再论赠与合同之性质

内容摘要：

自从新《合同法》颁布实施以来，有关赠与合同性质的争论就从来没有停止过，世界上许多国家和地区在立法上都将赠与合同规定为诺成合同。例如《德国民法典》第518条规定："以赠与名义约定提供给付的契约应依裁判上或公认的认证始生效力。《法国民法典》第894条规定："生前赠与为法律行为的一种，依此行为，赠与人为受赠人的利益，现实的且不可反悔的赠送财物于承诺赠与的受赠人。" 《日本民法典》第549条规定："赠与，因当事人一方表示将自己财产无偿给予相对人的意思，相对人受诺而发生效力。"澳门民法典》第934条，《奥地利普通民法典》938条、《意大利民法典》第769条、782条都有类似的规定。《瑞士债法典》第239条第一款规定："赠与是指生者之间，一方给予另一方其财产的全部或部分而不取得对待给付的转让行为。"在英美法上，赠与合同主要通过“禁止反言”的规则来处理.

赠与合同是诺成合同。目前，这种观点为多数学者所支持。其理由主要有：1、从诺成合同与实践合同分类的理论上证明。所谓诺成合同，是指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果，即“一诺即成”的合同。若将赠与合同规定为实践合同，则受赠人做出的接受赠与的意思表示及其为接受赠与而付出的经济上的花费可能因赠与的不履行行为而落空，这与诚实信用原则是背道而驰的。在我国立法上赠与合同即为诺成合同，于双方当事人达成合意时即告成立。从《合同法》立法的整体来分析，不难得出赠与合同为诺成合同。从世界范围的立法发展来看，将赠与合同规定为诺成合同已为大势所趋。我国合同法186条规定了赠与人对赠与物的任意撤销权,如果赠与合同为实践合同，则因赠与物之交付或办理登记与赠与合同有效成立必须同时发生，任意撤销制度就没有意义。因此，从这个意义上说，任意撤销制度本身就证明了赠与合同的诺成性。

【关键词】赠与合同 ；实践合同；诺成合同



一、世界各国和地区关于赠与合同性质之规定

世界上许多国家和地区在立法上都将赠与合同规定为诺成合同。例如《德国民法典》第518条规定：“以赠与名义约定提供给付的契约应依裁判上或公认的认证始生效力。依第七百八十条、第七百八十一条规定的方式，以赠与名义约定或承认者，约定或承认的意思表示亦同。前款方式的欠缺，得以履行约定给付补充之。”有学者以该法第517条之规定认为德国对赠与合同的性质规定是实践合同，[1]其实是对该条的误解，该条规定的含义是由于财产所有权的抛弃或遗产、遗赠的拒绝使第三人受益不属于赠与的规定，和赠与合同为诺成合同还是实践合同实不相关。此外，《法国民法典》第894条规定：“生前赠与为法律行为的一种，依此行为，赠与人为受赠人的利益，现实的且不可反悔的赠送财物于承诺赠与的受赠人。” 《日本民法典》第549条规定：“赠与，因当事人一方表示将自己财产无偿给予相对人的意思，相对人受诺而发生效力。”其他如《澳门民法典》第934条，《奥地利普通民法典》938条、《意大利民法典》第769条、782条都有类似的规定。《瑞士债法典》第239条第一款规定：“赠与是指生者之间，一方给予另一方其财产的全部或部分而不取得对待给付的转让行为。”此处明确指出了交付仅为赠与合同的生效要件而非成立要件，而区分实践合同与诺成合同的标准应为合同之成立（后文有详述），因此不难得出其立法旨在把赠与合同规定为诺成合同。将赠与规定为实践合同的主要是前苏联及东欧一些国家。

在英美法上，赠与合同主要通过“禁止反言”的规则来处理。所谓“禁止反言（the doctrine of promissory）”是指：于适当之个案或情况下，使赠与之允诺（a doctrine of promise）或无偿之允诺生拘束力，而得加以强制执行的原则。[2]因相信允诺人所为无偿之允诺，使允诺相对人作为或不作为，致造成允诺相对人因而受有损害。为避免此等不公平之现象发生，于符合特定之要件下，禁止允诺人为其先前允诺相反之陈述或主张。[3]由此不难看出，上述规则也相当于大陆法系中的诺成规则。

在我国合同的分类中，根据合同其成立是否要实际交付实物将合同分为诺成合同和实践合同，诺成合同指当事人意思表示一致变告成立的合同。实践合同又称要物合同，指除了当事人双方意思表示一致外，尚需交付标的物才能成立的合同。诺成合同与实践合同的确定，通常依据法律的规定及交易习惯而定。根据传统的民法买卖合同，租赁合同、承揽合同等属于诺成合同，而借贷合同、保管合同、运送合同属于实践合同。虽然如此，但随着某些行业的专业化发展和经营化发展，使得某些合同逐渐脱离了实践合同的范围，例如运送合同中的货物运输合同，在《合同法》中即成为诺成合同。

赠与合同是指当事人双方约定将财产无偿转移另一方所有的协议。赠与合同与赠与紧密相连，但二者不能混同，赠与是一种转移财产所有权的法律行为，而赠与合同则以赠与为内容的协议。合同是双方法律行为，只有当事人双方的意思表示一致时才能成立，如果一方有赠与的意思表示而另一方拒绝接受赠与的，或者一方表示接受赠与而另一方不愿赠与的，合同均不能成立。

二、我国法学界关于我国立法上赠与合同性质的争论

在《合同法》颁布之前，我国法学学者和司法实践中大都认为赠与合同为实践合同，其依据是最高人民法院的《关于贯彻执行〈中华人们共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第128条的规定：“公民之间赠与关系的成立，以赠与物交付为准。……”《合同法》颁布实施后，将赠与合同仅理解为实践合同的已很少见，但仍然存在不少分歧，形成的主要观点有如下几种。

（一）赠与合同是诺成合同。目前，这种观点为多数法学学者所支持。[4]其理由主要有：1、从诺成合同与实践合同分类的理论上证明。所谓诺成合同，是指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果，即“一诺即成”的合同。所谓实践合同，又称要物合同，是指除当事人双方意思表示一致以外尚需交付标的物才能成立的合同。[5]合同属于事实判断，着眼于合同关系事实上是否存在，只要当事人之间就合同关系事实达成合意了，就产生了合同关系，就有了合同的事实，至于法律会对该合同作出怎样的评价，当事人是否履行合同在所不问；而合同的生效则属于法律的价值判断问题，着眼于当事人订立的合同是否符合法律的要求，决定合同是否具有强制执行力。[6]其将诺成合同和实践合同的问题限定于“合同成立”这个事实问题中，严格区分了合同成立和合同生效两个概念，避免了“实践说”和“折衷说”的偏差。[7]2、若将赠与合同规定为实践合同，则受赠人做出的接受赠与的意思表示及其为接受赠与而付出的经济上的花费可能因赠与的不履行行为而落空，这与诚实信用原则是背道而驰的，其后果无异于放纵信口开河，言而无信之风[8]

(二）赠与合同是一种效力较弱的（诺成合同，此种观点认为是根据《合同法》第185条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同”。从这一条规定可以看出赠与合同是诺成合同，并且在《合同法》第186条第2款规定：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同不适用前规定。”在这种情况下的赠与合同的性质的确是诺成合同。但是这种赠与合同的效力较弱，如《合同法》第186条第一款规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”。[9]基于相同的理由。有人称赠与合同为可以撤销的诺成合同。[10]

（三）口头赠与合同是实践合同，书面赠与合同是诺成合同。[11]书面赠与也叫有字据的赠与，指赠与人以书面形式作出赠与的意思表示，此时一经双方达成合意，合同就成立，赠与人不得擅自撤销或变更。口头赠与又称无字据赠与，指一方当事人仅以口头形式向对方作出赠与意思表示。据此认为口头赠与合同的成立生效,需有赠与物的实际交付，受赠人才享有法律上的保有力,而书面赠与合同一旦达协议即告成立。

（四）赠与合同既有实践合同又有诺成合同，此说即折衷说，其中又分为两种：一种是以赠与合同的标的物是动产还是不动产为依据，将动产赠与合同定义为实践合同，不动产合同定义为诺成合同，[12]即将须要登记的财产，主要包括房屋、土地、林木等不动产，也包括汽车船舶等采用财产所有权变动登记的动产和记名证券等权利凭证，这些财产的赠与如果没有经过法定登记程序，不得对抗善意第三人。不须登记的财产包括绝大部分动产，如衣物、金钱等，以这些财产赠与的，一经交付即可发生所有权变动的效力，不须再履行，登记手续，其依据主要是最高人民法院的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见〈试行〉》第128条的规定，另一种认为赠与合同原则上是实践合同，诺成合同为例外。[13] 该观点认为合同法并没有单独将赠与合同定位于实践合同或者诺成合同，而是根据现实的需要，分两种情况作出了规定，具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同为诺成性合同；其余的赠与合同为实践合同。其依据主要是《合同法》第186条规定和合同法第188条对救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同的规定，

三、各观点的分析及笔者的观点

笔者赞成第一种观点，但仍觉得其理由稍显不足，容后详述。对于第二种观点，容易在理论上造成不必要的混乱。何谓效力较弱的诺成合同？何谓可撤销的诺成合同？既有较弱，必有较强。如此推论，较弱的诺成合同有时可撤销，较强的诺成合同不可撤销，这在逻辑上就存在混乱，把一个简单明了的诺成合同的概念人为拆成两半，实无意义。进而言之，除了赠与合同外，还有哪些诺成合同可撤销？这种分类有何实际意义？第三种观点更是缺乏法律依据，因为《合同法》第186条第二款规定的赠与合同也可能为口头赠与，难道口头的公益性质和道德义务性质的赠与就是实践合同吗？答案是毫无疑问的。

然于第四种观点，特别是其中的第二种看法，颇具迷惑性。该观点中的第一种看法因为没有以《合同法》为依据，其不成立是显然的。下面着重分析分析一下第二种看法。该看法的主要理由如下：第一，认为从《合同法》第185条对赠与合同的规定看，并不能必然得出赠与合同为诺成合同，亦不能认为赠与合同一章中无关于赠与合同为实践合同，即赠与合同为赠与人交付财产时方才成立的规定，[14]而认为赠与合同为诺成合同。第二，从《合同法》186条第一款规定来看，一般的赠与合同在签订后仅是成立，而不生效，若认为是诺成合同，则赠与人又如何行使撤销权，受赠人要求赠与人履行赠与合同，赠与人不得拒绝。因此，一般赠与合同为实践合同。[15]此观点的第一个理由显然不成立，即使在逻辑上也是说不通的，难道没有明确说赠与合同是诺成合同就能得出赠与合同是实践合同的结论吗？第二个理由却恰恰证明了赠与合同为诺成合同，只是其混淆了合同成立及生效的概念才会得出相反的结论。




（二）笔者的观点

笔者认为在我国立法上赠与合同即为诺成合同，由双方当事人达成合意时即告成立。理由除了上述第一种观点的两个理由外，还有如下理由：

第一，从《合同法》立法的整体来分析，不难得出赠与合同为诺成合同。《合同法》对各合同的概念作了较明确的规定。如第130条：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”第176条：“供用电合同是供电人向用电人供电，用电人支付电费的合同。”第381条：“仓储合同是保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费的合同。”不可否认，上述合同均为诺成合同。让我们再来看一下185条关于赠与合同的定义：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿赠与给受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”很明显，上述几个合同定义的表述如出一辙，立法者的意图再明显不过，乃是将赠与合同划归为诺成合同，正如王利明教授所说：“诺成合同与实践合同的区别，并不在于一方是否交付标的物，就大量的诺成合同来说，一方当事人根据合同约定也负有交付的义务，例如买卖合同中的出卖人有向买受人交付标的物的义务。”[16]再从另一方面来看，“诺成合同应当是合同的一般形态，任何合同只要当事人的意思表示一致便告成立。”[17]“法律也可以规定在特殊情况下，交付标的物可以成为合同成立的特别要件。”[18] 我国《合同法》中关于实践合同的规定主要有三种：（1）客运合同；（2）保管合同；（3）自然人之间的借贷合同。既然法律没有对赠与合同为实践合同作出特别规定，其规定又与一般诺成合同相似，因此我们没有理由否认赠与合同的诺成性。而《合同法》第186条第一款只是考虑到赠与合同的特殊性、在大部分情况下的无偿性而作出的一个特殊规定，旨在平衡当事人双方的利益。

第二，从世界范围的立法发展来看，将赠与合同规定为诺成合同已为大势所趋。（1）美国关于赠与合同态度的转变。由赠与合同必须盖印转为可不盖印，“废除或限制盖印之效力的现代制定法，不会阻止交付这样的文件起不可撤销的赠与之作用。”[19]而且纯粹的口头合同也可以表示赠与让与，“这一自由化已扩展到裁定可通过对受赠人或对债务人为纯粹的口头表示，不可撤销的赠与通过诉讼才能占有动产的制度。”[20]（2）一些原来将赠与合同规定为实践合同的国家现在也作了修正，如《俄罗斯联邦民法典》第572条规定：“如果允诺是以适当形式含有在将来无偿移转财产或者权利于特定人或者解除其财产性义务的明确的意思表示，允诺无偿向某人移转财产或者财产权利或者解除某人的财产性义务视为赠与合同并对允诺人有约束力。”从而放弃了《苏俄民法典》中关于赠与合同为实践合同的规定。我国1999年颁布的《合同法》大量参照了世界上通行的规定，尽量做到与世界接轨，而将赠与合同规定为诺成合同正是符合了当今国际立法的新趋势。

第三、我国《合同法》第186条规定了赠与人对赠与物的任意撤销权，赠与人行使该权利必须具备两个条件：一是赠与物权利尚未转移；二是非经公证之赠与以及非具有社会公益、道德义务性质之赠与。[21]如果赠与合同为实践合同，则因赠与物之交付或办理登记与赠与合同有效成立必须同时发生，任意撤销制度就没有意义。因此，从这个意义上说，任意撤销制度本身就证明了赠与合同的诺成性。

以上事实足以表明，在我国立法上赠与合同为诺成合同是确定无疑的，关于赠与合同性质的争论可以休已。



参考文献：

[1]王洪亮：《合同法难点热点疑点理论研究》，中国人民公安大学出版社2000年版,第345页。

[2]杨桢：《英美契约法论》，北京大学出版社1997年版，第119页。[3]同[2]第120页。 [4]郭明瑞 房绍坤：《新合同法原理》,中国人民大学出版社2000年版，第455页。刘家琛主编：《合同法实务全书》,中国民主法制出版社1999年版,第1346页。杨立新主编：《合同法的执行与适用》,吉林人民出版社2000年版,第353页。唐德华主编：《合同法审判实务》，人民法院出版社2000年版,第967页。江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第676页。唐明：《试论赠与合同的立法及司法实践》，载于《中国法学》1999年第五期。陈小君 易军：《论我国合同法上赠与合同的性质》，载于《法商研究》2001年第一期。李毅：《买卖合同赠与合同实务操作指南》，中国人名公安大学出版社2000年版，第238页。等等。

[5]王利明：《合同法研究（第一卷）》，中国人民大学出版社2002年版，第32页。

[6]李毅：《买卖合同赠与合同实务操作指南》，中国人名公安大学出版社2000年版,第237页。

[7]唐德华主编：《合同法案例评析》，人民法院出版社2000年版，第1278页。

[8]徐武生 靳宝兰主编：《合同法通论》，国家行政学院出版社1999年版第337页。

[9]孔祥俊：《合同法教程》，中国人民公安大学出版社1999年版，第585页。

[10]曹士兵：《合同法律制度的具体化》，载于《人民司法》1999年第七期。

[11]赵中孚等主编：《合同法实务全书》，西苑出版社1999年版，第767页。

[12]《中华人民共和国新合同法实务全书》，中国人民公安大学出版社1999年版，第948页。

[13]李国光主编：《合同法解释与适用》，新华出版社1999年版第904页。胡鸿高主编：《合同法原理与适用》，复旦大学出版社1999年版，第252页。何志：《合同法原理与审判实务》，法律出版社2002年版，第434页。王洪亮：《合同法难点热点疑点理论研究》，中国人民公安大学出版社2000年版，第348页。等等。

[14]薛文成：《关于赠与合同的几个问题》，载于《清华大学学报》(哲学社会科学版）1999年第四期。

[15]何志：《合同法原理与审判实务》，法律出版社2002年版，第434页。

[16]王利明：《合同法研究（第一卷）》，中国人民大学出版社2002年版，第34页。

[17]同[16] [18]同[16]

[19]A.L.科宾[美]著，王卫国等译：《科宾论合同》（一卷版）下册，中国大百科全书出版社1998年版，第361页。

[20]A.L.科宾[美]著，王卫国等译：《科宾论合同》（一卷版）下册，中国大百科全书出版社1998年版，第361～362页。

[21]易军、宁红丽著：《合同法分则制度研究》，人民法院出版社2003年7月版，第153页。

作者：张涛