对民法基础理论的批评勇气与方法

一、报告的命题及其本质
　　戴孟勇的报告，核心之处在于对传统民法理论中关于物权的优先效力这一物权效力形态，进行了解释方法上的反思，提出了一种新的解释方法，即认为物权优先效力的解释理论具有明显的不合理性，且依赖物权优先效力解释方法之下的各种规则，都完全可以用其他既有的制度规则得到解决。因此，物权优先效力的提法不当，应该将其还原到抽象出物权优先效力理论之前的其他制度规则中去寻找答案。这是我所理解的报告的基本观点。但是，需要注意的是，报告在批评物权的优先效力时，其反驳传统论据的每一个例证，在结论上，都与适用物权优先规则时完全相同。也就是说，报告人在这里向我们试图揭示的，不是一种实体法上新的权利义务的分配规则，一种新的正义分配原则，而是一种新的解释方法，一种试图否定并取代传统的物权优先性解释方法的新的解释方法。这是我所理解的报告的本质。正如报告人所说，他是沿着“另一种解释路径”，并“兼顾立法技术的可能性和价值判断的必要性，来对当下流行的关于物权优先效力的诸种观点进行分析”的。

　　对此极富挑战性的课题，报告人能够发现并敢于向传统说“不”，这种敏锐的怀疑目光、执著的探索精神和大无畏的“英雄”气概，是令人钦佩不已的。并且，不管是从作为报告基础的严谨的论文本身，还是以作为朝夕相处的同学身份，我都可以证明，报告人是以一种极其坚毅和认真的态度，来探索他存疑的这一问题的。在写作过程中，他查阅了大量的资料，并且以一种“牛皮糖”精神，韧劲十足地、不厌其烦地、锲而不舍地试图与所有他有机会讨论的人“求教”、探讨与辩论。就方便而言，我们这些同学就“首当其冲”，成了他不断“虚心求教”的首选对象。前前后后，我觉得报告人花在这一问题上的时间，不应少于半年。这种治学态度，我想首先应该成为我们坚持和努力的方向。半年甚至更长时间磨一剑，那是在真磨。对报告人来说，半年多的时间也许磨的还不是一把成剑。但一旦磨出来了，那就是一把真剑，甚至一把削铁如泥的宝剑。比起那满地摊都是的批量生产的，数日一剑甚或一日数剑的赝品、残次品来，其价值自然不可同日而语！这种态度与精神的意义我认为将远远胜过报告的结论本身。

　　但就结论而言，我一直与报告人的看法不尽相同。故这里也未敢苟同。

　　二、新解释的必要性存疑

　　一种解释，就解释自身而言，首先应当具有自身的逻辑性，即，有自身可以自圆其说的说服力量，有其自在的逻辑自足性。我们不妨把它称之为合理性要件。这是一种新的解释方法得以成立的基本前提。

　　其次，新解释的存在价值还要求其具备相对于传统理论而言的必要性。在判断必要性的标准上，我认为至少应该坚持这样一种原则，即，如果新解释在功能上、效率上没有什么明显的改进，我们就应该继续采用传统的方法。所谓功能上的改进，主要指理解的深度上、准确性上、理解的角度上以及与其他制度在体系的完整性和协调性的呼应关系上等方面的进步。总之，不能给人带来新的知识上的增长和思想上的启迪，而更多地属于一种文字上的游戏，我们就不能称之为具有存在的必要性。效率上的进步，是指新的解释方法在简洁性上优越于传统解释方法。

　　准此以言，报告人提出的新的解释方法，虽然在有些论点上具有一定的逻辑自足性，但却由于并不具备新理论（解释方法）产生的必要性，从而使其理论不具备存在的价值；而有些论点，则直接欠缺合理性。

　　物权的优先性理论，是理论上为理解物权的某一方面性质，而在对不同类型物权的特征加以总结的基础上提出的。所以在物权中强调其优先性问题，主要还是考虑到，物权的直接支配关系，决定了在同一物之上如果出现数个物权竞存时，若不解决其次序问题，容易产生物权秩序的混乱，会使物的支配关系出现行使上的障碍。如果按照平等原则来对待它们，又会产生实质上的不公正和物权行使上的不便。与物权之间的优先关系相联系，就物权与债权的关系而言，由于物权的绝对性和债权的相对性特点，在二者出现并存时，也同样以优先性理论去思考问题，既会使问题能有一个清晰与明确的解决方案，又可以使优先性理论适用范围扩大，增强其理论上的概括性。

　　所以，我们不妨说，物权优先性理论虽然是基于不同的标准来确立的优先关系，但这一理论的存在，既有其解决现实问题上的必要性，又有其理论上的概括性，从而可以使我们在学习物权法时更好地把握物权的某些特性。

　　为了进一步阐明我的看法，以下选取报告中的一些例证来加以剖析。之所以是选取，是由于报告涉及的例证较多，作为评议，也不至于写一篇与报告规模相当的文章来。故只择其一二。

　　1.关于一物二卖

　　一物二卖，是比较典型的物权与债权关系竞存的情形。说一物二卖中存在一个物权优先于债权的关系，并无什么不合适的地方。因为，虽然我们可以从物权和债权的各自取得要件中，得出未取得标的物所有权的债权人不得以其债权对抗已经取得标的物所有权的买受人的结论来，但这并不能成为阻止我们进一步推论或者概括出物权优先于债权的结论。这就如同前一个结论的得出是依赖于物权具有绝对性和债权具有相对性一样，我们不能因此就下结论说：对抗关系的结论不能说，或没必要说，说到绝对性和相对性就可以了。一物二卖在一些国家的民法典中也没有直接的法律规定。如果能够这样说的话，我们民法似乎就只需要一个最基本的原则就可以了，其他规则就都可以通过推论来得出。这显然是我们不能接受的。同样，概括原则与具体规则之间的产生关系，可能是一个鸡生蛋、蛋生鸡的关系。我们不可以简单地断言抽象一定产生于具体之后。我想其间的关系是相当复杂的。即便是像英美法那样的规则产生过程，我们恐怕也不能简单地说，其抽象规则就一定是在具体规则之后产生的，因为通过具体案件产生的规则同抽象的标准产生于案件之后是两个不同的概念。也许更多的情况恰恰是，事先形成于脑海中的抽象规则，通过对具体案件的判断，以该案件为媒介，体现出这一抽象规则来。可见，我们既不能因为一个规则具有更高的抽象性和概括性就否定其存在的意义，也不能以为在概念的形成上，低位阶概念在观念的产生中就一定在高位阶概念之前。




　　所以，我认为，对于一物二卖，在有物权的绝对性和债权的相对性规则指引的同时，我们也接受物权优先于债权的概括。也许正像我们毫不犹豫地相信民事主体的地位平等，相信民事规则的正义基础，相信契约自由一样，而对这些规则的直接表述，在很多民法典中也并不多见。我们可能既不会因为法典的无言而认为其言之无味，也不会因为其下已有诸多具体规则而指认其为多此一举。正可谓，事例不同，其理一也：抽象规则存在的必要性至少可以表现为原理的概括性和理解的便宜性。

　　2.关于担保物权优先于债权-对于担保物权与债权可比性之不真实的质疑

　　报告认为：学者使用“担保物权优先于债权”这一表述的本意，不过是想表达“就特定之物，有担保物权担保的债权应当优先于无担保物权担保的债权受清偿”的意思而已，故此处所谓“优先”应当是指债权相互之间的优先实现问题，也就是说，乃是两个性质相同的债权相互之间的比较，而非担保物权与债权之间的比较。从纯粹的语义分析的角度来考虑，“担保物权优先于债权”的命题显然是不正确的。

　　对此论证，我认为报告人的分析在逻辑合理性上是存在缺陷的。

　　不错，债权属于请求权，担保物权属于变价权，或叫做变价优先受偿权。但如果以不同功能的权利为理由，来否定其间的关联性和比较性，就没有道理了。至少这一前提性命题没有得到应有的证明。就理论而言，依我所信，只要权利之间存在竞存关系，相互之间存在冲突，需要协调，我们就有必要为它们区分出行使的先后次序来，而不管这些权利是否具有同种功能。这种先后次序，对于在先的权利而言，我们不妨称之为“优先性”。此其一。其二，担保物权与无物权担保的债权之间的关系，不能将其看作是有物权担保的债权和无物权担保的债权之间的关系。它们不是不同条件的债权之间的优先问题，就是担保物权与债权之间的关系问题。举例来说：设若债务人甲从债权人乙处融资100万元建一栋楼房，未提供担保。后来债务人甲为朋友A的债务，愿意以该楼房向A的债权人B提供抵押担保。假如不考虑对乙的债权的损害，且甲现有财产仅此楼房一栋，则在此楼房之上，存在两个竞存的权利：B之抵押权和乙之债权。这里我们只能说，B的抵押权和乙的债权依什么次序实现呢？而不能说，B的债权和乙的债权依什么次序实现呢？因为，B对甲并不享有债权，只对A享有债权。可见，报告人的分析在这一点上也是不能成立的。

　　3.关于物权之间的优先性问题

　　其一，优先性不能理解成是从物权自身属性中生长出来的东西。

　　如前所述，优先性是我们对于竞存权利关系所作的一种协调性安排，所以我们完全没有必要把整个法律规则都看成是一个像自然人一样的能够沿着基因向外自觉生长的生命有机体。法律制度虽然有一定的规律性，但终究是我们人为创造的行为规则，如果从尊重人类既有秩序状态来说，则也不妨说成是我们发现的人们的行为规则。不存在一个法律基因概念可以让我们看到在其上可以自发构建法律大厦的美妙图景。所以，那种认为同样为物权，各有其发生原因和行使规则，我们看不到一种物权优先于另一种物权的内在原因的主张，实属过分强调了“优先性”的发生机理。报告的一处原话是这样表述的：“实际上，由于谈论‘优先’与否只有在两个具有可比较性的事物之间相比较时才有意义，任何事物自身都不可能具有什么先在的‘优先性’，故而从物权的概念来说，哪一个物权的定义中也都不可能包含有‘优先于其他物权’的内容。”其实，优先性或曰优先效力，不一定非得是事物的自身属性使然，它在我们讨论的范围内，仅指为了某种需要由我们从外部“强”加上去的一种冲突解决方案的概括表述而已。

　　说到底，优先问题，不能固执地理解为是物权本身生长出来的物权的一个特性。优先问题，无非是数个权利（请注意，物权、债权都是权利）同时存在于一个特定的物之上，从而出现不同物权之间的竞存关系时，为协调这种冲突，人为确定的方便物权行使的适用规则。根据这些规则，在原本相互竞存的物权之间，就可以区分出各个物权行使时的次序关系。在这种次序关系中，一个物权能够先于其他物权得到行使或实现的现象，我们就把它叫做优先性，或者称为优先权。

　　其二，“强”加也并非完全不讲道理。

　　关于物权的优先性的根据，按照我们对公平、正义和制度体系的综合考虑等，不同的情形可能会有不同的理由。理由大致有：基于自物权和他物权、有公示的与未公示的物权、物权设立的时间性、物权中对物的现实控制关系、法定物权与意定物权等。正是根据这些因素，我们确立了同一物之上数个物权竞存时的优先关系。

　　报告中所讨论的“先来后到”仅仅是其中之一的设立优先性的标准，它既不是唯一标准也不是首要标准。当然，就本评论的主旨而言，它也决不是可以取代优先性概括的标准。其实，影响优先性即并存物权之间次序关系的因素是非常多的。如果考虑到这些众多而复杂的因素，我想，报告人关于“莫不如抛弃‘物权相互之间具有优先效力’这一容易引人误解的判断，转而直接采用‘先成立的物权优先于后成立的物权’的表述，以既方便人们的理解，在措辞上也更为准确”的一段分析，是不是就显得有些片面了呢？

　　三、关于方法论的问题

　　整体地想一想这篇报告，觉得报告人之所以有那样一些认识，并在此基础上走得很远而未能改变初衷，除了不同教科书未加检点地把某些不适当的例证塞进去作为物权具有优先效力的佐证这一明显破绽的引诱以外，恐怕同报告人自己没能从整体上正面确立自己的理论主题也有关。因为，报告人在报告中采用的基本论证方法，就是零散地孤立地攻击了传统物权理论上所列举的例证，并未能从整体上、原理上正面阐述和建立自己的观点。这就难免会使自己的立论丧失理论支撑，也易使自己的立论陷入就事论事的狭隘挑剔的境地。

　　一旦当你从整体上去审视批评的对象时，你可能才会发觉，一方面，原来自己要力图打破的，却是自己也建立不起来一个统一大厦的东西；另一方面，此时是否也就恍然大悟：那个看似无用的抽象的概括原来是一个无法取代的东西，一个可以笼络零散金银细软的大箩筐！

作者：耿林