准物权的私权性与公权性之探讨

[摘　要]私法在于鼓励个人自由选择，公法则强调干涉与强制，对自然资源的利用要实现生态价值与经济价值的平衡。我国对准物权性质的探讨不够深入，水法、渔业法、矿业法侧重于行政管理而忽略其所应有的私权属性不利于鼓励创造财富和保护当事人利益。要明确准物权是具有公法属性的私法有利于实现对自然资源利用的生态价值与经济价值平衡。
[关键词]公法 私法 准物权 平衡

物权法讨论正酣，大家讨论的问题大都集中在物权法的体系，物权变动的模式，用益物权的种类等之上。而且传统的物权法体系是完全物权＋限制物权（用益物权＋担保物权），对准物权并不归入，而是由物权法之外的法律规定。其实自然资源对于二十一世纪的人们来说比人类有史以来任何时候都重要，尤其是我国，水资源的总量虽然很高，但人均占有量只有世界人均水资源的四分之一，是世界上最缺水的十六个国家之一；石油等矿业资源十分紧张。在这种情形下准物权的问题更应受到重视。我国正在制定物权法，水权、矿业权、渔业权和狩猎权等准物权性质如何，是否应将准物权纳入物权法，都需对准物权进行彻底的了解。对于何为准物权由于人们对其定位不同，常有不同定义，有的认为是依行政法命令而取得的具有物权性质的权利，有的认为是特别法上规定的具有物权性质的财产权。对其下精确的定义不太容易，通说认为准物权不是属性单一的权利的称谓，而是一组性质有别的权利的总称，通常包括水权、矿业权、渔业权何狩猎权等，其客体是自然资源。

一、公法与私法的划分

法律在传统上分为公法与私法，关于其划分标准并不统一，主要有四种学说。一是利益说：凡是以公共利益为目的的法律即为公法，凡以私人利益为目的的法律即为私法；二是从属关系规范说：凡是规范上下隶属关系不平等者之间关系的法律为公法，规范平等主体之间关系的法律为私法；三是：主体说凡法律关系主体一方或双方为国家机关者为公法，凡法律关系的主体双方均为私人者为私法；四是新主体说，其大意是依据规范该行为的法规，并非任何一般人皆可成为的权利或义务主体，而必须并且仅能由国家机关等公权力主体担任其权利或义务主体的，该法规为公法法规，反之依据规范该行为的法规，一般人也可成为该行为的权利或义务主体，并不以国家机关等公权力者为限的，该法规为私法法规。其中新主体说成为现在有利说。「1」对于公法与私法的划分始于罗马法时代，查士丁尼在《法学总论》中即指出：“法律学习分为两个部分，即公法和私法，公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益”。「2」但在立法上实现公法与私法的分立，则始于自由资本主义时代，其标志是欧洲大陆各国刑、民法典的分别制定，其划分的标准则是视法律调整的对象是隶属性的政治国家关系还是平等关系的市民社会生活关系。

任何法律上的分类均涉及两个问题：一是划分标准，二是划分实益。其划分的实益就在于公法与私法有着不同的规范原则：私法以个人自由选择为特征，公法以强制或拘束为内容；前者强调自主决定，后者须有法律依据及一定的权限及限制。保障个人自由权利，个人自主决定就其行为负责，其理由主要在于个人乃是自己事务的最佳判断者及照顾者，且保障个人自由权利有利于促进社会进步与经济发展。国家只有在为更高的价值或公益有正当理由时方可对个人自由为干涉或强制。

实际上进入二十世纪后，公法私法的划分日益动摇，公法与私法由明确划分走向相互渗透产生这一现象的历史背景是西方经济在十九世纪末二十世纪初由自由竞争自由放任的市场经济进入垄断资本主义经济，各种矛盾空前激化，各种严重社会问题层出不穷。在经济领域出现了现代干预主义经济学派，主张国家权力进入经济领域。在民法领域首先是作为近代民法基础的两个基本判断即所谓平等性和互换性的丧失，出现了严重的两极分化和对立。现代民法反应出对财产所有权、契约自由、过错责任原则进行了限制。在现代民法上私法自治或契约自由虽仍是民法基本原则，但已受到多方面的限制，包括公法上对交易的限制，即所谓“私法的公法化”“法律社会化”。「3」对自然资源的利用则因为环境污染的问题提出了环境权，以将环境保护纳入民法范围。近年来各国民法修订中，纷纷将环境保护的相关内容纳入其调整范围。

但是，上述现象只是说明公法与私法的相互渗透与交叉，而决不意味着相互取代。法律社会化也好，私法公法化也罢，那只是说明公法私法的界限不再像以前那样清晰了，但公法、私法的划分仍然是可行的、基本的法律分类，不能过分强调两者的交叉与渗透而否定两者的本质区别。正如美浓部达吉所言：“公法和私法在其相接触的领域极为相似，欲截然区分为二，殊非易事但这和在自然科学的领域中，动物和植物于其相近的领域内，彼此的区分也不常明了一样，不能成为否定两者区别的理由”「4」

二、准物权的公法性与私法性

有关准物权的性质有三种观点，第一是从准物权所作用对象的性质出发主张准物权为公法，如日本的美浓部达吉博士及其他一些公法学者认为水权属于公权，其理由之一是水权的客体为公用物。认为水权是公权的学者主张水资源是一种公用物，水资源之上附存着不具有竞争性和独占性的生态环境功能和社会公共利益，需要政府加以干涉和控制。而且水资源的生存保障和生态环境价值远大于其财产价值。水权制度应该受到水权行政机关的控制监督，否则难以实现水资源的保护和可持续利用的协调发展。但忽视了水权作为对水资源的使用受益权是建立在水资源的稀缺性、效用性、控制性之上，水权人可以将水资源作为一种财富对它进行排他性的支配享受其利益，从而为自己创造财富。

第二是私权说。依前所述新主体说成为公私法划分的有力标准，一般人亦可成为某行为的权利义务主体，，并不以国家机关等公权力主体为限者，规范该行为之法规即为私法。按照这一学说分析，在我国台湾地区，由于渔业法所规范的情况中，一般人也可以成为该规范行为的的权利义务主体，所以渔业权属于私权。根据《日本渔业法》第23条的规定，渔业权被视为物权，准用有关土地方面的法律规定，既然视为物权当属私权。再如俄罗斯联邦水体所有权分为国家所有权和水体地方所有权和水体私人所有权，公民和法人亦可为水权主体。「5」私权说为近代通说，大体上可以分为单纯物权否定说、形成权说。所谓单纯物权否定说，是指承认矿业权、水权、渔业权和狩猎权具有支配力、对世力的物权性，但反对把矿业权、水权、渔业权和狩猎权的标的视为民法上的物。所谓形成权说又称物权取得说，它把矿业权、水权、渔业权和狩猎权解释为一类形成权，认为矿业权、水权、渔业权和狩猎权不只是以直接支配标的物为内容，而且能够通过或采掘或捕捞或引取等而取得所有权。「6」把矿业权、水权、渔业权和狩猎权视为物权也好、形成权也罢虽然肯定了其可以直接支配标的物，甚至可以基于权利人单方面的行为取得所有权的权利，但忽略了起所具有的公法性如水资源之上附存着不具有竞争性和独占性的生态环境功能和社会公共利益，需要政府加以干涉和控制，矿业权、水权、渔业权和狩猎权的取得往往要经过行政机关的许可。




第三是折衷说。本人赞成折衷说，认为矿业权、水权、渔业权和狩猎权具有私法兼公法的性质，是具有公法属性的私法。对此主要以水权为例进行介绍。在当代德国“水权是一种既有私法权利的性质，又有公法权利性质的权利”「7」而法国的学者则将包括水的利用为内容的地役权称为“行政地役权”「8」，史尚宽认为：“水权是跨公私法之权利”「9」。在我国大陆采折衷说的学者主要从两方面来说明其公私法性，一是水权对权利人来说是一种财产，而且我国实践中已出现了水权交易的实例，呈现私权性。同时水资源之上附存着不具有竞争性和独占性的生态环境功能和社会公共利益，呈现公法性。视水权为具有公法属性的私法其原因有以下几点：一是水权的取得须经行政许可，依公法的规定而产生，其变更转让行使都要受到法律严格限制。如《中华人民共和国水法》第7条规定：“国家依法对水资源实行取水许可制度和有偿使用制度”，第48 条规定：“直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人，应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定，向水行政主管部门或者流域管理机构申请领取取水许可证，并缴纳水资源费，取得取水权。但是，家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的除外”。在水权运行方面公法的限制更多，如第28条之规定不得损害公共利益和他任何法权益，第34条之禁止在饮水水源保护区内设置排污口。矿业权亦是如此，渔业权的取得也要给予行政许可。二是水资源之上存着不具有竞争性和独占性的生态环境功能和社会公共利益，水是一种社会资源、经济资源与环境资源，社会因素几乎是起到决定性作用的。水资源的开发利用涉及到防洪、环境保护、水土保持等多方面的厉害关系，采取强制性规定对水权予以限制有利于防止权利滥用，实现水资源的合理使用与可持续发展。可以说水资源的生存保障和生态环境价值决定了水权不可能不受公法之限制。三是水权又具有强烈的私法属性。水权作为对水资源的使用和收益权，它建立在水资源的稀缺性、效用性和可控制性上，水权人可以将水资源作为财产私人品，对他进行排他性的支配，为自己创造财富。「10」尽管对准物权有不同的称谓，如有的学者基于矿业权、水权、渔业权和狩猎权是经过行政特别许可而生的性质，称之为特许物权「11」，有学者采用普通法和特别法的分类，把民法典规定的物权叫作普通物权，或者成为民法上的物权；而将特别法规定的具有物权性质的财产权，命名为特别物权。所谓特别法是指具有民法规范和行政法规范的综合性法律，如我国法上的矿产资源法、森林法、水法、渔业法等，如此矿业权、水权、渔业权和狩猎权即为特别物权。「12」但本文称之为准物权，本文认为矿业权、水权、渔业权和狩猎权具有了物权特征但又有一些区分与物权法上的典型物权的特点。所谓准物权通常是指在物权法所规定的物权种类之外，性质与要件相似于典型物权并得准用物权法有关规定的财产权。「13」本文无意于比较那种称谓更科学或更能反映矿业权、水权、渔业权和狩猎权的性质。但本文认为物权是对物直接支配的权利，并享受其利益的排他性权利，其直接支配标的物来实现各个物权的内容无需他人帮助，可以占有、使用、受益、处分。物权之本质即在于法律将特定物归属于某权利主体，由其支配，享受利益，并排除他人对此领域的干涉。「14」矿业权、水权、渔业权和狩猎权都具有绝对性、支配力、对抗力、物上请求权，实行法定主义，权利人可以占有、使用、受益、处分，享受其利益排除他人干涉，体现了物权特征，因而具有物权性，因而具有了私法性；但矿业权、水权、渔业权和狩猎权有些特殊性区分于物权，如一物一权主义捕捞权有时无从体现，在客体的特定性方面或者有的准物权不具备如探矿权，水权原则上无排他性，权利取得要经行政特许等。「15」正是由于矿业权、水权、渔业权和狩猎权等具有如此特性同典型物权相比存在差距；但在总体上又有相当共性故称之为准物权“近而未达，同类视之”，“程度上不完全够，但可以作为某类事物对待”。纵观各种称谓其实都未否定其物权性，即承认了其私权性，只是各种称谓的侧重点不同而已。四是个人依民法所获的对自然资源的经济价值享有独占性的利益，根据“经济人”原理，准物权主体没有追求自然资源的生态价值和其他非经济价值的内在动力，也没有保护自然资源的生态价值和其他非经济价值的外部压力。环境保护的问题与民法制度的个人利益的冲突不可避免。要解决环境资源的生态价值与经济价值的冲突，就必须有公权力的干涉，依公法手段对私权加以限制，实现两者利益平衡。

三、结论

《中华人民共和国水法》于1988年1月21日通过并未出现水权的概念，2002年8月29日修改通过的水法首次明确了取水权的概念和类型，但对其他的类型水权并未规定。1986年1月20日通过200年10月31日修改的《中华人民共和国渔业法》都是侧重于行政管理，并未从渔业经营者所享有权利的角度加以规定。只有《中华人民共和国矿产资源法》较好的体现了公法与私法的结合，明确而系统的规定了探矿权和采矿权，矿业的投资主体有单一的国家主体发展到多元主体个人亦可投资矿业，矿业权的取得从无偿的行政许可发展为有偿许可（见第五条），从矿业权的禁止转让到规定了可以依法转让（见第六条）。日本、我国台湾地区等境外的矿业法、水法和渔业法相当重视矿业权、水权、渔业权，详细规定了各种准物权的类型与效力，明确界定了权利人的义务和边界，取得了很好的经济效益与生态效益。明确矿业权、水权、渔业权兼具私法性与公法性的性质，有利于规范各种权利人的行为，调动其积极性，规范行政主管部门保护自然资源、管理准物权的运行的界限。需要反思的是目前我国对准物权的交易和运行公权力干涉甚多，干涉过度，其私权性无从体现或甚不明现。比如水法、渔业法中公法规范占了相当比重，侧重于行政管理。只有明确了矿业权、水权、渔业权具有私权性才能鼓励经营者长期投资，避免短期行为，并创造社会财富；同时加以公法限制实现对自然资源利用的生态价值与经济价值的平衡，实现可持续发展。

注释

「1」王泽鉴《民法概要》中国政法大学出版社2202年版，第4－5页

「2」查士定尼《法学总论》商务印书馆1989年版第5－6页

「3」参见梁彗星主编《从今代民法到现代民法》中国法制出版社 金桥文化出版社2000年版，第182页。

「4」转引自刘凯湘《论民法的性质与理念》2002年《法学论坛》第一期，第30页。

「5」王树义著《俄罗斯联邦水权研究》载《法商研究》2003年第5期，第132－133页。

「6」参见崔建远著《准物权研究》法律出版社2003年版，第61页。

「7」参见孙宪忠著《德国当代物权法》法律出版社1997年版，第36页。

「8」参见尹田著《法国物权法》法律出版社1998年版，第400－401页。

「9」史尚宽著《物权法论》中国政法大学出版社2000年版，第93页。

「10」裴丽萍《水权制度初论》载《中国法学》2001年，第2期第95页。

「11」王利明主编《中国物权法草案建议稿及说明》中国法制出版社2001年版，第413页。

「12」陈华彬《物权法原理》国家行政学院出版社1998年版，第81页。

「13」刘保玉《关于物权法体系设计的几点建议》载《法学论坛》2003年第6期102页。

「14」王泽鉴《民法物权。通则。所有权》中国政法大学出版社2001年版，第36页。

「15」参见崔建远《准物权研究》法律出版社2003年版，第23－24页。

作者：谷献中