无限防卫权与刑事立法思想的误区

【出处】《法学评论》1998年第4期
【摘要】新刑法第20条第3款的规定确立了无限防卫权，各界颇多赞许。作者不苟同于一般的肯定看法，而是基于理论研究的批评角度，指出了立法在设计无限防卫权规定上的疏漏，揭示了刑法创立无限防卫权后所潜伏的诸多弊病，并从更深层次说明了无限防卫权的确立与我国刑事立法思想上存在的部分认识误区有关，必须加以澄清。文章最后提出了取消无限防卫权的建议及相关救济措施。
【关键词】新刑法；无限防卫权；人权；见义勇为
【写作年份】1998年


【正文】

　　新刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”由此，我国的刑法中确立了无限防卫权。多数人认为，刑法上关于无限防卫权的规定是赋予公民同正在进行的某些特定暴力犯罪作斗争的法律武器，它比一般的正当防卫行为更能有效地保护公民的人身和财产利益，其作用是显著的。而笔者则基本上对此持否定态度，认为其失误不仅表现在法定设计上的粗糙及潜在的诸多弊端，更主要反映出我国刑事立法思想上存在部分误区，不对这些缺陷及误区加以剖析和廓清，将不利于刑事科学的发展，本文试图就这方面作一番研究，与学界同仁商榷。

　　一、法条设计之缺陷

　　新刑法第20条第3款在法条设计上比较粗糙，可圈之处颇多。

　　1、概念模糊不清

　　首先，“行凶”一词含义模糊。“行凶”一般可理解为伤害或杀人，而根据刑法第20条第3款将“行凶”与“杀人”并列规定的方式看，“行凶”似乎不包括杀人在内，此处“行凶”一词是否仅指伤害，还有待明确。再有，“行凶”一词并非罪名，将其与“杀人、抢劫、强奸、绑架”等其他罪名并列在一起，极不协调。

　　其次，“杀人、抢劫、强奸、绑架”等犯罪的暴力程度要求不明确。对刑法第20条第3款中的“杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，我们既可理解为“杀人、抢劫、强奸、绑架暴力犯罪和其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，也可理解为“杀人、抢劫、强奸、绑架严重危及人身安全的暴力犯罪和其他严重危及人身安全的暴力犯罪。前一理解者认为“杀人、抢劫、强奸、绑架”等是一个统称，不分使用暴力方法或非暴力方法，而后一理解者认为，无限防卫权只能适用于使用暴力方法而严重危及人身安全的上述犯罪，对于非暴力方法的上述犯罪则不适用，因为使用非暴力方法并没有严重危及人身安全。[1]造成上述理解的分歧，来自法条的不明确。

　　最后，“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”更是一个模糊概念。对此，虽然可以如有的学者们理解那样，将其理解为“与行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架相类似且严重威胁被害人生命安全的暴力犯罪，”但毕竟仍然很笼统，原刑法第14条第2款曾规定：“已满14岁不满16岁的人，犯杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃罪或者其他严重破坏社会秩序罪，应当负刑事责任。”正因为这条规定中的“其他严重破坏社会秩序罪”的含义模糊，所以，新刑法第17条第2款将法条明确为“强奸、贩卖毒品”、“爆炸、投毒罪”。遗憾的是，新刑法无限防卫权的规定未能参照上述方法而使法条明确化、具体化。

　　2、用词不够严谨

　　如该条中“造成不法侵害人伤亡”中的“伤亡”并非法律用语，宜用“伤害或死亡”之语。再如，该条中使用“不属于防卫过当”一语并不妥贴。因为同条第1款使用“属于正当防卫”一语，表示合法性，要说明无限防卫的合法性也完全可使用“属于正当防卫”的表述，无须使用“不属于防卫过当”一语加以强调，否则易引起“属于正当防卫”与“不属于防卫过当”并非同一含义，除这两者以外，还有第三种情况存在的误解。

　　3、缺乏防卫人的证明责任

　　有些国家的刑法中虽也有类似的无限防卫权规定，却明确要求防卫人承担证明责任。如法国刑法典第329条规定，（一）将夜间越墙或破窗侵入住宅者杀死、杀伤或击伤；（二）将暴力行窃者或者暴力抢劫者杀死、杀伤或击伤，防卫人须提出证据证明自己无法律责任。笔者并不主张刑法中确立无限防卫权，引用此例只是要说明，我国刑法中如要确立无限防卫权，至少应有防卫人证明责任的要求。

　　二、潜伏之若干弊端

　　正如正当防卫对保护国家、公共利益和公民的人身、财产利益所具有的积极意义一样，无限防卫也能起到部分积极作用，笔者对此无意全盘否认。然而，无限防卫与正当防卫有一个重大的区别是，前者是无过当的防卫，不受防卫必要限度的约束，而后者则有防卫限度的要求。这就决定了无限防卫潜伏着若干弊端。

　　1、防卫权可能被滥用

　　刑法既然允许防卫者在受到暴力侵害时可以不受防卫限度的约束，也即防卫者可以在防卫反击时毫无顾忌，这实际上放弃了对防卫者的责任要求，走向防卫者只享有防卫权，不承担防卫后果责任的极端。立法的这种规定有可能造成防卫者对防卫权的滥用。不仅如此，有些不法分子还可在防卫挑拨后，借口无限防卫而将对方置于死地。无限防卫权变成了某些犯罪人实现非法目的的手段。这恐怕是立法者所始料不及的。

　　或许有人会说，行使“无限防卫权的前提条件仅仅限于某些特定的暴力犯罪”，[2]即行凶，杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，因此，不会发生无限防卫权被滥用的情况。笔者认为，这种看法过于理想化。首先，这几类特定的暴力犯罪，其确切含义均有待明确（前已分析），难免发生滥用的可能；其次，实践中发生的防卫行为大多发生于这类犯罪之中，一概允许无限防卫不符合严格适用范围的要求，增加了滥用的可能性；最后，在刑法理论上，我们似乎均已承认，“由于不法侵害人处于主动、有利的地位，防卫人在仓促、紧张的状态下，往往很难准确判断侵害行为的性质、强度”，所以，“法律才明确允许行为人免除对不法暴力侵害人造成伤亡后果的刑事责任。”既然如此，我们又要求行使无限防卫权者在面临不法侵害时必须准确判断其所面临的不法侵害是属于这几类特定的暴力犯罪，这岂非自相矛盾。所以，那种认为只要法律设定无限防卫权的适用范围就能防止其被滥用的看法，未免理想化。

　　2、被害人可能遭受更大的损失

　　设立无限防卫权的目的之一是为了更有效地保护被害人的利益。但有时正因为法律上有无限防卫权的确立而使被害人遭受更大损失，从而违背立法初衷。因为在实践中有的犯罪分子在实施暴力侵害时会由于各种原因而中止犯罪或防止犯罪结果发生，此时，如法律允许防卫者行使无限防卫权，犯罪分子会因担心自身性命而可能放弃中止犯罪的念头，实施更严重之侵害，从而使受害者遭受到不可避免的损失。

　　3、可能助长私刑报复之风

　　法律规定，对暴力侵害者可实行无限防卫，死伤勿论，这实际上表示国家对几类特定的暴力侵害者不再行使刑罚权，或者说，已将这种刑罚处置权交予了私人，这就会产生国家放任某些私刑报复行为的错误导向，不符合法制社会的要求。

　　三、刑事立法思想之误区

　　新刑法关于无限防卫权的设立，主要与我国刑事立法思想上存在的部分误区有关。

　　（一）人权保护上的误区

　　人权保护是当前国际社会普遍关注的重大问题之一，各国政府均十分注意对本国公民的人权保护，并将人权保护的宗旨贯彻于刑事立法中，如现代法国刑法将其任务主要归结为二：一是维护社会秩序，二是保护以人权为核心的社会价值体系。[3]有些国家的刑法在刑法分则篇章结构的安排上一改传统之惯例，而将侵害人权的首要权利———人身权之犯罪列于首章，充分显示保护人权之重要。重视人权保护乃现代各国刑法的发展趋势。而新刑法中关于无限防卫权的规定是难以适应这种趋势的。

　　1、它不利于被告人的人权保护。“人权”，顾名思义，乃人的权利也。生存权（或生命权）、健康权为人的最基本权利。没有生存权、健康权，其他一切权利均无从谈起。新刑法规定的无限防卫权中允许防卫人可将侵害人置于死地，实际上有可能剥夺了被告人们享有的一切权利。有人认为，被告人既已实施犯罪，也就将其享有的权利交于他人（或国家）了，言下之意，被告人不再有人权了。这种看法有失偏颇。因为我国政府历来重视对被告人人权之保护。根据我国法律规定，罪犯除依法被剥夺政治权利以外，享有选举权。罪犯享有申诉权、辩护权、人格不受侮辱和人身安全、合法财产不受侵犯权、控告权、检举权以及其他未被法律限制的公民权利。不仅如此，自1980年起，我国先后签署、批准加入了7个国际人权公约。既然罪犯享有人权，那么，未经司法程序审判的被告人更应享有人权了。

　　2、它在某些情况下也不利于被害人的人权保护。前面说到，无限防卫制度漠视了被告人的人权，或许有人会说：被害人才是犯罪行为的真正受害者，为什么一提及人权问题，就得重视被告人的人权保护，而不去多关注一下被害人的人权呢？从刑法的公正和人道角度讲，被害人的人权比被告人更应得到保护，或者说，当两者权益保护发生冲突时，只能舍后者而取前者。笔者基本赞成这种看法，认为被害人的人权保护确实应优先于被告人，但是，问题的关键在于，刑法规定无限防卫权是否在所有情况下都一定有利于被害人的人权保护呢？我看未必。固然，大多数情况下，无限防卫权是有利于被害人的人权保护的，但在特定情况下，盲目地适用无限防卫却会发生两败俱伤、不利于被害人人权保护的情况。这方面的例子在劫持航空器犯罪中最为常见，劫机者实施劫机行为时，往往随身携带武器、炸药，此时防卫者也明知劫机者正在实施严重危及人身安全的暴力侵害（劫机行为应属于新刑法第20条第3款中规定的“其他严重危及人身安全暴力侵害”），但有时只能理智地与犯罪分子周旋，暂时满足其非法要求，在飞机降落后再将其擒获或要求他国移渡，从而确保机上所有人员的生命安全。相反，如果此时我们不是冷静处理，而是一味适用无限防卫，将犯罪分子逼上绝路，那么，就可能会发生机毁人亡的悲剧，这无异于将机上所有人员的生命置之度外，或者说，以机上所有人员的生命为代价去冒险，这显然不能算是对被害人的人权保护，其他如绑架人质等案件中也是如此。

　　这方面，国外或其他地区的刑法规定值得我们借鉴。如在美国，有少数州和《模范刑法典》主张采用“撤退原则”。所谓撤退原则，是指要自卫者在使用致命的武力以前应尽可能撤退，其理由是：当一个人可以用逃跑的方式来避免自己被伤害时，就没有必要使用致命的武力。我国香港地区刑法规定正当防卫的条件如下：（一）公民在受到不法侵犯时，首先要尽可能向警察报案，请求警察保护；（二）当不法侵犯发生时，公民要尽量采取“撤退原则”，避开对方的侵犯；（三）即使在无可避免的情况下，采取的防卫措施也必须是合理的，不能超过必要的限度。

　　（二）刑法教育功能上的误区

　　刑法规定对已实施了行凶等暴力侵害的犯罪者可当场置其于死地，实际上间接地排除了对这些人进行挽救教育的可能，直言之，即表示放弃对这些人的教育挽救。这不符合刑法教育功能的目的。因为，即使犯罪者已实施了行凶等暴力侵害，并不等于其罪该当诛。刑法关于杀人、抢劫、强奸、绑架等罪规定的法定刑并非只有唯一刑种———死刑。如情节较轻的杀人罪、强奸罪，其法定最低刑为3年有期徒刑。事实上，在司法实践中，因犯罪分子实施上述暴力犯罪而处死刑的，也并非多数。如对其中人身危险性不大的初犯、偶犯、胁从犯、少年犯、中止犯和过失犯等就较少适用死刑。之所以如此，是因为这些犯罪者仍有教育挽救、改过自新的可能。而刑法关于无限防卫权的规定却放弃了这方面的努力，体现出立法思想上的误区。

　　（三）见义勇为鼓励机制上的误区

　　不可否认，由于原刑法关于正当防卫规定上的若干缺陷及其他因素影响了广大群众同违法犯罪作斗争的积极性，并发生过“见义勇为有罪、罪犯逍遥法外”的不正常现象。新刑法正是基于鼓励广大群众见义勇为的考虑，设立了无限防卫权，应该说，其用意是良好的。但是，笔者认为，立法者如果仅仅满足于通过改进法条设计的这种办法，而没有建立相应的配套措施，其效果并不一定能令人满意。当务之急，是应该建立起一套鼓励见义勇为的奖励制度。只有这种机制，才是积极、有效的鼓励措施。而法条的改进并非绝对必要（下文具体分析）。因为对见义勇为者而言，其见义勇为时常会造成伤亡的后果，所以，他考虑更多的是其伤残后引起的工作和生活上的具体困难或其死亡后给家属带来的巨大灾难，而不是见义勇后是否会承担法律责任。在我们的社会中关于见义勇为者伤残后生活困难、无人照顾的例子并不鲜见。这才是制约见义勇为的一个重要因素。在对待见义勇为的问题上，如果我们没有认识到这一点，而只是在法律上承诺无限防卫可不负法律责任，不能不说存在一定的误区。当然，建立见义勇为的奖励制度与搞物质刺激完全是两码事，前者是为了免除英雄们的后顾之忧，而后者则是见利而为，两者的目的绝然不同。

　　（四）看待原刑法正当防卫规定缺陷程度的误区

　　在刑法的修订过程中，无论是理论界或实践部门几乎一致肯定，影响广大公民同违法犯罪作斗争的积极性的原因应归咎于法条的不明确，或对防卫限度的从严要求，由此，出现了新刑法中的无限防卫权。笔者认为，原刑法中关于正当防卫的规定固然存在一定的缺陷（如防卫限度的标准），需要完善，但这种缺陷并没有大到非在刑法中增设无限防卫权不可的地步。以往在司法实践中发生的关于正当防卫案件的错案，多数是由于部分司法人员的法律水平较低造成的。执法不当才是主要问题。如果我们一定要将发生错案的原因归咎于立法问题，那么，可以设想，自1980年原刑法实施以来漫长的17年中，全国的正当防卫案件的错案会相当可观。而事实上只是极少数。有不少基层法院因认识模糊判决不当的正当防卫案件，在经上诉或申诉程序后，高级人民法院或最高人民法院已予纠正了。因此，在确定原刑法关于正当防卫规定的缺陷程度上，我们要客观对待，否则会陷入认识误区。

　　四、立法建议及相关救济措施

　　鉴于新刑法关于无限防卫权法条设计上的缺陷和其潜伏之若干弊端，笔者认为，刑法上确立无限防卫权的规定弊大于利，故建议取消无限防卫权的条款。

　　取消无限防卫权后，其有利的一面可通过完善有关正当防卫规定及其它救济措施来弥补。

　　1、设立防卫过当案件的核准制度

　　为保证正当防卫案件审理的准确性，特别是对防卫过当认定的从严掌握，笔者认为，刑法中宜设立防卫过当案件的核准制度。具体可在刑法第20条第2款中增加规定：“防卫过当的，需经最高人民法院核准。”类似的方法在刑法其他制度规定中也属常见。如原刑法第79条为确保类推案件的正确性，曾规定：“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。”修订后刑法第63条第2款为确保酌情减轻处罚的正确适用，规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”

　　2、完善防卫过当的立法模式

　　对防卫过当的规定可采用刑法总则与分则相结合的立法模式。这种模式的优点在于，既在总则中有一个总的衡量防卫过当的标准，又可以在分则中明确各防卫过当犯罪的构成要件，使防卫过当尺度的掌握更明确。具体设想是：（1）刑法总则第20条第2款可规定为：“防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，属于防卫过当，应当负刑事责任，但是需经最高人民法院核准。”第20条第3款可规定为：“防卫过当的，应当减轻或者免除处罚。”废除新刑法中确立了无限防卫权的现第3款规定；（2）刑法分则第4章具体规定各防卫过当犯罪的构成要件，罪名可设置为“防卫过当故意杀人罪、防卫过当过失杀人罪、防卫过当故意伤害罪、防卫过当过失重伤罪。”

　　3、设立见危不救罪

　　制止违法犯罪，固然要靠受害者的自身防卫及少数人的见义勇为，但更需要大多数人的支持。刑法中设立见危不救罪的目的就是为了调动起多数人的力量，更有效地制止犯罪。国外刑法及我国古代刑法均有类似的规定。例如德国刑法第330Ｃ条规定：“意外事故或公共危险或急难时，有救助之必要，依当时情况又有可能，尤其对自己并无显著危险且不违反其它重要义务而不为救助者，处1年以下自由刑或者并科罚金。”法国刑法典第233—　6条第1款规定：“任何人能立即采取行动阻止侵犯他人人身之重罪或轻罪发生，这样做对其本人或第三人并无危险，而故意放弃采取此种行动的，处5年监禁或者并科50万法郎罚金。”其他许多国家的刑法均有见危不救罪的规定。中国历代法律中也有此罪的规定。

　　如唐律中规定：“诸邻里被强盗及杀人，告而不救助者，杖一百；闻而不求助者，减一等；力势不能救助者，速告随近官司，若不告者，亦以不救助论。”以后，宋、元、明、清基本上均有此类规定。可见，在我国刑法中设立见危不救罪有一定的参照依据。

　　4、其他救济措施

　　这些措施是多方面的，如提高人们的道德水准，改善整个社会风气，提高执法水平，设立见义勇为奖励制度等等。




【作者简介】
卢勤忠，华东政法大学教授。


【注释】
[1][2]黄明儒、吕宗慧：《论我国新刑法中的无限防卫权》，《法商研究》，1998年第1期。
[3]参见朱华荣主编：《各国刑法比较研究》，武汉出版社1995年11月版，第10页。