也谈“尼姑”调包构成何罪 ——与王立申商榷

案情为：2005年3月，被告人程某、周某身着买来的道服，扮成化缘尼姑，从安微枞县来到河南省桐柏县城关镇郭某家中，称郭家有大灾。郭某将信将疑。程、周二人即让郭某取白纸5张，分别写上郭某家中五口人的名字，然后趁郭某去厨房取筷子之机，用手指沾水在郭某儿子的名字下写了“车”字。两人让郭某用纸灰在5张纸上摸一遍，纸上的“车”字显现出来。郭某信以为真，认为儿子将有车祸来临，便求破灾之法。程某要求郭某拿3400元钱用卫生纸包好后放在郭某儿子的新衣服内，然后一起放在箱子里，5天内不要打开，5天后把衣服拿出来放在街道十字路口让车碾轧，即可消灾。郭某按程某的要求将3400元钱用卫生纸包好后放在桌子上，然后进里屋找儿子的新衣服。程某乘机用预备好的卫生纸包将装有3400元的卫生纸包调换，随后郭某将已调换的卫生纸包放在儿子的衣服里后锁在箱子内。程某、周某二人走后，郭某打开纸包翻看，发现钱已不在，方知上当，遂报案。 河南省桐柏县人民法院经审理后认为，被告人程某、周某以非法占有为目的，采用秘密窃取的手段盗窃他人财物，数额较大，应定盗窃罪。鉴于二被告人认罪态度较好，其亲属又主动退回赃款，可视为二被告人有悔罪表现，应酌情从轻处罚。遂以盗窃罪分别判处被告人程某、周某有期徒刑七个月，各处罚金3000元。
　　对于本案的处理，有观点认为：程某、周某的行为构成诈骗罪。理由是：诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案中，程、周二人假扮尼姑，采取一系列的欺骗手段，使被害人郭某产生认识错误，骗取被害人的信任，使之误认为程、周二人是“帮”他“消灾”，便自愿取出自己的钱财，使程某、周某以“调包”的方法非法占有被害人郭某的钱财，从而构成诈骗罪。而“王文”则认为，程某、周某的行为构成盗窃罪。笔者也赞同此观点。理由如下：

　　首先，从二者的概念中找出其区别的关键所在。诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。所谓“虚构事实”，是指捏造并不存在的事情，以骗取被害人的信任；“隐瞒真相”是指对被害人掩盖客观存在的某种事实，以哄骗被害人，使其似乎“自愿地”交出财物。其实，这种“自愿”是受犯罪人欺骗而上当所致，并非出自被害人的真正意愿。通常情况下，该罪的逻辑构成为：行为人主观诈骗故意→行为人实施欺诈行为→被害人产生错误认识“自愿交财”→行为人取得财产→被害人受到财产损失。而盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大或者多次盗窃的行为。所谓“秘密窃取”，是指犯罪分子主观上自认为采取不会被财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中窃取其财物。因此，二者区别的关键在于，诈骗罪是基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪。而盗窃罪是完全违背被害人意志而秘密取得财产的犯罪。如果行为人虽以某种欺骗手段作掩护，但只要是采取秘密窃取他人财物的，就属于盗窃，而不是诈骗。

　　其次，从本案两“尼姑”调包的行为作分析判断。本案中，程某、周某在实施犯罪活动中，既使用了假扮尼姑、虚构事实等一系列的诈骗行为，同时又使用了趁被害人郭某进屋找儿子的新衣服之机，将用事先预备好的卫生纸包与装有3400元的卫生纸包秘密调换的行为。但要区分程某、周某的行为是构成盗窃罪还是诈骗罪的关键，在于看行为人程某、周某是如何从财物的所有人、管理人、持有人的控制下取得财物的。程某、周某身着道服、扮成化缘尼姑，来到受害人郭某家中“称郭家有大灾”，看到“郭某将信将疑”时，又“趁郭某去厨房取筷子之机”，在分别写有郭家五口人的名字的白纸上，“用手指沾水在郭某儿子的名字下写了‘车’字”，接着“两人让郭某用纸灰在5张纸上摸一遍”时，纸上的‘车’字即显现出来。致使“郭某信以为真，认为儿子将有车祸来临，便求破灾之法”。这时“程某要求郭某拿3400元钱用卫生纸包好后放在郭某儿子的新衣服内，然后一起放在箱子里，5天内不要打开，5天后把衣服拿出来放在街道十字路口让车碾轧，即可消灾”就顺理成章了。然而，程某、周某采用这一系列欺诈行为的目的，无疑是为其趁被害人郭某进屋找儿子的新衣服之机，用事先预备好的卫生纸包与装有3400元的卫生纸包秘密调换行为作虚假掩护。而郭某这时正如“王文”所说还以为仍是这3400元的所有人和管理人，待程某、周某走后，打开纸包发现3400元钱不在时，方知上当受骗。其实，程某要求郭某将其儿的装有卫生纸包的新衣服放进箱子里“5天内不要打开”的言行，完全是为其秘密“调包”成功后所采用的金蝉脱壳之诈术，而达到其安全离开不被抓捕的目的。故程某、周某的行为完全符合盗窃罪中的以某种欺骗手段作掩护而“秘密窃取”财物的法律特征。

　　综上，程某、周某假扮尼姑来到郭某家，主观上确有秘密“调包”盗窃的故意，客观上也实施了用欺骗手段作掩护秘密“调包”窃取3400元（数额较大）现金的行为，且是在违背被害人郭某意志的情况下秘密“调包”的，其行为完全符合盗窃罪的构成要件。故一审法院以盗窃罪分别判处被告人程某、周某有期徒刑七个月，并处罚金3000元是完全正确、可取的。




作者：廖永南