以招聘为由取走应聘押金是诈骗还是盗窃

案情：
　　2007年1月13日，王某来到宁都县，他在县城四处张贴招聘小车司机的广告。罗某见了广告信以为真，按广告载明的联系方式于1月16日与王某取得了联系，见面后王某谎称是富丽华大酒店的人事部经理，酒店需招聘两名小车司机，罗某当即表示愿意应聘，王某要罗某告知其驾驶证号码及真实姓名以便到交警部门查询罗某有无不良的驾驶记录，罗某照办，王某离开一会儿后回来，称查验合格，并通知罗某次日即可上班，但要求罗某当即到建行以罗某自己的名字开户并存入10000元作为风险押金，并以当日日期设定密码，存折经验证后仍由罗某保管。罗某不知是骗局，按王某的要求将10000元存入建行。王某知晓罗某的真实姓名、罗某在建行存款帐户的密码，又利用驾驶证号码查询到罗某的身份证号码，于当天通过网上银行将罗某帐户上的10000元转到其用假身份证在异地开设的银行帐户上，然后又将款取走。王某还以同样方式占有谢某4000元、邝某5000元。

分歧：　　

　　对王某的行为如何定性，有不同意见。

　　一种意见认为，王某的行为整个就是设骗局骗钱，王某以招聘司机为幌子，引诱上当者交纳押金并占有该款，虽然被害人是以自己的名字将押金存入银行，且自己保管存折，但该帐户密码、存款人姓名、身份证号码均为王某掌握，毫无秘密可言，王某随时都可将该款取走，王某的行为应定诈骗罪。

　　另一种意见认为，王某实施了欺骗行为，但不构成诈骗罪，而构成盗窃罪。理由是：（1）客观方面，王某并未要求被害人将押金交由王某保管，事实上押金也是由被害人自己保管的，根本谈不上被害人有受骗后“自愿”将财物交于王某的意思，甚至在被害人看来，押金由被害人自己保管，王某还有些“傻冒”。正因为如此，王某的行为更具有欺骗性和隐蔽性。很容易占有该款不等于当然、现时占有该款，王某要达到占有该款的目的还必须采取进一步的手段。显然王某的行为不宜定诈骗罪。（2）王某在条件具备后通过网上银行转帐方式将被害人的押金取走，是在一种不被被害人察觉的秘密状态下进行的，完全符合盗窃罪的特征，王某的行为应以盗窃罪定罪处罚。秘密是相对于被害人而言的，行为人在设施犯罪行为时被害人未察觉，或者虽然有所察觉但自信不被侵害而没有采取进一步的注意、防范措施，皆属秘密状态，不要把被害人在某一方面的认识水平与犯罪行为人的认识水平（抑或可称为犯罪智商）等同来看。

　　笔者认为应是第二种意见。




作者：宁都县人民法院　刘新桥 李飚