建筑物区分所有权立法存在的问题及所应采取的司法对策

【出处】中国民商法律网
【关键词】建筑物区分所有权；立法问题；司法对策
【写作年份】2011年


【正文】

　　《物权法》2006年3月就要通过立法程序，成为正式的法律了。其中关于建筑物区分所有权的规定，可以说是利弊参半。如果就是这样的内容作为现实的立法，那么，对于司法提出的挑战，应当说是很严峻的。一方面，建筑物区分所有权从无到有，使处理这种民事纠纷有了正式的法律依据；但是另一方面，还必须看到，这个法律关于建筑物区分所有权的规定是不完善的，存在一些问题，而这些问题不解决，在司法实践中就无法处理好这种日益普遍的民事纠纷案件。因此，随着物权法的公布实施的日益临近，摆在人民法院面前的这个问题也就越来越现实地压在法官的面前。因此，我们必须面对它，提出解决的办法。这就是我的这篇文章的主题。

　　一、《物权法草案》规定建筑物区分所有权的内容及存在的问题

　　《物权法》草案规定了建筑物区分所有权的基本问题，在这些规定的内容中，存在一些重要的问题需要解决。

　　（一）《物权法草案》规定建筑物区分所有权的基本内容

　　《物权法草案》规定建筑物区分所有权共有5个方面的问题。

　　1．《物权法草案》对建筑物区分所有权的基本概括

　　《物权法草案》第73条规定的是建筑物区分所有权的基本内容，将建筑物区分所有权分为专有权、共有权和共同管理权三个权利。可见其采取的立场是三元论。

　　对于建筑物区分所有权应当包含哪几种权利，学说上有四种不同的观点。第一种观点是包括专有权、共有权、成员权和相邻权；第二种观点就是该条文中说的三元论；第三种观点是认为包括专有权和共有权；第四种观点认为这个权利纯粹就是共有权。

　　《物权法草案》第73条规定的建筑物区分所有权的内容是三元论，但是与一般的三元论观点又不一样，有一点新的变化。一般认为建筑物区分所有权的三个组成部分分别是专有权、共有权和成员权，但是，草案的这个条文把它变成了专有权、共有权和共同管理权，变化的内容是成员权变成了共同管理权。按照一般的三元论观点，建筑物区分所有权包括专有权、共有权和成员权，在这三个权利之外，还存在对区分所有建筑物的管理问题，区分所有人基于其成员权对区分所有的建筑物进行管理。草案第73条把成员权和管理权放到了一起，成为了一个权利。这样的变化大体上说是可行的，但严格说起来也不是很好，因为管理权讲的是管理的职能，而成员权讲的则是建筑物整体权利中的各个成员的权利，各个成员加起来是一个整体，就是区分所有人会议，区分所有人在会议中享有一个成员权。

　　我认为，《物权法草案》过于重视建筑物区分所有权中的管理权，把人们的注意力引向了对建筑物的管理，这不能说不对；但是建筑物区分所有权的重心不在管理权，而在于专有权，管理权仅仅是行使专有权、共有权的办法、途径。可是，草案在“建筑物区分所有权”这一章的15个条文中，大部分都是在规定管理权。特别是关于建筑物区分所有权人会议的性质，最后一个条文规定，它仅仅在两个方面可以提起诉讼，对于其他的职能则完全没有规定。而国外则大多规定区分所有人会议大会就是一个法人，比如日本就规定了两种，区分所有人有30户以上的就是一个法人，29户以下就是其他组织。其他国家的立法最少也规定区分所有人会议是其他组织的性质。物权法草案对这些都没有规定。可见，物权法草案对建筑物区分所有权采用的是变化了的三元论的理论，这也就在司法中会出现一些问题，必须提出解决的办法。

　　2．《物权法草案》对专有权的概括

　　草案的第二个部分规定的是专有权问题，这是建筑物区分所有权中最为重要的问题。但是草案中一共只有两个条文，即第74条和第75条两个条文。

　　第一个条文规定的是专有权的内容及其规则。首先是规定专有权的所有权权能，区分所有人对区分所有的建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利，拥有了所有权的全部权能，与其他所有权的权能没有区别。这是对的。其次是规定了对专有权的限制，行使专有权不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。这也是对的。

　　第二个条文规定的是专有权的主导性。在建筑物区分所有权的三个权利中，专有权是主导权，就是所谓的建筑物区分所有权的“单独性灵魂”，它带动其他两个权利。无论购买区分所有的房屋还是出让区分所有的房屋，只要购买或者出让区分所有的房屋的专有权就可以了，共有权和成员权就跟着一并处分了。第75条规定，业主转让其建筑物专有部分所有权的，其对建筑物共有部分享有的共有权和共同管理权视为一并转让。其实完全不是“视为”一并转让，而是“确切的”一并转让。

　　这两个规则说得是清楚的，没有问题。但是，条文对专有权部分的规定也仅此而已，还有很多具体的规则没有规定，因此是非常遗憾的。在这些条文中，唯有一条规定了专有权的规则，就是第80条，将住宅改变为餐饮、娱乐等商业用房的，应当经有利害关系的全体业主同意。这一条根本不是管理权的问题，这实际上专有权人的义务。而现在缺少的这一部分规则的内容，恰恰是司法实践所要解决的问题，没有司法的补充，专有权的单独性灵魂和它对其他两个权利的带动就无法实现。

　　3．《物权法草案》对建筑物区分所有权的共有权的规定

　　草案的第三个部分是对共有权的规定。共有权是建筑物区分所有权的“共同性灵魂”。在建筑物区分所有权中，只有共有权，才把区分所有权人也就是业主联系起来、联合起来。草案中所谓的“业主”，就是区分所有权人。尽管“业主”这个词用在这里是非常不准确的，但是立法者认为这种称谓体现了人民性和法律的通俗性，我们姑且如此适用这个概念。

　　所有关于建筑物区分所有权的规定中，有关共有权的规定就只有第76条这一个条文。这一条文有两款：第一款规定的是“确定的共有部分”，确定的共有部分有绿地、道路以及物业管理用房；第二部分是“不确定的共有部分”，比如车位、会所，第二款规定，会所、车库的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，除建设单位等能够证明其享有所有权外，属于业主共有。这两个部分形成对照，一款规定确定的共有部分，另一款规定不确定的共有部分。这种结构是好的，层次和逻辑都非常清楚。

　　但是问题是，区分所有的建筑物的共有部分绝不止这两个部分。共有部分更重要的也不是这些问题，更重要的是地基、楼道、电梯，对这些重要的共有部分没有规定，是明显的立法缺漏。我们的立法往往对最重要的问题是不加以规定，因为对这样显而易见的问题不用规定，就像《婚姻法》不规定夫妻有同居的义务一样，谁都知道的问题，立法不用规定。对建筑物区分所有权的共有权，应当分为三部分：第一款应该规定建筑物本身的共有部分，如楼道、楼梯、电梯、门廊、台阶等共有部分，第二款规定绿地、道路等确定的共有部分，第三款规定会所、车库这种不确定的共有部分。

　　这一部分关于共有权的内容最重要的缺陷在于：（1）无法确定专有权的专有部分与共有部分的界限，因为没有规定专有部分的范围界定，又没有规定共有部分的范围界限，因此等于没有界限，权利没有边界。（2）共有权的权利义务关系是什么，有哪些具体内容，也没有规定。这两个问题是关键性的问题。如果就这样的通过了，就需要司法的补充，唯一的办法就只有依靠司法解释了。

　　4．《物权法草案》对建筑物区分所有权的共同管理权的规定

　　从内容的篇幅上看，第四个部分是这一章的主体部分，从第77条以后都是在讲共同管理权。分为七个部分：（1）管理组织，就是业主大会和业主委员会；（2）业主大会和业主委员会决定的事项范围和程序；（3）业主大会和业主委员会决议的效力，业主委员会的决议对全体业主有约束力；（4）维修基金和费用；（5）业主大会、业主委员会与物业的关系，把物业管理条例的基本内容写进来了；（6）区分所有建筑物的管理，这一部分分为三个层次。第一个层次是约束业主的，规定业主应当遵守法律、法规以及业主会议制定的管理规约。第二个层次规定业主大会和业主委员会的管理权限，业主会议和业主委员会对任意弃置垃圾、侵占通道、排放大气污染物、施放噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权按照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除影响、排除妨害、赔偿损失。第三个层次规定区分所有建筑物的行政管理，包括建设规划、环境卫生、公安等行政主管部门应当依照有关法律、法规，对建筑区划内损害他人合法权益的行为予以处理。（7）业主大会和业主委员会的主体地位。物权法草案没有把业主大会规定为法人，这是意料之中的，但是应该将其规定为其他组织，使业主大会作为其他组织有权提起诉讼，可以行使区分所有权人整体对建筑物的权利。可以说，把成员权改变为管理权，实际上就把这个权利削弱了，而不是简单的换了一个词，弱化业主群体的权利和地位。草案给业主大会、业主委员会的权利就是两点，一是对侵害业主共同权益的行为，对物业管理机构等违反合同发生的争议；二是业主会议经三分之二以上业主同意，可以以业主会议的名义提起诉讼、申请仲裁。而且对这个权利行使还要有三分之二业主的同意。业主大会和业主委员会不是一个等级的组织，业主大会才是业主的真正代表，业主委员会只是业主大会下设的具体执行机构，它自己没有什么权利，都是业主大会的授权。

　　（二）《物权法草案》规定建筑物区分所有权存在的缺点

　　《物权法草案》规定的建筑物区分所有权的内容存在的缺点，可以归纳为以下四点：

　　1．内容简陋

　　这些规定的最主要问题，就是内容简陋，对于建筑物区分所有权本身以及专有权、共有权的内容都很简单，只有管理权的内容比较复杂。立法规定得过于简单，就缺乏具体规则，而具体规则恰恰是司法所要遵循的办法。这些问题没有具体规则，必然需要以后的司法解释来解决。

　　2．区分所有建筑物的专有部分和共有部分的范围没有很好的界定

　　这个问题其实是极为重要的，专有和共有的界限没有规定，就无法划分区分所有人对哪些部分应当行使专有权，哪些部分应当行使共有权。超出了专有权的界限行使权利，就侵害了其他区分所有权人的共有权或者管理权。没有这样关于界限的规定，出现了纠纷，诉讼到法院，法院也难以确定是非。这个问题，必须由法院的司法解释和审判经验解决。

　　3．对专有权和共有权的具体权利义务内容基本没有规定

　　专有权和共有权是区分所有权人的基本权利，各个权利表现为何种权利，何种义务，必须规定清楚。但是，物权法草案对此恰恰没有规定。这些内容也是确定权利人行使权利的基本规则，也是必须规定清楚的，没有明确规定，发生纠纷也无法裁决，对此，也是要在司法实践中必须进行补充的。

　　4．对业主大会和业主委员会的性质界定不清楚

　　没有明确业主大会和业主委员会为其他组织的性质，是存在的最大问题。这样规定，法院在受理业主大会和业主委员会作为当事人参加诉讼的案件，无法确定其主体地位。

　　二、建筑物区分所有权的性质和基本内容

　　针对《物权法草案》规定建筑物区分所有权存在的问题，在司法上解决其对策的时候，必须就其基本的性质和内容予以明确，以作为确定对策的依据和基础。

　　（一）建筑物区分所有权的性质问题

　　对建筑物区分所有权性质的界定，有两种基本的立场。

　　第一种立场认为，建筑物区分所有权是一个复合所有权，即一个单独所有权，加上一个共有权。这种观点把所有权体系分为以下三种基本类型：（1）单独所有权，也就是主体单一的所有权；（2）共有权，即两个以上主体共享一个权利的所有权；（3）复合所有权，就是建筑物区分所有权，属于复合的所有权。我国绝大多数研究物权法的学者都采用这种观点。

　　第二种立场认为，区分所有权不是复合所有权，而是复合共有权，是共有权中的一种新型的权利，即复合共有。按照这种立场，物权法的所有权体系包括两种基本类型：（1）单独所有权；（2）共有权。在共有权中，分为四种不同的共有：按份共有、共同共有、区分所有和准共有，区分所有就是复合共有。

　　在上述意见中，第一种观点大抵是德国法的立场，第二种观点是法国法的立场，一些法国法系的国家比如巴西等国都采取后一种立场。

　　《物权法草案》采用的是第一种立场，但是逻辑上存在问题。《物权法草案》先规定了所有权，接下来规定区分所有权，在中间规定相邻关系，然后再规定共有。这样规定，就看不出四个权利的逻辑关系在哪里。相邻关系规定在所有权和区分所有权之后，在共有之前，那么是不是共有就没有相邻关系呢？最起码应当把相邻关系规定到共有之后，逻辑关系才正确。

　　第二种立场把建筑物区分所有看成一种共有的形式，更多的是看到区分所有权的整体。在区分所有的建筑物中住着很多人，就物的本身看确实是一个共有，有一个总的共有，其中存在专有部分和共有部分，共有和专有的结合才构成一个共有。依我所见，法国法关于建筑物区分所有权共有性质的立场更符合这一权利的本质特点。

　　当然，采用第一种立场，政府更容易去控制和管理。例如业主大会、业主委员会在第一种立场下就可以尽量地弱化。

　　（二）建筑物区分所有权的基本内容

　　建筑物区分所有权的内容也就是它所包含的法律关系。这个法律关系在总的一个建筑物区分所有权法律关系之下，包含如下几个法律关系：

　　1．整体的建筑物区分所有的关系

　　区分所有的建筑物是一个整体，是用这个共同的建筑物把全体区分所有人联系在一起，构成了一个建筑物区分所有权的主体。在这个建筑物中，去掉专有的部分，其余的都是共有的，尤其是土地是共有的。只有建筑物的共有部分才把全体区分所有人联系成一个整体，形成一个组织，具有准民事主体的地位。正是业主大会这个整体集合其他区分所有人，构成了这个绝对权的法律关系，而这个特定业主大会之外的其他任何人都是这个区分所有权的义务人，与作为权利主体的全体区分所有权人构成权利义务关系。

　　2．具体的区分所有的法律关系

　　具体的区分所有法律关系表现为建筑物的区域所有，就是对建筑物的专有部分的区域所有，或者叫做区分所有。在整体建筑物里面，区分所有权人购买的就是一个具体的建筑空间，它是一个完整的所有权，与其他所有权没有什么不同，这个特定的建筑空间就是专有权人所有。这个法律关系一方面是专有权人作为绝对权的主体，与其他任何人构成所有权的法律关系；另一方面则专有权人与该建筑物中的其他区分所有权人构成区分所有权中的专有的法律关系。

　　3．区分所有人之间的相邻关系

　　正因为区分所有权人作为自己单独所有的专有部分的权利人，因此，与其他该建筑物中的区分所有权人构成了相邻不动产的相邻关系。凡是与特定的专有部分相邻的其他区分所有权人，相互之间都构成相邻关系。而且这种相邻关系具有特殊性。在一般的相邻关系中，基本上都是平面的相邻，无论土地还是建筑物，一般的都是平面相邻，土地相连是平面相邻，房屋相连也是平面相邻，即使是房屋是隔开的，但土地相邻的也是平面相邻。但是，区分所有建筑物中的相邻不同，是一个立体相邻，上下、左右、前后都可能构成相邻，因此，它的相邻关系更加复杂。

　　4．区分所有建筑物的共有关系。我强调区分所有权中的共有，通常强调它是一个“互有”，因为互有的共有是永久不可以分割的共有。之所以称其为互有，就是因为一般的共有权都是最终可以分割的，比如婚姻家庭中的夫妻共同财产是共有关系，但是在双方离婚或者一方死亡的时候，共有关系消灭，共有财产需要进行分割。而建筑物区分所有中的共有是不可分割的，是永远要保持的。所以，建筑物区分所有中的共有权就是互有权，它不是一般的共有。

　　三、针对建筑物区分所有权的专有权存在的问题所应采取的对策

　　针对《物权法草案》对建筑物区分所有权的专有权规定存在的问题，法院应当做好准备，在以下几个方面采取适当的司法对策。

　　（一）准确界定专有权的专有部分范围

　　专有权的客体即区分所有的专有部分的范围必须准确界定，否则无法确定专有部分与共有部分的界限。对此，应当借助学者的研究成果，作出准确界定。

　　王利明教授主持的《民法典?物权法编》学者建议稿对此是这样界定的：“前款所称专有部分，是指在构造上和使用上能够独立，并且可以单独作为所有权的标志。”梁慧星教授主持的学者建议稿是这样界定的：“前款所称专有部分，是指区分所有部分在构造上、使用上可以独立，并且可以单独作为建筑物标的部分。”在《物权法草案》的条文中，连着样的概括性的内容也没有。在界定专有部分的范围时，可以将这种主张作为基础，同时采取以下理论上的具体主张：

　　从理论上说，如何界定专有部分，有五种主张。

　　1．“壁心说”

　　壁心说认为，区分所有权中专有权的权利界限在“壁心”，即墙壁、地板和天花板的中心。壁心说有一定的道理，就是权利界限清晰，但是缺点是没有注意共有墙应当是共有的，如果一家一半，自己的那一半可以自由处分，就无法解决建筑物的维护问题。

　　2．“空间说”

　　空间说认为，购买建筑物就是购买建筑空间，是四壁以及上下楼板包围的空间。买房就是要住在这个空间里面活动，遮风挡雨，给你隐私空间和安宁环境。因此，空间的边界就到墙壁的表面，权利的边界也就到墙壁的表面。这个观点也有不当之处，就在于没有物质实体确定权利的边界问题。

　　3．“最后粉刷表层说”

　　最后粉刷表层说认为，专有权的权利界限在最后粉刷表层，依附于墙壁的最后粉刷表层是专有的，而墙骨是共有的。这种主张是最接近现实的，特别是现在的商品房出售基本都是毛坯房、初装修，需要进行精装修。装修时把墙面一粉刷，最后粉刷表层就是专有权人的，表层以外的墙体则是共有的。这是解决共有和专有界限的最好方法。但是也有问题，确认最后粉刷表层为权利边界，那么权利人钉一个钉子都会超越权利界限，侵害共有权。因此，最后粉刷表层说虽然最为合理，但是不现实。

　　4．“壁心说兼最后粉刷表层说”

　　把壁心说和最后粉刷表层说结合起来，是绝大多数学者的主张，就叫做“壁心说兼最后粉刷表层说”。这种主张认为，专有权行使权利的边界采壁心说；确定专有权的权利边界则是最后粉刷表层说。最后粉刷表层是专有权的权利实像，专有部分的界限就到最后粉刷表层。而壁心说则是权利虚像，因为行使专有权的权利可以超出自己的所有部分，深入到共有的部分。这时候，行使这个权利不能破坏共有墙的实质，仅此而已，所以说尽管钉钉子可以超过最后粉刷表层，但这不是权利人的实际权利，仅仅是权利的虚像。采用这个学说既能解决实际的问题，又可以确定专有权和专有部分的实际范围。

　　在司法实务中，确定专有权的专有部分，就应当采取壁心说兼最后粉刷表层说作为依据，除了最后粉刷表层之外的其他建筑物的部分，都是共有权的客体，都是共有部分；仅在权利人行使专有权的虚像上，可以达到共有墙的壁心。这是解决专有权的专有部分范围的可行方法。

　　（二）专有权的权利义务内容

　　专有权的权利义务内容，也是《物权法草案》没有规定好的一个部分，但是这又是司法实践必须解决的问题。如果《物权法》最终出台的时候还是这个样子，司法实践就必须提出自己解决的办法。

　　1．专有权人的权利

　　专有权包括所有权的一切权能，权利人对专有部分有完整的所有权，有占有、使用、收益、处分四项权能。在不违反法律、法规强制性规定的情况下，权利人可以按照所有权的规则自由的处置，不受他人的干涉或者妨碍。对此，《物权法草案》已经做了规定。在这里规定的一个权利限制条款司法实践是必须注意的，这就是对专有权人处分权利的限制。所有权含有处分权，可以是事实上的处分权，使其不再存在。但是，对于区分所有建筑物不能行使这种事实上的处分权，不能说这房子不好就把它炸掉，因为这个房子并不是专有权人一个人的，而是共有的。所以，建筑物区分所有权的专有权人在处分权上有限制，行使处分权不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。

　　下面所说的，都是应当在司法实践中予以补充的：

　　（1）转让、出租、出借、出典、抵押

　　对专有权部分，可以转让、出租、出借、出典、抵押，可以按照自己的意愿进行装饰，但在进行上述处分的时候，不得把专有部分与共有部分、共有部分中的应有部分以及基地部分中的应有部分相分离而为转移或设置负担。这些都是专有权人的权利。

　　这一规则中包含三个方面的问题。第一，专有权人行使专有权，可以转让、出租、出典、出借、抵押；第二，对于自己所有的专有部分可以进行装饰、装修，不受他人的干预；第三，不得将专有部分与共有部分、共有部分中的应有部分以及基地部分中的应有部分相分离，单独进行转移或者设置负担。

　　上述其中的第三部分所说的意思是：

　　首先，是不能够将专有部分和共有部分相分离而为转移或者设置负担。专有权是建筑物区分所有权的单独性灵魂，共有权和成员权都必须跟随专有权共同命运，不能相分离，也不能单独转移或者设置负担。

　　其次，共有部分中的应有部分是指区分所有权人在共有部分中自己所应当享有的那一部分。这里包括，一是区分所有权人在共有部分中潜在的共有份额，这个是不能分离，也不能单独设置负担和转让；二是区分所有建筑物中共有的部分中有一部分是专有使用的，比如车库，个人买的车位就是个人专有使用的，这个专有使用权和其他的共有就不一样，但是也不能与专有部分相分离，单独转移或者设置负担。

　　再次，对于基地的应有部分，也不能与专有部分相分离，不能单独就区分所有建筑物的土地使用权单独转移或者设置负担。这样对专有权人的支配权进行理解，就比较准确了，司法实践中就有了明确的规则。

　　（2）物上追及权

　　区分所有权的专有权还包括追及权，即物权请求权。权利人所有的建筑物遭受侵害，权利人可以请求停止侵害、返还原物、赔偿损失。请求权是一样的。如果区分所有权人的专有部分受到侵占、损坏等侵害，自己可以请求行使物权请求权，救济自己的权利损害。

　　2．专有权人的义务

　　（1）不得违反建筑物的使用目的

　　这是一个严格的义务，是不可以违反的。有一个典型的案例就是违反了建筑物使用目的的。有一个人买了某商品房底商的几间门市房，又在二楼买了十几套住宅，买主要求开发商在他买的一层底商和二层十几套房子之间单独建设一个楼梯。底商和上面的楼层中的居民住宅的使用要求是不一样的，底商和住宅之间的楼板在防水等方面的要求比一般的楼板要严格得多。开发商考虑到这是一个大主顾，就在一楼底商和二层的住宅之间加了一个楼梯。等房屋投入使用后，这个业主把底商做了浴室，上面的住宅改作浴池的休息房间。不到三个月，三楼、四楼甚至五楼住宅居民的地板全部翘起，家具变形打不开。居民起诉后，法院判决这个业主败诉，必须恢复原状，拆掉楼梯，赔偿损失。这个判决的理由就是业主改变了商品房二层的用途，侵害了其他区分所有权人的权利。

　　（2）维护建筑物牢固和完整的义务

　　履行这个义务，就不得对专有部分加以改造、更换、拆除。不得在专有部分进行超出专有部分负担的添附，在维护、修缮专有部分或者行使权利时，不得损害周围区分所有权人的生活安宁、安全和卫生、环境。

　　（3）不得侵害专有部分的共用部分

　　不得变动、毁损专有部分中的共用部分，比如在自己专有部分内的上下水管道、电路、暖气管道等，这就是专有部分中的共用部分。

　　（4）准许进入义务

　　在不动产的相邻关系中，都有这个义务。例如相邻墙，相邻一方修房子需要进入墙的相邻方家里才能进行，相邻方就得允许进去修，负有这个义务。相邻关系中本来就有这个允许进入的义务，但是在建筑物区分所有权中的相邻关系更加紧密，这个义务显得更加迫切。特别是上下水管道，大部分都在下边相邻方的天花板上，不进入下边相邻方就无法进行维修。所以必须要求有允许进入的义务。

　　（5）损害赔偿的义务

　　当在专有权人在行使自己专有部分的权利时，如果超出了范围行使权利，造成他人的损害，就需要停止侵害，造成他人损失的，要赔偿损失。

　　3．相邻关系

　　区分所有权人共居一栋区分所有的建筑物中，相邻关系非常重要，对区分所有人的行为要严格规范，保持整个建筑物秩序的协调和生活的安宁，保护各区分所有权人的合法权益。

　　行使专有部分权利时，要明确处理相邻关系的规则，使专有权予以适当的延伸和限制。在必要限度内，区分所有权人有权使用其他专有权人的专有部分；有权为使用、保存、改良自己的专有部分而临时使用相邻方的空间；对于不当使用而对共同生活环境造成损害的行为有权予以制止；有权对可能造成共同生活危险的不当行为提出制止，并要求采取相应措施；对因装修而影响了邻居通风、采光、排水的，有权要求回复原状。与这些专有权人的权利相对应，每一个专有权人都要负担这样的义务。

　　四、针对建筑物区分所有权的共有权存在的问题所应采取的对策

　　建筑物区分所有权的共有权的规定中，主要问题就是简陋，《物权法草案》对此就写了一条即第76条，写得也不是很好，缺少必要的内容。对此，司法必须加以补充。

　　（一）建筑物区分所有权的共有权的性质

　　建筑物区分所有权中的共有权，是互有性质的共有。这种互有性质的共有与其他共有是不一样。共有权是建筑物区分所有权的共同性灵魂，就是说这种共有是一种不分份额的共有，它比共同共有还复杂、还紧密，是在建筑物存在的期间永远都不可以分割的共有，是共有的一种特殊情况，就是互有。在互有中，最典型的形式如一个家族共有的一个祠堂，是共有的，永远也不能分割的，只能一代、一代地传下去。建筑物区分所有权种的共有是一样的，也是一种互有。

　　最典型的共有，有夫妻共同财产、家庭共有财产、合伙财产，还有共同继承。建筑物区分所有中间的共有是这四种之外的一种共有类型。这种共有我一直称奇为互有权，就是想说明它的性质。不过多数人都认为叫做共有权，也可以，但是要明确它的性质是互有的性质。对此，任何区分所有人提出解除或者改变共有关系的主张，均为非法要求，都不能准许。

　　（二）应当确定共有部分的范围

　　共有权的客体，就是区分所有建筑物的共有部分。在《物权法草案》中，关于区分所有建筑物中共有范围的规定中仅提到了两部分，不够完全，司法必须进行补充。司法应当确定的共有部分的范围是：

　　1．建筑物本身的共有部分

　　按照学理和立法例，建筑物本身的共有部分应该包括四个方面：（1）建筑物的基本构造部分，包括支柱、屋顶、外墙和地下室，等等，主体的整体构造部分。（2）共用部分及附属物，包括楼梯、消防设施、走廊、水塔、自来水管道、暖气管道，还有仅为部分区分所有权人共有的部分，如楼层的楼板、间壁墙等，这是仅对两家进行隔离的共用部分。（3）建筑物占用的地基的使用权，归全体建筑物区分所有权人共有。（4）区分所有建筑物小区的共用设施、公益活动场所、围墙、小区大门，地上地下的共有物，还有水电、照明、消防、安保等配套设施。

　　值得研究的是区分所有建筑物的楼顶空间的归属问题。高层建筑的商品房销售，最高层的下一层（次最高层）价格卖得最高，而最高层房间（即顶层）的价格就低多了，也不好销售。开发商把顶层空间卖给顶层的业主，业主可以建造空中花园独享，开发商可以变滞销为畅销，是一个“双赢”的局面。但是，楼顶空间是全体区分所有权人共有的，区分所有权人共有范围，除了专有部分以外，其他的都是共有的，楼顶空间当然也是共有的，因为专有权的实像就是最后粉刷表层，超出最后粉刷表层的顶楼楼板都是共有的，在其上面的楼顶空间当然更是共有的。那么，为什么开发商就能把楼顶空间卖给业主呢？这是侵害其他区分所有权人的权利。

　　2．确定的共有部分

　　确定的共有部分包括绿地、道路、物业管理用房。

　　关于物业管理用房的性质，尽管有争论，但是性质是明确的，当然是全体业主共有。还有道路的问题，也是确定的共有部分，几乎没有争论。

　　区分所有建筑物的绿地当然也是区分所有人所共有。但是存在的问题是窗前绿地的归属问题。现在通行的办法是将一层不好卖、价格低的房子在出售时赠送窗前绿地，业主可以拥有自己窗前小院和绿地小院，成了自己的独立空间，这样一层的房子就好卖了，价钱也高了。但是，区分所有建筑物的所有绿地都是共有的，为什么开发商就能将窗前绿地赠送给业主呢？假如就是赠送给一层的业主了，使它变成与最好的、价格最高的房子的价格一样了，变成最好卖的了，实际上是开发商拿了全体区分所有人共有的绿地自己赚钱。这样一来，一层的区分所有人高兴了，开发商也高兴，但这个“双赢局面”是建立在全体区分所有人牺牲的基础上的，损害了全体区分所有人的利益。区分所有建筑物的绿地包含三个权利：一是国家土地所有权，绿地使用的土地是国家的；二是国有土地使用权，是属于全体业主的；三是绿地的所有权，就是植被的权利，是全体业主所有的。开发商把窗前绿地赠送给一层业主，实际上等于把绿地这一部分共有的土地使用权和草坪的所有权都给了一层的业主，实际上一层的业主和开发商共同侵害了全体业主的权利。

　　窗前绿地以及楼顶空间都是共有权的客体，都是共有部分，其性质是确定的共有财产。如果对窗前绿地、楼顶空间的权属发生争议，区分所有权人如果起诉开发商，起诉一层或者顶层的区分所有权人，应当判决胜诉。因为这是确定的共有部分，不是花钱就可以买来的。窗前绿地和楼顶空间的处分权在全体区分所有权人。如果区分所有权人大会作出决议，说窗前绿地、楼顶空间就归一层或者顶层的业主，那么这个决议就是有效的。但是假设一个区分所有建筑物有100户区分所有权人，除去一层和顶层的10户，其余的90户会作出这个决议吗？大概不会。

　　3．不确定的共有部分

　　不确定的共有部分是会所、车库。

　　区分所有建筑物的会所问题，应当按照《物权法草案》规定确定：开发商如果能够证明其拥有所有权，会所就是开发商的；但如果开发商不能证明属于自己所有的，就是共有的。

　　区分所有建筑物的车库问题很复杂，也很重要。当代的城市生活是汽车生活，区分所有的建筑物必须有足够的停车位。有些国家的法律都做这样的规定，有的甚至规定两居室的建筑单位必须建有一个停车位，三居室的建筑单位必须建有两个以上的停车位。另外，当代社会的反恐、防空都极端重要，如果把地下停车位分给每一个人，都享有所有权，到防空、反恐需要用时，避难就会出现问题。因此很多国家和地区都明确规定地下停车位不能分给个人所有，永远不应当单独设定所有权，但也不应该归开发商，而应该由全体区分所有人共有，在此基础上再设定专有使用权。因此，车位是不确定的共有部分，也就是总体上是共有的，但是还要设置专有使用权或者设置租赁关系，为区分所有权人所使用。车位设置专有使用权要交付费用。同时还要交管理费。这种交费应当是合理的。

　　存在的一种争议是，开发商有车库所有权和车库的土地使用权，按照《物权法草案》的规定，建设单位能够证明其享有所有权的，可以享有所有权，所以，如果业主购买车位，实际上就相当于租赁关系。那么这种案件，如果开发商能够拿出证据证明车库的所有权属于自己，那就可以确认归开发商。

　　关于区分所有建筑物的车位权属问题，司法应当确定以下规则：

　　第一，应当确认城市区分所有建筑物的车位是必须建设的，一是解决停车难的问题，二是解决防空和反恐的问题。同时，地下车位不准成为个人私有或者开发商私有。

　　第二，判断停车位的所有权归属最根本的标准，在于土地使用权归属于谁所有。土地使用权归属于全体区分所有权人的，那就不可能在区分所有权人使用的土地上，开发商还会享有一个车位的所有权问题。因此，停车位应当属于全体业主共有，是建筑物区分所有权中的共有权的标的。对此，也是应当确定的，不能更改。

　　第三，区分所有建筑物的地下停车位，典型的形式是间接共有，即不是直接共有，而是通过开发商建设，销售给业主专有使用权，实现间接共有。不能形成这样的情况，即把所有的车位尤其是地下车位都交给区分所有权人所共有，由业主大会或者业主委员会决定怎样使用。这是做不到的。

　　第四，建设部门规定的车位比例，是开发商必须做到的，建设不足，开发商应当承担责任。除此之外开发商还要建设车位，其所有权的问题应看其是否建设在区分所有建筑物的土地之上。如果除了建设规划的车位之外，开发商还单独请批了土地使用权，这是可以确认该车位属于开发商所有，其他的凡是在统一的土地使用权上建设的，不应该认定为开发商所有。

　　（三）共有权的权利和义务。

　　1．共有权的权利

　　（1）区分所有权人可以使用共有设施

　　使用应当按照共有部分建筑的性质、构造和用途去使用，不得违反专用的用途而使用。如果有不当使用的，要按照共同规约来处理，造成损失的应当赔偿。

　　（2）收益共享权

　　共有部分收益归全体区分所有权人享有。在一般情况下，这些收益都归属于房屋公共维修基金，如果收益很多，可以分给区分所有权人。

　　（3）处分权

　　全体区分所有人对共有部分有同等的处分权。对共有部分的拆除、更新或者设置负担，都必须经过区分所有权人大会决定，而不是由个人或者某部分人来决定。这实际上是一个成员权的问题，每个区分所有权人具有一票权。

　　（4）物上追及权。共有权是一个整体的权利，在共有部分受到侵害时，每一个共有人都有权追夺被侵害的共有财产，都有权行使物上请求权，都有权提起诉讼，不需要经过全体业主的同意，当然最后获得的结果要归属全体业主，支出的费用也相应由全体区分所有权人承担。

　　2．共有权的义务

　　（1）维护现状的义务

　　各共有人负有维持建筑物共用部分互有现状的义务，任何区分所有人永远不得请求分割共有部分。

　　（2）不得侵占的义务

　　各区分所有人使用共用部分，必须维护共用部分的正常使用状态，不得侵占共用部分，不得改动共用部分的设置和结构，保持共用部分的完好和清洁。任何人使用不当造成共用部分的损害，应当承担赔偿责任。

　　（3）按照共用部分的用途使用的义务

　　对于区分所有的共用部分进行使用，应当按共用部分的使用性质使用，不得将共用部分改作他用。使用性质也称为固有用途，就是以共用部分的种类、位置、构造、性质或依规约规定的目的或用途使用共用部分。对于某些非按其本来用途使用共用部分，但无损于建筑物的保存和不违反区分所有人共同利益的，则应当允许。例如在走廊墙壁悬挂画作或者镜框，即为合理使用，不为违反固有用途的使用。

　　（4）费用负担义务

　　区分所有人应当负担共用部分的正常费用，合理分摊，对全体共用部分由全体区分所有人分摊，对部分共用部分由部分区分所有人分摊。共同费用包括：日常维修费用，更新土地或楼房的共同部分及公共设备的费用，管理实物的费用，等等。负担的办法，应当按照持分比例决定，即共同所有千分率，计算各区分所有人专有部分在全部建筑面积中的千分率，计算其所分担的份额。

　　3．共有部分中的专用部分

　　在区分所有建筑物的共用部分中，有一部分是由区分所有人专有使用的，最典型的就是地下停车位。应当根据法律或者区分所有人之间的共同约定，由一个或者数个区分所有人独占性的专有使用。

　　专有使用的范围，一是建筑物的共用部分，二是与某些区分所有人的专有部分连在一起的共用部分，三是建筑物公共设施，四是区分所有建筑物本身所占地面以外的空地。这些部分本来的性质都是共用部分，但是，通过协议或者某种形式，可以将其确定为特定的区分所有人所独占使用，建立共用部分中的专用使用权。

　　专用使用权的产生，一般认为是根据区分所有人的合意，叫做区分所有人之间的规约或者契约而产生。其实，绝大多数都是在建筑物开发出售时确定的。已经确定的专有使用部分，区分所有权人享有专有使用权，可以转让，在转让自己的专有部分时，可以转让给他人，或者转让给其他区分所有人。

　　五、建筑物区分所有权的管理权及其内容

　　关于建筑物区分所有权的管理权问题，《物权法草案》规定的比较清楚。司法所要补充的主要是以下几个问题：

　　（一）管理权的性质实际上是成员权

　　成员权是建筑物区分所有人作为整栋建筑物所有人团体成员之一所享有的权利。对于整栋建筑物的所有权而言，实际上是一种特殊的按份共有，每个区分所有人都按其份额对专用部分享有专有权，对共用部分享有互有权。与按份共有关系一样，各区分所有人之间是共有关系，因此，各国立法均规定一栋建筑物的全体区分所有人必须组成一个团体，整体享有地上权、地役权及其他共同的权利，管理共用设施及其他事务，解决纠份。每一个成员作为团体之一，享有权利，承担义务。

　　（二）作为成员权载体的区分所有权人团体

　　既然区分所有人享有成员权，那么就一定要有一个团体，使成员权有所依附。这就是区分所有人团体。区分所有人大会的性质，有四种不同的立法例。第一种是德国模式，为不具有法人人格的管理团体，没有权利能力，不具有法人人格，是作为共有关系的成员的单个的住宅所有权人，在诉讼上也是如此。这种模式就是“不承认主义”。第二种是法国模式，不分情形的不同，均一律承认区分所有人管理团体具有法人资格，新加坡、我国香港采用这种模式。这种模式就是“一律承认主义”。第三种是日本模式，是采用一种附条件的承认管理团体为法人的模式，30人以下的区分所有人构成的管理团体性质上属于无权利能力的社团，30人以上且经过区分所有人及表决权占四分之三以上的多数同意时，可以申请登记为具有法人资格的管理团体。这种模式就是“有限承认主义”。第四种为美国模式，原来并不承认区分所有人管理团体具有法人资格，但在20世纪70年代通过判例承认该管理团体的法人资格。其实也是一种“一律承认主义”。因此，在现代社会，区分所有人管理团体有法人化趋向，使区分所有人大会具有法人资格，区分所有人的人格受到限制和拘束。

　　体现成员权的团体，按照一般的规定，应当是建筑物区分所有权人大会。在我国城市的商品房管理上，一般称为业主大会，在业主大会之下，设有业主委员会。业主大会在法律上的地位至少是“其他组织”，否则业主大会无法以自己的名义起诉，没有诉讼主体资格。对于业主大会来说，有权决定了区分所有权人的一切事务。业主委员会仅仅是业主大会的执行机构，它只能在业主大会决议的范围内执行职责。但《物权法草案》对此规定的很含糊，把业主大会和业主委员会规定在一起，都有权利。应该说真正的代表是业主大会，委员会是下设的执行机构，它不是决策机构。

　　（三）成员权的内容

　　成员权的内容，《物权法草案》没有规定，这是一个缺漏。区分所有人作为团体成员的权利义务是：

　　1．表决权

　　有权参加全体区分所有人大会，参与制定规约，参与讨论、表决全体区分所有人的共同事务。每一个区分所有权人都有权提议召开区分所有人大会，提出讨论的议题，对重大事务作出决议。某些区分所有权人实施违反共同利益的行为，其他区分所有权人可以提出动议，召开会议决议制止或者责令其赔偿。

　　2．选举权和被选举权

　　区分所有人大会的任何成员，都有区分所有人大会组成人员的选举权和被选举权，通过选举，推选适当的区分所有人或者自己担任负责工作，或者委派其他人担任相当的工作。不尽职的人员可以请求罢免或者解除其职务。

　　3．监督权

　　对于区分所有人大会委派的管理人或者管理委员会，有权监督其工作，对于不尽职的管理人有权提出批评、改进意见，建议团体大会决议更换管理人。

　　4．遵守区分所有人会议决议的义务

　　区分所有人作为区分所有人大会的成员，除了享有以上权利之外，还要承担相应的团体义务。要承认区分所有人大会通过的协议、章程，有参加团体会议的义务，服从团体大会多数成员作出决议的义务，遵守规约的义务，服从管理人管理的义务，承担按规约应当承担的工作的义务。

　　（四）区分所有建筑物的管理。

　　对建筑物的管理包括两个方面的管理，一个是对物的管理，一个是对人的管理，比如要求对专有部分的使用要符合它的用途，这就是对人的管理，物业公司有权利进行管理。关于行政管理，是政府对区分所有建筑物的管理，这一方面《物权法草案》都做了规定。

　　（五）物业单位与业主大会的关系

　　物业单位和区分所有权人大会之间的关系是一个委托关系，由合同来设定。物业单位在建筑物区分所有权中的地位，就是一个管理人的角色。区分所有人可以设管理人，管理人可以是自然人，也可以是法人。物业单位接受委托，就要行使管理权。




【作者简介】
杨立新，中国人民大学法学院教授。