当事人就其标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付，买卖合同即告成立，而标的物的所有权亦在此时在法律上由出卖人转移于买受人。第1599条规定：就他人之物成立的买卖无效。
《法国民法典》采纳物权转移的意思表示主义，并坚持认为无权处分合同是无效合同，按照无效合同的处理原则应该“返还原则”，但这样不足以保护善意的相对人。为了弥补保护善意相对人的不足，便有了物权法上的救济，如善意取得和时效取得，如《法国民法典》第1141条规定的一物数卖，后买人如已基于善意占有动产标的物，其为该物所有人。在合同法上对无权处分后无效的合同也有救济的措施，第1599条规定后半段规定：在买受人不知标的物属于他人的情形，出卖人负损害赔偿之责。可见在法国的立法中，无权处分合同的效力如同钟摆一样摇晃于有效和无效之间。无效是为了避免发生物权变动的法律效果，维护财产静的安全，正如法谚有云：“任何人不可处分超过自己权利的财产”“任何人对自己的财产都有最终的处分权”；有效是为了更好的保护善意第三人，维护交易动的安全，即使是在认定合同无效的情况下，仍然按照有效合同来处理。使得买卖无效的规定成为死的法律条文。
借鉴《法国民法典》，采用债权意思主义的物权变动模式的《日本民法典》，在出卖他人之物的合同上，并未追寻《法国民法典》的立法思路。《日本民法典》第560条规定：以他人权利为买卖标的物时，出卖人负有取得该权利并转移于买受人的义务。 第561条规定：于前条情形，出卖人不能取得其卖掉的权利并转移于买受人时，买受人可以解除契约。但是，如果买受人于契约当时，已知该权利不属于出卖人，则不得请求损害赔偿。可见在日本民法中，出卖他人之物的合同属于生效合同。
《德国民法典》第873条规定：转让土地所有权、对土地设定权利以及转让此种权利或者对此种权利设定其他权利，需有权利人和相对人关于权利变更的协议，并应将权利变更在土地登记簿中登记注册•••。第929条规定：转让动产所有权需由所有权人将物交付与受让人，并就所有权的转移由双方成立合意，受让人已占有该物的，仅需转移所有权的协议即可。
《德国民法典》采纳物权形式主义的物权变动模式，即物权行为的无因性理论。这一理论的历史渊源可以追溯到古罗马的要式买卖和交付制度，是对罗马法的交易方式和物权转移制度的理性抽象和概括，现实因素是对传统的普鲁士法关于登记的实质审查的弊端和法国意思主义立法忽视交易安全的不足而设立的。
我国台湾地区的民法可说是得到《德国民法典》的真传，它的第118条仿制《德国民法典》第185条的规定，（1）无权利人就权利标的物所为的处分，经权利人之承认始生效力。（2）无权利人就权利标的物所为的处分，取得其权利者，其处分自始有效。在台湾地区有关“处分人享有处分权是处分行为的有效要件，当事人不享有标的物的处分权，并不影响债权合同的效力”的观点已经形成了通说。但是这种做法不区分交易相对人的善意和恶意，为学者们所垢。
四、无权处分及相关制度
无权处分之所以是民法学中的疑难问题，因为它涉及三方当事人：所有权人、处分人、买受人，这就存在如何全面的协调和保护当事人利益的问题：是保障所有人“静态”的权利，还是保护买受人信赖交易的“动态”交易安全？这种保障的救济途径是什么？，如何协调和有效处理此问题，需要民法中众多制度的协力方可完成。这样无权处分问题，便和民法学中的物权变动、违约责任、瑕疵担保责任、善意取得制度、不当得利、无因管理密切相关。
甲将花瓶一只租赁给乙使用，乙将此花瓶买给（或者赠送给）丙（善意或是恶意）。这是无权处分研究中最常出现的事例。我沿着书中的分析思路梳理一番。
甲与乙之间的冲突：甲作为花瓶的所有人享有对花瓶享有占有、收益和处分的权利。乙将花瓶无权处分，甲可以要求乙承担违反租赁合同的违约责任，或是要求乙承担侵害甲花瓶所有权的侵权责任。在乙以低于或等于花瓶的市价的价格转让花瓶时，丙基于善意取得制度取得时，甲还可以要求乙将转让花瓶的价金或对丙的价金请求权作为不当得利予以返还；在乙以高于花瓶的市价的价格转让花瓶时，丙基于善意取得制度取得花瓶时，甲可以主张乙无委任，无义务管理他人事物，而无因管理管理他人的事物，可以要求乙给付出卖花瓶的价金，并支付给乙支出的必要的管理的费用。
甲与丙之间的冲突：甲是花瓶的所有人，享有的花瓶的所有权，是静态利益的代表；而丙因信赖交易安全，从事交易，是动态利益的领军人物，同时两者又都是无权处分的受害者，法律必须是要择一而保护的。这里，就要区分丙的主观受让是善意的，还是恶意的；客观上是无偿受让还是有偿受让。如果受让人丙是恶意接受花瓶，甲可以基于物上请求权，要求丙返还花瓶；也可以基于所有权，要求并予以侵权损害赔偿；如果将无权占有视为一种利益，甲也可以要求丙返还不当得利。受让人丙是善意的话，丙就有可能基于善意取得花瓶的所有权。如果丙支付了对价，丙就有基于善意取得制度取得花瓶的所有权，如果丙不支付了对价，就不可以依据善意取得制度取得花瓶的所有权，甲可以采取如上的措施救济自己的权利。
乙和丙之间的冲突：乙作为出卖人，应保障出卖标的物的物理和权益上的可流通性，即物的瑕疵担保责任，而我国《合同法》第一百三十二条规定：出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。乙无权处分，应承担一定的责任，这个责任缔约过失责任、是瑕疵担保责任还是违约责任，值得仔细探讨。在上文对乙和丙之间合同效力问题的历史和社会考察中，我们看到“无效——效力待定——有效”这一合同效力变化的轨迹，那我们可以沿着这一思路分析一下，买受人丙在无法得到花瓶所有权时，可以诉诸的救济途径。在合同无效的情况下，按照无效的处理方法应适用返还原则，买受人无法取得花瓶的所有权，如果在取得返还价金之后，受让人丙还有损失，他只能依据《合同法》第58条规定得到救济。在合同效力待定的情况下，合同的有效与否取决于合同之外第三人的意志，使得合同当事人的权利义务处于不明的状态中，不利于交易安全的保护，真正的权利人——受让人丙无法及时的主张自己的救济途径。在合同成立有效的情况下，在受让人丙完全可以依据合同，要求出卖人承担瑕疵担保责任或是违约责任。但瑕疵担保责任的实质上就是一种违约责任，违约责任涵盖了瑕疵担保责任。《合同法》第58条规定的是一种缔约过失责任，缔约过失责任的赔偿范围和违约责任的赔偿范围明显不同，缔约过失责任赔偿的是缔约人的信赖利益的损失，违约责任赔偿的是缔约人的期待利益的损失，期待利益的范畴大于信赖利益的范畴。在承担责任的举证范围方面，受让人必须举证缔约过失责任人的主观上存在过错，而违约责任采用的是过错推定的原则，以违约的事实推定违约人存在过错。可见有效的合同是保护受让人的最佳选择。
①王泽鉴 《民法学说与判例研究》 中国政法大学出版社1997年 第四册 第160页。
②王泽鉴 《法律思维与民法实例》 中国政法大学出版社2001年 第322-323页。
③许邦清 《试论物权变动与其原因行为的区分原则》载于《判解研究》2002年第四期，第180页。
④王泽鉴 《民法学说与判例研究》 中国政法大学出版社1997年 第五册 第3页。

作者：钱纲