退休人员的护理行为能否主张护理费？

案情：
老李退休后在家和老伴务农。2008年3月20日，周军驾驶的小型普通客车将老李的老伴碰伤。经交警大队依法认定周军应负事故的全部责任。老李的老伴受伤后，先后住院治疗90余天，再转家庭病床治疗，法医鉴定为骨折，多处软组织挫伤，全休180天。由于双方对赔偿事宜协商不成。 5月18日，老李的老伴到法院起诉周军，要求其赔偿含护理费在内的一切损失18756元。

分歧：

在审理过程中，对于退休人员老李护理老伴的行为，能否主张赔偿护理费意见不一。

第一种意见认为，不能主张赔偿护理费。根据人身损害赔偿司法解释第21条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”老李是退休人员，有退休工资，治疗和全休期间所享有的退休工资不会减少，因此没有误工费的损失，而护理费的计算是参照误工费的规定来计算的，因此，不应支持其赔偿护理费的诉请。

第二种意见认为，可以主张赔偿护理费。老李退休后与老伴仍从事农业劳动，并有一定的经济收入，不能因为有退休工资而否认其收入会减少的事实，老李护理老伴的行为属于因误工减少的收入的情形，且护理费的计算是参照误工费的规定计算，因此，周军应比照上一年度当地农民年平均收入赔偿护理费。

第三种意见认为，可以主张赔偿护理费，但应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算护理费。

管析：

笔者同意第三种意见。理由如下：

一、老李的护理费应当计算。护理费是对护理人员护理行为的劳动补偿费用。老李对其老伴进行了护理行为，并且该护理行为已经超出了夫妻相互扶住的义务，也就是说老李的护理行为不属于其法定的义务，他对老伴的护理行为，同样可以获得劳动报酬的。劳动法等相关法律并没有明文禁止退休人员接受用人单位有聘用、返聘，也没有禁止退休人员从事其它合法、有偿服务的社会劳动。根据法无明文禁止即可为之的法理，退休人员是可以从事有偿劳动并获得报酬的。因此，应当计算老李的护理费。

二、护理费的计算建议参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算。人身损害赔偿司法解释第21条规定了护理费的两种计算方式，一是有收入人员，则依据其收入标准按照误工费的方式进行计算；二是没有收入的或雇佣护工的，则参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。但是该司法解释没有考虑到护理人员是退休人员的情况，对于退休人员的护理费计算，不应当采用有收入人员的计算方式，退休人员的退休费不属于需要提供劳动才能获得的范畴，它是属于一种福利。误工费是无法依照退休费来计算，所以老李护理费的计算应该参照第二种标准。

作者：乐安县人民法院 罗俊谋 刘志军