论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权行为法
www.110.com 2010-07-10 16:41
[摘 要]制定中国侵权行为法是采取大陆法系的传统方法,还是适当借鉴英美法系的某些内容,是一个立法模式的选择问题。作者将这两种立法模式概括为一般化立法方法和类型化 立法方法,并提出在制定中国侵权行为的时候,应当将两者适当地结合起来,制定一部 具有特色的侵权行为法。
[关键词]侵权行为法,侵权行为,侵权行为一般化,侵权行为类型化,立法模式
我国在制定侵权行为法的过程中,争论的焦点问题之一就是究竟是借鉴大陆法系的立 法特点来制定中国侵权行为法,还是借鉴英美法系的侵权法特点来制定。这个问题的实 质在于,在制定中国侵权行为法的立法模式上,是坚持侵权行为一般化的立法模式(即 大陆法系侵权行为法的立法模式),还是采用侵权行为类型化的立法模式(即英美法系侵 权行为法的立法特点)。本文针对这个问题,提出中国侵权行为法的立法应采取融合大 陆法系和英美法系两种做法的模式,既坚持侵权行为的一般化,也实现侵权行为的类型 化,走侵权行为一般化和类型化相结合的立法道路。
一、侵权行为一般化
(一)侵权行为一般条款和一般侵权行为
在大陆法系国家的民事立法中,对侵权行为的规定采用的是一般化的立法模式。立法 在规定侵权行为的法律中,也就是在民法典的债法当中,专门规定侵权行为法内容。而 在侵权行为法的内容中,首先就要规定侵权行为一般条款,通过侵权行为的一般条款来 确定一般侵权行为。
这些侵权行为的一般条款的典型表现,就是《法国民法典》第1382条规定:“任何行 为使他人受到损害时,因自己的过错行为而致行为发生之人的该他人负赔偿的责任。” 以及《德国民法典》第823条:“(1)因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、 自由、所有权或者其他权利者,对他人因此而产生的损害负赔偿义务。(2)违反以保护 他人为目的的法律者,负相同的义务。如果根据法律的内容并无过失也可能违反此种法 律的,仅在有过失的情况下,始负赔偿义务。”我国台湾地区民法典也是采用这种立法 方式,例如第184条:“因故意或过失,不法侵害他人权利者,负损害赔偿责任。故意 以背于善良风俗之方法,加损害于他人者,亦同。”“违反保护他人之法律,致生损害 于他人,负赔偿责任。但能证明其行为无过失者,不在此限。”这些立法的基本做法就 是规定侵权行为一般条款,通过对侵权行为的一般化来实现对绝大多数侵权行为法律关 系的调整。
什么叫做侵权行为的一般条款?学者有不同的理解。
有的学者认为,侵权行为一般条款就是在成文法中居于核心地位,成为一切侵权行为 请求权的请求基础之基础的法律规范。所有的基于侵权行为的请求权都要符合这一条文 ,也就是说,它是一个国家民法典调整的侵权行为的全部请求权的基础。在这个条文之 外,不存在另外任何侵权行为请求权的基础,这个条文一统天下(注:张新宝。侵权行为 法的一般条款[Z].中国人民大学民商事法律科学研究中心民商法前沿系列讲座第22讲。) .另一种意见将侵权行为一般条款理解为所有侵权行为的全面概括,将侵权行为一般条 款做了扩大解释。侵权行为一般条款就是规定一般侵权行为的条款。正像德国侵权行为 法专家克雷斯蒂安。冯。巴尔所说:在所有西欧国家的民法典中,尽管调整侵权行为的 一般规则有时是由几个部分构成的,但是侵权行为都是由一个一般规则调整的。作为主 要的和终极的规定,它涵盖了侵权行为的主要理论问题,以及绝大部分与侵权行为法有 关的实际案件。除了一个例外以外,这些基本规则都限于对自己个人的不当行为之责任 ,而对自己不当行为的责任又取决于造成损害的人的过错(注:[德]克雷斯蒂马。冯。 巴尔。张新宝译,欧洲比较侵权行为法[M].北京:法律出版社,2001.16.)。德国学者的 这一解释是较为准确的。
[关键词]侵权行为法,侵权行为,侵权行为一般化,侵权行为类型化,立法模式
我国在制定侵权行为法的过程中,争论的焦点问题之一就是究竟是借鉴大陆法系的立 法特点来制定中国侵权行为法,还是借鉴英美法系的侵权法特点来制定。这个问题的实 质在于,在制定中国侵权行为法的立法模式上,是坚持侵权行为一般化的立法模式(即 大陆法系侵权行为法的立法模式),还是采用侵权行为类型化的立法模式(即英美法系侵 权行为法的立法特点)。本文针对这个问题,提出中国侵权行为法的立法应采取融合大 陆法系和英美法系两种做法的模式,既坚持侵权行为的一般化,也实现侵权行为的类型 化,走侵权行为一般化和类型化相结合的立法道路。
一、侵权行为一般化
(一)侵权行为一般条款和一般侵权行为
在大陆法系国家的民事立法中,对侵权行为的规定采用的是一般化的立法模式。立法 在规定侵权行为的法律中,也就是在民法典的债法当中,专门规定侵权行为法内容。而 在侵权行为法的内容中,首先就要规定侵权行为一般条款,通过侵权行为的一般条款来 确定一般侵权行为。
这些侵权行为的一般条款的典型表现,就是《法国民法典》第1382条规定:“任何行 为使他人受到损害时,因自己的过错行为而致行为发生之人的该他人负赔偿的责任。” 以及《德国民法典》第823条:“(1)因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、 自由、所有权或者其他权利者,对他人因此而产生的损害负赔偿义务。(2)违反以保护 他人为目的的法律者,负相同的义务。如果根据法律的内容并无过失也可能违反此种法 律的,仅在有过失的情况下,始负赔偿义务。”我国台湾地区民法典也是采用这种立法 方式,例如第184条:“因故意或过失,不法侵害他人权利者,负损害赔偿责任。故意 以背于善良风俗之方法,加损害于他人者,亦同。”“违反保护他人之法律,致生损害 于他人,负赔偿责任。但能证明其行为无过失者,不在此限。”这些立法的基本做法就 是规定侵权行为一般条款,通过对侵权行为的一般化来实现对绝大多数侵权行为法律关 系的调整。
什么叫做侵权行为的一般条款?学者有不同的理解。
有的学者认为,侵权行为一般条款就是在成文法中居于核心地位,成为一切侵权行为 请求权的请求基础之基础的法律规范。所有的基于侵权行为的请求权都要符合这一条文 ,也就是说,它是一个国家民法典调整的侵权行为的全部请求权的基础。在这个条文之 外,不存在另外任何侵权行为请求权的基础,这个条文一统天下(注:张新宝。侵权行为 法的一般条款[Z].中国人民大学民商事法律科学研究中心民商法前沿系列讲座第22讲。) .另一种意见将侵权行为一般条款理解为所有侵权行为的全面概括,将侵权行为一般条 款做了扩大解释。侵权行为一般条款就是规定一般侵权行为的条款。正像德国侵权行为 法专家克雷斯蒂安。冯。巴尔所说:在所有西欧国家的民法典中,尽管调整侵权行为的 一般规则有时是由几个部分构成的,但是侵权行为都是由一个一般规则调整的。作为主 要的和终极的规定,它涵盖了侵权行为的主要理论问题,以及绝大部分与侵权行为法有 关的实际案件。除了一个例外以外,这些基本规则都限于对自己个人的不当行为之责任 ,而对自己不当行为的责任又取决于造成损害的人的过错(注:[德]克雷斯蒂马。冯。 巴尔。张新宝译,欧洲比较侵权行为法[M].北京:法律出版社,2001.16.)。德国学者的 这一解释是较为准确的。
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