行政诉讼类型化的目的与标准

【出处】《烟台大学学报（哲社版）》2011年第3期
【摘要】作为研究方法的行政诉讼类型化，主要关涉类型化的目的、标准（分析方法）及其选择问题。行政诉讼类型化的目的有二，一是提供“无漏洞”之法律保护，二是增进公民权益保护的实效性。类型化的上述目的应受一定程度的限制，以利于“正确诉讼类型”的选择。行政诉讼类型化主要有诉讼标的的性质、诉讼请求的内容、行政争议的性质以及判决的内容与效力等几种基本分类标准。这些基本分类标准的选择，应符合“诉讼体系和逻辑上的一致性”、“基本诉讼类型划分的涵盖性和简约性”以及“诉讼类型体系的开放性”三项基本要求。参酌世界通行的“以权利保障为原则，以客观法秩序维护为例外和补充类型化”的行政诉讼类型化模式，并考虑中国行政诉讼审判之实践，在未来修改行政诉讼法时，应考虑确立“判决的内容和效力”为行政诉讼类型的基本分类标准。
【关键词】行政诉讼；类型化；目的；标准
【写作年份】2011年


【正文】

　　从西方诸国行政诉讼类型制度建立与发展的历程来看，行政诉讼类型化与“权利分立与制衡”的宪政体制和“司法独立原则”有着紧密的逻辑关联性。但这并不意味着，在我们这样一个法治后发型的大陆法系国家，不能建立行政诉讼类型化的制度体系。事实上，通过行政诉讼类型化的理论体系化，发展出符合中国国情的行政诉讼类型化制度体系，乃是进一步深入推动我国行政法治进程的重要一环，也是落实宪法“建设社会主义法治国家”的必经之路。

　　从诉讼类型化理论和制度体系视角来看，行政诉讼类型化应主要包括三个层面的内涵，一是行政诉讼类型设计的规范性和科学性，即方法论层面的行政诉讼类型化；二是行政诉讼类型化的结果，即规范化的行政诉讼形态，或实证法意义下的行政诉讼类型；三是实证法意义下行政诉讼类型的选择与适用。这三个层面的内涵紧密关联，共同构成行政诉讼类型化的理论和制度体系。从方法论的角度，行政诉讼类型化是指基于一定的目的，依据一定的标准，对不同属性或特征的诉讼形态进行分类，以提供社会实证根据的研究方法。本文专注于这一层面的行政诉讼类型化，并对其主要关涉的诉讼类型化目的、标准（分析方法）及其选择方面的问题进行分析和讨论。

　　一、行政诉讼类型化的目的及其法理依据

　　一般意义下，类型化研究方法的目的是按照一定的标准对社会纠纷进行归类总结，以为相应诉讼救济途径的设计或者诉讼体系漏洞的弥补奠定社会实证基础。[1]可见，诉讼类型化的主要目的是：一是提供“无漏洞”之法律保护，以弥补行政诉讼体系上的漏洞，促进权利救济体系的完善；二是通过对行政诉讼类型的科学合理的设计，为行政诉权的实现奠定实证基础，以增强权益保护的实效性。诉讼类型化的上述目的，可以从“有权利必有救济”的法理逐次导出。该原理导源自罗马法 “有权利，即有救济”（Ubi jus，ibi remedium）之法谚，后被大陆法系行政诉讼的理论和实务不断发展完善，如德国发展了“有效权利保障”之法理，台湾地区发展出“有效且无漏洞保护”之法理。

　　第一，依据“有权利必有救济”的法理念，经人民同意的宪法所明定的各项权利，都应当获得适当的救济。所以，在一个奉行法治的国家和社会，就不能仅仅因为国家在诉讼制度上欠缺一种法定的权利救济形式，而将公民拒之于“司法救济的大门”之外。

　　在我国大陆地区，由于行政诉讼类型化制度体系的缺失，法院目前仍无法对不同性质的诉讼做出灵活处理，而只能在有限的几类裁判类型中进行无奈的取舍。例如，规范性文件审查之诉的缺失，导致法院在遇到此类案件时只能黯然地以裁定“不予受理”或“驳回起诉”而告终，司法权因之而不能担负起履行人权保护最后屏障的功能；而行政公益诉讼的缺乏，则使得司法权只能对侵犯公益的违法行政活动“望洋兴叹”，司法权无法对行政权的行使形成强有力的外部监控；面对众多因不服行政裁决行为而提起的行政诉讼案件，法院往往囿于司法变更权的缺乏而只能做出不能圆满解决问题的撤销判决。[2]

　　从现行法的规定来看，《中华人民共和国行政诉讼法》第２条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”。该规定表明，人民法院审判权行使的范围为具体行政行为发生的争议，排除了因抽象行政行为发生的行政争议的可诉性。但在具体行政行为是否能够获得“无漏洞保护”方面，牵扯第2条与第11条的关联性解释。窃以为，应摈弃传统上那种“概括加列举”的解释思路，而将其解释为一种“概括加例举”的立法模式。这种解释既符合行政诉讼之立法目的，也符合“有权利必有救济”之法理念。且该解释还能够说明，最高人民法院“通过司法解释指导下级法院对一些类型的行政争议案件进行裁判”的做法，并非超越其权限或随意扩大人民法院的受案范围，而是依据第2条规定的“概括性审判权行使的范围”来依法行使权利，并无“违宪性”嫌疑。

　　当然，通过诉讼类型化对个人和组织提供“无漏洞”的司法保护，并不完全排斥立法机关出于维护法的安定性以及考虑司法机关的承受能力而对诉权给予适当的限制。但是，这种限制必须建立在正当性和合宪性的基础之上，不能给寻求私法救济的个人和组织设置无法接受或容忍的障碍。在德国和台湾地区的学理和实务上，该限制被认为是“不得违背宪法上比例原则的要求”。例如，规范审查之诉讼类型在德国的确立和该类型的科学化细分，较好地解决了行政权与司法权之间的关系问题，强化了宪法基本权利保障的倾向。反观我国，由于规范性文件审查之诉的缺失，我国公民在遭遇到违法“红头文件”侵权时就无法获取救济，而当事人诉讼的缺失，则使得我国公民在不服行政主体的裁决等行为时，与其他当事人之间的民事争议难以获得迅速而有效的解决。

　　第二，如果国家只是在权利救济的途径上广开法院的大门，而不重视权利救济的实效性，就会无故增加当事人的“诉累”。因为，权利救济的实效性要求，国家应落实与实效性相应的配套法律制度，如当事人的诉讼参与权、法院的审级、裁判的种类及其效力制度等。以大陆法系各国或地区晚近以来所建立的、针对特定诉讼类型的“暂时法律（权利）保护制度”为例，该制度与行政行为的公定力之效力理论关联密切，是防止因诉讼的拖沓冗长而导致救济失效而建立的一项配套制度。依目前的《行政诉讼法》的规定，立法上显然采纳的一种“绝对公定力”理论。依据该理论，在公民“权益”受到侵害以后，通过诉讼或复议解决争议的手段并不影响行政行为的执行力。其结果之一是，在可能出现的原告胜诉的情况下，行政行为的执行已经结束且无法回复。另一个不为人所乐见的后果是，在此制度模式下，行政活动受到司法牵制的力度较为薄弱，致使行政权与司法权的关系出现一种严重失衡的状态。除此之外，权利救济的实效性还要求必须建立针对“事前预防诉讼类型”如“预防性不作为诉讼”和“预防性确认诉讼”的预防性权利保护制度[3]，以体现“诉讼及时”和“诉讼经济”的原则。

　　权利救济的实效性，往往受到司法机关在一国权力体系中的地位的影响。如果行政机关仅以自己对法律的理解和对事实的认定与评价作为权威，或者重复做出类同的行政行为，或者拖延执行法院的判决，所谓的通过诉讼类型化来达至权利救济实效性的功能就会落空。因而，要通过诉讼程序来实现公民权利有实效性的保障，就必须在适当的诉讼类型中，考虑个人和组织享有请求法院对涉诉行政行为进行实质性审查的权利。比如，对于撤销诉讼，德国和台湾地区的学理和实务，均认为法院原则上应不受行政机关在行政程序上所作出的确认与评价的约束。

　　特别需要指出的是，之所以强调诉讼类型化的实效性保护功能，是因为，行政诉讼类型是否精细化和规范化，将直接决定着民众的权利能否获得“实效性”的司法保护。而诉讼类型的合理分类将有助于解决不同诉讼类型在实效性保护方面的差异，进一步厘清审判权与行政权的界限，确保行政权和审判权的有效运作，保持一种两者之间的动态平衡，以避免过度侵蚀行政权或司法权而危及类型化制度的根基。

　　第三，更进一步，对于行政诉讼理论而言，行政诉讼类型化发展至今，已不仅仅是个人和组织的合法权利得以有效实现的前提。从功能主义的立场来看，类型化更兼具消解行政权与司法权之间紧张关系的实证功能。它不仅约束行政机关，使之对行政活动可能导致的后果加以考量。而且，它同样约束司法机关，依据法律明定的范围，并依据法定的裁判方法进行裁判。在我们进行诉讼类型化的时候，我们不能忘却它的根本目的和功用，不仅在于防范行政机关的行为恣意，而且在于从实证的层面“限制司法权”以防止它可能受到的不当干涉。

　　第四，在诉讼类型化时，我们还必须考量，类型化的上述目的应受一定程度的限制。因为，诉讼类型化必然导致诉讼类型的多样化，个人和组织如果要提起行政诉讼，首先将面临在不同的行政诉讼类型中，如何正确选择合适的诉讼类型问题。而且，为实现上述目的之诉讼类型如果过于复杂和精细，必将影响个人和组织的诉权行使，因而就立法或修法而言，将涉及到法律的简约与明晰方面的问题。对此问题，将在其后进一步详细讨论。

　　二、行政诉讼类型的基本分类标准和分析方法

　　类型化的标准，狭义上是指类型化的分析方法。诉讼类型化要求确立一个类型化的规则或标准，否则，“就会出现‘划分标准不统一’或者‘子项相容’的逻辑错误。”[4]可以说，没有一个类型化的规则或者标准，就不可能真正实现个人和组织合法权益的全面法律保护。对此，有学者指出，“就总体而言，无论是我国《行政诉讼法》的制定者还是国内行政法学界，对行政诉讼类型化这一重大命题均表现出明显的‘集体无意识’，这不仅表现为《行政诉讼法》上诉讼种类规定的缺失，而且还表现为类型化的分析方法远未成为行政诉讼法学研究中的一种独立的方法论。”[5]

　　纵观世界各国行政诉讼类型的基本分类标准，我们不难发现，不同法系、不同国家或地区的行政诉讼类型基本分类标准存在着明显的差异性，而这种差异性与法治文化传统、法治观念、法律政治制度、权力分立与制衡的程度等发生勾连。比如英美法系诸国属于普通法传统，基于其程序中心主义的法治观念，多以诉讼程序和法院的管辖权为基本分类标准，来确立司法审查的形式。而大陆法系诸国则主要以诉讼标的的性质、诉讼请求的内容、行政争议的性质以及判决的内容与效力等，作为行政诉讼类型的基本分类标准或分析方法。

　　（一）诉的诉讼目的

　　德国是典型的以诉的诉讼目的作为划分基本诉讼类型的国家。按照这种分类方法，德国将所有的诉大致归类到形成之诉、给付之诉和确认之诉三大基本类型中。[6]形成之诉的主要形态是撤销诉讼（行政法院法第42条第1款第1种情形），其诉讼目的是行政行为之撤销。给付之诉的诉讼目的是要求为一定的给付，包括作出特定行政行为（义务之诉）和不含有调整内容的实际给付，如单纯的答复、信息、咨询、事实声明的收回等（一般给付之诉）。确认之诉的诉讼目的因不同种类的确认之诉而不同，一般确认之诉（行政法院法第43条第1款第1种情形）的诉讼标的是确认某种法律关系存在与否，预防性确认之诉的诉讼目的是一个将来才会具体化的法律关系，确认无效之诉（行政法院法第43条第1款第2种情形）的诉讼目的是确认一个行政行为的自始无效，继续确认之诉（行政法院法第113条第1款第4项）的诉讼目的在于确认已经终结的行政活动的违法性，中间确认之诉（行政法院法第173条并民事诉讼法第256条第2款）的诉讼目的在于确认一种诉讼上的法律关系。[7]该分类方法的主要优点是，几乎所有的诉讼类型在学理上都可以归属于某种基本诉讼类型。虽然一些新型的诉讼种类对上述分类方法造成了一定程度的冲击，比如规范颁布之诉在学理和实务上曾被归属为“确认之诉”或“一般的给付之诉”，且作为一个独立诉讼类型的争论从来就没有停止过，但自学理上确立“主观公权利保护为原则、客观法秩序维护为例外和补充”的类型化模式以后，这种诉讼类型的归属问题已经获得妥善解决。

　　（二）判决的内容与效力

　　台湾地区是典型的以“判决的内容和效力”为标准来划分基本行政诉讼类型的地区。台湾地区新行政诉讼法第三条规定，依据判决的内容和效力将诉讼类型归纳为撤销诉讼、确认诉讼和给付诉讼三种。对此，翁岳生先生指出，“外国立法例中以纲举目张之方式，依照判决之内容及效力明定基本诉讼类型者，则并未曾见。”[8]其中，撤销诉讼属于传统的权利防御型诉讼类型，是指由“原告请求行政法院以形成判决直接除去对原告侵益性行政处分”的诉讼类型。给付诉讼分为课予义务诉讼和一般给付诉讼（属于当事人诉讼）。如果给付的内容是作成行政处分，为课予义务诉讼，给付内容是财产给付或作成行政处分以外的其他非财产给付，则为一般给付诉讼，主要针对行政事实行为。确认诉讼包括三类：一是确认行政处分无效的诉讼，二是确认公法上法律关系成立或不成立的诉讼，三是就已经执行完毕或已消灭的行政处分是否违法而提起的诉讼。[9]值得一提的是，台湾地区新行政诉讼法第七条规定了合并损害赔偿诉讼，该条规定是否确立了新的诉讼类型，在台湾学界存有不小的争议。目前主流观点认为，它并不属于新的诉讼类型，因为“损害赔偿本质上属于一般给付诉讼。新行政诉讼法制，给付诉讼已为主要诉讼类型，且得以合并提起之诉讼，不限於损害赔偿或其他财产上给付”[10]。

　　台湾地区行政诉讼类型的上述基本分类标准，简约而明晰。但对于能否涵盖现今出现的所有行政诉讼类型，仍然有讨论的余地，如出现于日本的机关诉讼即是一例。对此，翁岳生先生认为，机关诉讼是介于公权力保护与客观法秩序维护的中间形态，不妨将其归类为“广义的权利保障”。一旦肯定其在一定条件下具有诉讼权能，则机关争讼自可依其性质，分别适用各个法定基本类型以解决纠纷。由于机关诉讼所涉及的行为并不具有外部效力，不属于行政处分，故没有适用撤销诉讼和课予义务诉讼的余地，只有一般给付之诉及确认之诉可供利用，例如副市长欲请求市长于因故不能行事时，应及时通知副市长，以利其行代理人之职，或县市议会请求制止或更正县市首长对议会的不当发言等，即有一般给付诉讼可资利用。正因为如此，在体系上并不适合以整个机关诉讼作为新的无名诉讼类型。[11]另外，台湾地区也出现了一些新的诉讼种类，如公益诉讼，并在学理上产生了不小的争议。但这些争议，同德国的情形一样，完全可以根据“主观公权利保护为原则、客观法秩序维护为例外和补充”的类型化模式和台湾地区新行政诉讼法第九条“法律有特别规定”的情形，将其归属于客观诉讼。

　　（三）行政争议的性质

　　日本是典型的以行政争议的性质作为划分行政诉讼基本类型的国家。针对不同的行政争议性质，行政争议有不同的种类，如外部争议、内部争议、直接争议、间接争议等，这些种类都可以采取不同的诉讼类型来解决。例如，当事人诉讼是针对民事主体与行政主体之间的纠纷以行政纠纷为主的特点而设立的一种诉讼类型，而机关诉讼所解决的主要是行政机关之间的内部纠纷。[12]

　　这种划分标准的优点，在于能够一目了然的了解行政争议的性质，特别方便当事人对诉讼基本类型的选择。不过，就法院裁判而言，诉讼的性质以及将作出什么样的判决确是无法明了的，而且这种分类方法并不利于针对具体案件的案例分析。换句话说，它只适合于作为诉讼基本类型的分类方法，并不适合作为案例的分析方法。故而，日本的理论界普遍采用的是一种以“行政争议的性质”来主导的“混合式、多层级”标准，以便于建构一套完整的类型化分析方法。鉴于本文只就类型化的基本分类标准进行讨论，对于这种“混合式、多层级”分类标准的功能及其意义，在此不作过多的分析与说明。

　　（四）诉讼标的的性质

　　该种分类标准和分析方法，主要见于法国和德国。传统上，法国以“法官判决案件的权力” 作为分类标准，将行政诉讼分为完全管辖权之诉、撤销之诉、解释及审查行政决定的意义和合法性之诉和处罚之诉。[13]这种分类的主要缺点是，它不是根据诉讼本身的性质，而是以一个外部的标准，即法官作出判决的权力作为诉讼类型的基本分类标准。诉讼的性质主要取决于法官所要解决的问题的性质，因而最合理的分类方法是以诉讼标的的性质作为行政诉讼分类的标准。[14]由此，以诉讼标的作为分类标准和分析方法来确定行政诉讼的具体类型和进行案例分析，逐渐成为成为根据诉的诉讼目的来划分行政诉讼种类的补充。按照该方法，可“根据诉的标的将诉分为针对行政行为、事实行为和法律以下的法规三大类别。”[15]如今，以诉讼标的作为诉讼类型的分类标准和分析方法，被德国、法国和日本学界所普遍运用，不仅因为这种分析方法有助于明晰诉讼的性质，而且因为，“诉讼标的决定着判决的约束力”，也就是说，“它决定着，法院将就什么方面作出对行政机关和其他法院具有约束力的裁判。”[16]

　　不过，以诉讼标的作为分类标准（非分析方法）也有其固有的缺陷。由于基于不同的事实理由可以导致不同的诉讼标的，因而在确定行政诉讼标的时，一般必须考量原告的主张及其事实理由两个要素。但是在有些情形下，诉讼标的并不受诉讼类型的影响，比如，就一般的确认之诉而言，由于原告的主张仅在于确认原告的权利或法律关系存在与否，不同的事实理由足以产生不同的诉讼标的，因而在一般的确认之诉中诉讼标的仅仅是原告的主张。而且，行政诉讼标的理论与各国或地区学者间关于行政诉讼目的的差异程度（权利保护或适法性控制）、行政诉讼尤其是撤销诉讼之性质、权力侵害与行为违法性之关联程度、被告行政机关（处分）理由之替代或补充之容许性、判决既判力或形成力及于第三人之范围或与其他诉讼受羁束程度如何、法院审理及职权调查或职权探知范围之程度等事项均有密切关联，有关问题牵涉极广[17]，在概念法学不甚发达的国家或地区，并不宜作为行政诉讼类型的基本分类标准（虽然作为分析方法有其优越性）。

　　三、我国行政诉讼类型基本分类标准的选择

　　鉴于我国属于大陆法系立法体例，采用“以权利保障为原则，以客观法秩序维护为补充”的基本类型化模式，应无异议。目前国际上已经逐步形成了“多层次、精细化”的行政诉讼类型化分类标准。但就我国而言，目前首要的是，应当尽快确定一个行政诉讼类型的基本分类标准。也就是说，应尽快确立一个符合“基本诉讼类型划分的涵盖性和简约性”、“诉讼类型体系和逻辑上的一致性”、“诉讼类型体系的开放性”要求的类型化基本分类标准。

　　（一）诉讼类型基本分类标准应满足的三项要求

　　从世界各国家或地区行政诉讼类型化的理论和实践来看，诉讼类型化的标准选择与其法治传统密不可分的，但其有一个共同的目标，即建立一个结构完备、规则齐全的行政诉讼类型体系。为实现上述目标，各国家或地区的理论与实务界在类型化标准的选择上，还是颇费心思的。由于我国属于大陆法系国家，诉讼类型化标准的选择，自应参酌大陆法系的经验并结合中国的法治实践进行。总体而言，我国诉讼类型基本分类标准的选择，应从类型化要实现的上述目标出发，适当考虑类型化可能带来的负面效应，并满足以下三项基本要求，即诉讼体系和逻辑上的一致性、基本诉讼类型划分的涵盖性和简约性以及诉讼类型体系的开放性。

　　1、诉讼体系和逻辑上的一致性

　　纵观世界各个国家或地区的行政诉讼类型化理论和制度体系，我们不难发现，凡是类型化理论比较发达、制度体系建构比较合理的国家或地区，都特别重视诉讼类型体系和逻辑上的一致性。以台湾地区为例，依托新行政诉讼所确立的诉讼类型化基本模式和分类标准，理论界和实务界在解释和适用诉讼类型时，大都能够考量大陆法系行政诉讼类型化模式和基本分类标准。如对于机关诉讼，台湾多数学者认为，“行政诉讼系采权利保护模式为原则，在原告必须具有诉讼权能始得提起行政诉讼之前提下，客观诉讼之承认需以法律有特别规定者为限，始得容许。……借用公权利保障之体系，承认在一定条件下，行政机关或机关成员享有维护其权限或地位之‘权利’，当然不是完全无争议的余地。不过，只要严控其适用案型，在不危及行政诉讼保障公权利之功能的前提下，有限度地开放机关诉讼，以提供可以适当解决该类纷争之司法机制，似无严格反对之必要。当然，这种介于公权利保障与客观法秩序维护之中间形态，不妨将其归类为‘广义的权利保障’，以示划分国家及个人领域的公权利保障之区别。……一旦可定其在一定条件下具有诉讼权能，则机关诉讼自可依其性质，分别适用各个法定诉讼类型（笔者注：撤销之诉、给付之诉与确认之诉）以解决纷争。”[18]

　　2、基本诉讼类型划分的涵盖性和简约性

　　诉讼类型体系和逻辑上的一致性必然要求，行政诉讼基本类型的划分标准选择“应具有高度的涵盖性，能够揭示行政诉讼制度的本质属性”[19]。否则，就难于在学理和实务上解决类型体系和逻辑上的一致性问题。另一方面，鉴于诉讼类型化必然会导致“诉讼种类过多、诉讼类型体系过于复杂”的现象，甚或导致“公民在起诉时面临诉种选择的困惑”，类型化的基本划分标准的选择还必须力求简约，以“消除国民选择上的困惑”。 [20]正如一位法官所言，选择诉讼类型是一种投入，法院依职权作出裁判也是一种投入。诉讼类型的划分应当尽量减少当事人和法院付出的代价，防止在诉讼中“兜圈子”，方便地让当事人实现权利。[21]

　　3、诉讼类型体系的开放性

　　依学者们的见解，行政诉讼类型的涵盖性和简约性，其可能产生的消极作用是诉讼类型的封闭性。鉴于诉讼类型化之结果——行政诉讼类型制度的法律明定性，且我国采大陆法系之立法体例，法官并无创造新的诉讼类型之权限，必然面临行政诉讼类型进一步发展的瓶颈问题，即对立法或修法而言，必将涉及到“无名诉讼类型”的问题。

　　对此问题的解决方案，基于目前宪法有关于诉权规范的局限性和宪法解释的缺失现状，应摈弃短期内通过宪法解释或司法解释的方式解决“无名诉讼类型”的可能性，并考虑以下两种方案，以供商榷：一是在修改《行政诉讼法》时，直接明文规定“法院可基于公民权利保障和司法实践的需要，发展无名诉讼类型”；二是采用我国台湾地区的做法，对审判权作概括性的规定，以为将来发展“无名诉讼类型”奠定规范基础。

　　（二）大陆地区学界划分行政诉讼基本类型的主要观点及评析

　　目前，我国学者基于各自对于类型化的理解和具体构建思路，对行政诉讼基本类型的划分提出了以下主要观点：

　　1、两类七种说。此种观点为薛刚凌教授在其所著的《行政诉权研究》一书中首倡。她认为行政诉讼类型宜设定为两大类、七种，两大类分别是个人救济诉讼和公法秩序诉讼。其中，个人救济诉讼又可以分为纠正违法行为诉讼、当事人诉讼、行政赔偿诉讼和行政合同诉讼。公法秩序诉讼具体包括公民监督诉讼、国家监督诉讼和执行诉讼。[22]该观点得到了学界不少人的认同，但有学者指出，这种基本分类标准也是存在问题的，执行诉讼混淆了诉讼事件与非诉事件的界限；而且无论是纠正违法行为诉讼还是公民监督诉讼、国家监督诉讼等不同类型，法院最后亦无非作撤销、变更、给付或确认等判决。[23]事实上，所谓两大类的区分不过是“以权利保护为原则、以客观法秩序维护为例外和补充”的类型化基本模式。重要的是，就“以权利保障为原则”的类型化模式而言，应当确立怎样的基本分类标准来区分权利保障的具体诉讼类型问题，但该说显然并未涉及此类问题，恐怕也是导致上述诘难的根本原因。

　　2、三类六种说。这种观点是在两类七种说的基础上发展而来的。该说认为，我国行政诉讼的类型可划分为两大类、六个子目。其中，以行政诉权为标准，可以分为个体救济诉讼、公益诉讼和当事人诉讼；以行政行为的种类、诉讼请求和法院裁判形式为标准，可以分为撤销诉讼、给付诉讼和确认诉讼。[24]该说似乎是想弥补两类七种说的缺陷，但由于两类各自的分类标准无法实现逻辑上的一致性，并不符合“体系和逻辑上的一致性”之要求。而且，“行政行为的种类、诉讼请求和法院裁判形式”的分类标准，似乎是一个混合性、不甚清晰的分类标准，会给司法适用和案例分析带来很大的困难。

　　3、四种说。此种观点为吴华博士在《行政诉讼类型研究》一书中提出的观点，目前似乎是得到了学界的较多认可。该说认为，应当根据诉讼请求的内容，具体将行政诉讼类型区分为行政撤销诉讼、课予义务诉讼、行政给付诉讼和行政确认诉讼。[25]而机关诉讼、当事人诉讼和公益诉讼等类型，可归属到上述基本类型中，因为，法院亦无非要作出撤销、课予义务、一般给付或确认判决。这样的分类尽管符合概括性和简约性的要求，但由于“诉讼请求的内容” 包括主张和事实理由两个部分，在学理上并不能方便、直观地确定不同的诉讼类型。比如，原告主张被告的行为违法，并主张其给予赔偿，应当如何确定具体的诉讼类型以及属于确认之诉还是给付之诉，尚存疑问。而且，是否如吴博士所言通过对诉的要素的扩大解释来实现此种归属，在理论上仍有待探讨的余地。

　　4、九种说。该观点认为我国应当确立如下九种诉讼类型：撤销诉讼、课予义务诉讼、给付诉讼、确认诉讼、预防性诉讼、当事人诉讼、规范性文件审查诉讼、行政公益诉讼和机关诉讼。[26]但是，与两类七种说的问题一样，预防性诉讼与撤销诉讼、课予义务诉讼、给付诉讼和确认诉讼等并列存在体系和逻辑上的混乱。因为尽管撤销诉讼、课予义务诉讼固然只能是“事后性诉讼”，但给付诉讼和确认诉讼都存在事后性诉讼和预防诉讼的可能。此观点之诉讼类型的确立，似乎是遵从不同的标准，因而对于正确诉讼类型的选择而言，同样会带来困难。

　　5、七种说。有学者认为，为了更好地实现我国行政诉讼的目的，对行政诉讼类型的规定应尽可能做到全面而无遗漏，主张我国的行政诉讼类型应当包括撤销诉讼、课予义务诉讼、给付诉讼、确认诉讼、公益诉讼、机关诉讼、当事人诉讼等七类。[27]该观点是“当事人的诉权，具体表现为诉讼请求”为主要标准所作的分类，采用的是“混合标准”，但似乎是与日本的“以争议的性质”所作的分类标准有相似之处。

　　除了上述主要观点之外，还有其他一些具体具体分类的观点，比如有的学者认为，我国的行政诉讼应建立以确认诉讼、变更诉讼、撤销诉讼、履行义务、给付诉讼、执行诉讼六种诉讼为基本类型，同时以行政附带民事诉讼和在立法上拓宽对危害公共利益行为原告人的起诉资格的方法为补充的立法结构形式。[28]又比如。有的学者在梳理德国行政诉讼复杂的类型构造之后，认为我国行政诉讼种类的划分不宜过细，以免造成法律适用中的困难。为此，应当率先将已经基本成型的五种诉讼进行法定化，即在立法上明确规定确认之诉、撤销之诉、变更之诉、履行之诉和赔偿之诉。[29]在此，不一一说明。

　　总体而言，学者们的上述观点在某种程度上都有其合理性，但在这些观点当中，除少数观点是以明确的类型化基本分类标准所作的分类以外，大都较少关注“基本分类标准问题”。而且，关注“体系和逻辑上的一致性”、“基本类型划分的涵盖性和简约性”以及“类型体系的开放性”这三个基本类型化要求的，绝无仅有。

　　（三）我国行政诉讼类型基本分类标准的选择

　　以“以权利保障为原则，以客观法秩序维护为例外和补充”的基本类型化模式为基础，德、日、法、台湾地区的行政诉讼类型化的基本分类标准（参见标准部分），都已实现了上述类型化的三项基本要求，即“体系和逻辑上的一致性、基本类型划分的涵盖性和简约性以及类型体系的开放性”，皆值得我们借鉴和吸收。至于选择那种基本分类标准，断不敢妄下结论。但出于论述的体系化之考虑，为实现上述目的，以类型化的基本模式（以权利保障为原则，以客观法秩序维护为例外和补充）为基础，斗胆选择台湾地区“以判决的内容和效力”的基本分类标准，以为参考，并基于以下主要理由：

　　第一，依据现行行政诉讼法，我国并未实现行政诉讼类型化，但出于照顾“以法院裁判的种类”来区分诉讼类型的传统[30]，为避免学理上的混乱，可考虑在此基础上进行改造，以“判决的内容和效力”作为基本的分类标准，来确立我国的行政诉讼类型的理论和制度体系。

　　第二，这种基本分类标准，既可直观地了解“对法院的约束效力”，又可防止不适当干预司法现象的发生；既有利于法院遵循适用，也有利于维护司法的权威。

　　第三，由于该分类标准所确立的给付之诉的亚类型“一般给付之诉”具有补遗之功能，可较大程度上解决诉讼类型体系上的开放性问题。

　　至于那些新的诉讼种类，如公益诉讼所产生的争论，完全可以根据“主观公权利保护为原则、客观法秩序维护为例外和补充”的类型化模式，在现行《行政诉讼法》进行修改时，可以考虑将其列入“法律有特别规定”的情形，以归于客观诉讼，并基于行政诉讼实践的需要，择时应法律之需加以补充。

　　四、结语

　　行政诉讼类型化关涉到我国行政诉讼制度是否能够为公民、法人和其他组织的合法权益提供无漏洞之保护，更关涉到公民、法人和其他组织的合法权益保护的实效性。在更根本的层面上，行政诉讼类型的制度化、规范化和科学化设置，有助于行政诉讼程序的正当性以及行政权与司法权关系的重新定位。从类型化要实现的目标出发，以及适当考虑类型化可能带来的负面效应，我国诉讼类型化的基本分类标准之选择，应考虑体系和逻辑上的一致性、基本类型划分的涵盖性和简约性以及类型体系的开放性三项要求。基于以上三项基本要求，参酌世界通行的“以权利保障为原则，以客观法秩序维护为例外和补充类型化”的基本诉讼类型模式，并考虑中国行政诉讼审判之实践，在未来修改行政诉讼法时，应考虑确立“判决的内容和效力”作为基本诉讼类型化之分类标准。




【作者简介】
门中敬，青岛大学法学院副教授。


【注释】
[1]樊崇义主编：《行政诉讼原理》，北京：法律出版社，2003年版，第551页。
[2]章志远：《重构我国行政诉讼类型之设想》，载《河南省政法管理干部学院学报》2004年第6期。
[3]关于预防性权利保护制度，请参阅朱健文：《论新行政诉讼中之预防性权利保护》，辅大法研所硕士论文，1995年6月。令请参阅Christian V. Bar著：《欧洲比较侵权行为法》（下册），焦美华译，元照出版公司，2003年版，第188-193页。
[4]谷振诣著：《论证与分析——逻辑的应用》，北京：人民出版社，2000年版，第61-62页。
[5]章志远：《行政诉讼类型化模式与选择》，载《比较法学》2006年第4期。
[6]参见刘飞：《行政诉讼类型制度探析——德国法的视角》，载《法学》2004年第3期。
[7][德]弗里德赫尔穆.胡芬著：《行政诉讼法》，北京：法律出版社，2003年版，第211、283、285、310-338页。
[8]翁岳生主编：《行政诉讼法逐条释义》，台湾：五岳图书出版公司，2002年版，第54页。
[9]参见翁岳生主编：《行政诉讼法逐条释义》，台湾：五岳图书出版公司，2002年版，第65、90、91、101页。
[10]翁岳生主编：《行政诉讼法逐条释义》，台湾：五岳图书出版公司，2002年版，第115页。
[11]翁岳生主编：《行政诉讼法逐条释义》，台湾：五岳图书出版公司，2002年版，第58页。
[12]何君：《行政诉讼类型化标准的比较分析》，载《山东审判》2009年第2期。
[13]参见王名扬著：《法国行政法》，北京：中国政法大学出版社，1988年版，第664-666页。
[14]王名扬著：《法国行政法》，北京：中国政法大学出版社，1988年版，第667页。
[15]刘飞：《行政诉讼类型制度探析——德国法的视角》，载《法学》2004年第3期。
[16][德]弗里德赫尔穆·胡芬著：《行政诉讼法》，莫光华译，北京：法律出版社，2003年版，第139页。
[17]翁岳生编：《行政法》（下册），北京：中国法制出版社，2002年版，第1399页。
[18]翁岳生主编：《行政诉讼法逐条释义》，台湾：五岳图书出版公司，2002年版，第57页。
[19]马怀德主编：《行政诉讼原理》，北京：法律出版社，2003年版，第119页。
[20]参见刘东亮：《行政诉讼类型法定化及其消极作用的克服》，载樊崇义主编：《诉讼法学研究》(第8卷)，北京：中国检察出版社，2005年版，第207页。
[21]杨海坤、章志远著：《行政诉讼法专题研究述评》，北京：中国民主法制出版社，2006年版，第180页。
[22]参见薛刚凌著：《行政诉权研究》，北京：华文出版社，1999年版，第175页以下。
[23]参见赵清林著：《行政诉讼类型研究》，北京：法律出版社，2008年版，第190页。
[24]王晓君：《行政诉讼类型化研究》，载《徐州师范大学学报》2003年第4期。杨海坤，章志远：《行政诉讼法专题研究述评》，中国民主法制出版社，2006年版，第182页。
[25]吴华：《行政诉讼类型研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第219-298页。
[26]章志远：《重构我国行政诉讼类型之设想》，载《河南省政法管理干部学院学报》2004年第6期。
[27]马怀德、吴华：《对我国行政诉讼类型的反思与重构》，载《政法论坛》2001年第5期；马怀德、张红：《试论行政诉讼的种类》，载《天津行政学院学报》2002年第1期。
[28]李桂英：《重整我国的行政诉讼类型制度》，载《河北法学》2003年第6期
[29]刘飞：《行政诉讼类型制度探析——德国法的视角》，载《法学》2004年第3期
[30]传统上，学者们通常根据我国《行政诉讼法》第11 条的受理范围,即当事人的诉讼请求,并结合我国判决形式,将我国行政诉讼的种类划分为撤销之诉、确认之诉、变更之诉、赔偿之诉、履行之诉等几种类型。参见应松年主编：《行政诉讼法学》，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第170–172页。