知识产权法益论——包容与超越

【出处】《电子知识产权》2009年第2期
【摘要】“知识产权是私权”这一经典论断，无疑能在一定程度上合理解释许多现象，具有重要理论与实践意义。但是，知识产权概念的不断扩张，使该命题的漏洞已在实证层面上显现。知识产权只有作为法益，其保护才能名正言顺地横跨刑、民、行二大领域。在迫切需要将传统知识等客体纳入知识产权保护的形势下，“法益论”的解释能够包容并超越“私权论”，而更具合理性。它为传统知识等客体的民事司法救济打开了途径。
【关键词】知识产权；私权；民事权利；法益；传统知识
【写作年份】2009年


【正文】

　　一、问题缘起

　　世贸组织《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPS）在引言中开宗明义地要求各缔约方“承认知识产权为私权”、而私权即指“民事权利”。知识产权私权论，即知识产权是民事权利的结论，便成为世界各主要国家法律之共同宣示，并在知识产权领域内占据主流地位。

　　然而，即使是在TRIPS框架以及我国当前法律规定下，知识产权民事权利说，亦面临着一些不能自圆其说的难题。另外，面对诸如地方传统医药、民间艺术、遗传资源等等，虽然目前TRIPS等国际条约尚米充分重视，但学者呼吁应当纳入保护的内容，知识产权民事权利说就面临着更严重的窘境、这势必需要一种更完善的基础理论来解决这个问题。

　　二、知识产权私权论之得失

　　知识产权最旱的雏形是封建特权。近代以来，分立的财产对于自由、公正和国家强盛具有关键的作用[1]。在此时，知识产权完成了向私权的转化。尊重和保障产权是人类进步、国家文明的重要标志。西方各国近代以来对于私人则产的充分保障，特别是领先的专利、版权、商标权制度，对于保护发明创造、技术创新与维护正常市场经济秩序起到了巨大作用。三种最早的知识产权是最典型的以无形则产为客体的民事权利。权利人对专利技术、作品、商标客体可以实现法律上的“专有”，可以要求他人作为、容忍或不作为，以自己的名义实现其利益并排除权利之妨碍。知识产权民事权利说，在解释上述三种知识产权时无疑是非常成功的。

　　有观点认为法律对知识产权的限制多，体现的公共利益诉求多，就否认它的私权性质，是错误的。无边界无限制的私权是不存在的，从历史的角度考察，法律对所有权—典型民事权利—的限制历史相当悠久，并且限制私权的历史趋势是从所有权向其他民事权利扩展[2]。不能说法律对私权有限制那就不是私权了。知识产权公化私权理论或者知识产权公权化的判断似有一定道理[3]，却似是而非、经不起推。自近现代以来，人类改造自然的能力不断提高，为了衡平不同主体私利益和社会公共利益，各种民事权利的范围边界已发生了不小的变化。1804《法国民法典》所理解的上达人空，下至地心的所有权概念，在排水给水、采光、环保、能源、城乡规划等等现代化问题下已不可能存在;在现代法律中，善意与诚信原则，反垄断、反歧视规则，对消费者的特殊保护等规则使债权不可能还完全保留着几百年前的经典样式。随着社会的需要，在私益与公益、不同私益之间调整合理的边界，是所有民事权利的共性，绝非知识产权所独具。对于“公权”一语，可以理解为国家机关的“公权力”，也可以理解为选举权、诉愿权这此公法权利。现代民事权利只是新的形势下修正自己的边界，体现利益之平衡，绝非向公权力或者公法权利方向发展。法律对知识产权的管理决不能等同于对枪支的答理[4]。因此，从这个角度分析，坚持知识产权私权论是正确且必要的。

　　尽管如此，知识产权外延的快速扩张，使针对它的各种经典命题变得越来越不精确，甚至置疑“知识产权是私权”的命题。

　　历史上，专利与版权构成了近现代知识产权最早的外延。英国1624年的《独占法》和1710年的《安妮女王法》，开创了现代意义上的专利法与版权法。此时以“对创造性智力成果的民事权利“来概括知识产权是恰当的。然而，商标权的出现使这一概括不再精确。据考证，商标进入知识产权领域出于很多偶然因索，商标与智力成果权最初并非是通过明晰的逻辑基础连接的，只是在规范意义上，现成的智力成果权制度提供了很多类推的基础[5]。在知识产权只包含传统三大板块的前提下，“对创造性智力成果与商业标志的民事权利”的概括也是精确的。而到了现代，知识产权的外延进一步扩张，商业秘密、集成电路布图、植物新品种、奥林匹克标志、地理标志、商号等无形客体纷纷纳入知识产权范围。从实证角度分析，不光数据库、经营信息等缺乏创造性的成果使“创造性智力成果”说出现不周延，而且地理标志、传统知识、基因资源等客体的加入，甚至使“知识产权是民事权利”的论断也出现了漏洞。

　　例如，西湖龙井茶是由国家批准的原产地域产品。茶商梁某来到贵州某县，在当地收购一万公斤外形酷似龙井茶的茶叶。收购回浙江以后，自接包装成“西湖龙井茶”进行销售。西湖产区某大型茶厂得知后，认为自己正宗产品的销售严重受损，欲以梁某为被告起诉。虽然梁某的行为确实违法，应追究行政责任。但是，西湖龙井这一地理标志，不可能真正属于西湖产区的某一家企业或者个人。西湖龙井“地理标志权”并不是这家企业的专有民事权利，在实体上不能据此主张梁某侵权责任，在程序上因难证明与诉讼标的有利害关系而难起诉。而地理标志属于TRIP、协议明确要求保护的知识产权，“知识产权是民事权利”在解释本案时，遇到了严重的困难。

　　又如，署名权、修改权、保护作品完整权，是作者的著作人身权。这几项在作者生前是民事权利无疑。至于作者死后，《著作权法实施条例》第20条规定，其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权由作者的继承人或者受遗赠人保护。众所周知，人身权利具有人身专属性，既不能转让，也不能继承，主体消失则权利必然消灭。已去世的作者的“人身权”已不再是民事权利，却仍属于知识产权保护范围。这又是知识产权民事权利说所不能解释的。

　　又如，《罗马公约》在规定关于表演者权保护时要求成员国只要通过法律“防止”他人非法固定表演，就符合公约的要求了。假设A国仅通过刑法制裁侵害人，而不赋予表演者经济权利，也是一种保护知识产权的方式，符合公约要求[6]。设在A国的侵害人非法固定他人的表演，若刑事诉检机关积极制裁侵害人，则“表演者权”获保护;若该国刑事诉检机关消极对待，则“表演者权”事实上得不到保护。因为A国法律没有赋予表演者民事权利，他无法实现民事司法救济。在这种情况下，A国法律中的“表演者权”是纯粹刑法视野下的法益，不是民事权利。

　　诸如民间文学艺术与地方传统医药（传统知识）等，是发达国家主导的知识产权保护国际条约尚未充分重视，但学者呼吁应当纳入知识产权加以保护的内容。对于它们，知识产权民事权利说就更难以解释了，因为这些“知识产权”没有明确的权利主体[7]。根据公认的私法理论，民事权利应当至少具备主体、客体、内容三个要索。因其没有明确的权利主体，如果把这些知识产权视作“民事权利”，明显有悖于法理。

　　面对如此多的困惑，我们有理由质疑和反思，知识产权私权论出了什么问题？

　　三、“权利”与“法益”之异同

　　权利，是法学领域内的基础概念，是法律人观察社会，配置自由与利益的思维工具。根据梅因的说法，法学有权利这个观念，应该完全归功于罗马法[8]。在拉丁语中，法律与权利为同一词语，这一现象表现出天才的罗马人对权利的深刻认识。权利与法律，具有相同的质地，是法在不同视角之映象。受此影响，欧陆语言普遍将法律与权利用同一词语表示。两者合为一词导致法德意等国不得不用主观权利（主观法）与客观法的说法以区分两者，避免混淆[9]。

　　“法不禁止皆自由”。从一般的行为自由来看，一切不违反义务的行为都是正当的，这是最广义的权利理解。但法学所称权利不是这样。法力(Rechtsmacht)学说兼顾权利的利益性与法律保障力特征，是法学领域内值得赞同的通说[10]。权利不是利益，也不是单纯的意志力，而是法律规范赋予主体以力量，为实现个人利益，可以要求他人为或者不为一定行为、容忍或者不作为的资格。民事权利，即为实现民事主体某种利益，由私法赋予其法律保障力，而可以要求他人作为、容忍或者不作为的权能。

　　在“权利”之外还有“法益”。“法益”是横跨刑法、民法、行政法的概念。所谓法益，即法律所保护的利益。从广义上来理解，无疑“权利”是“法益”的一种。而狭义上“法益”指权利以外的法益。一般利益、法益、权利这三种利益，受法律保护的力度依次增强。狭义的“法益”是介乎权利和一般利益之间的概念，它是一个社会的法观念认为应予保护的利益，对它的保护乃是对违反法律基本理念行为的制止，由于这种利益形态尚不具有法律上可供概括归纳的确定特质，难以类型化，因此它受法律的保护弱于权利[11]。

　　法益与权利的区别还不止如此。权利有着严整清晰的“主体——客体——内容”构造，而法益就欠缺这种构造。权利客体须专属权利主体，权利主体有“法力”要求他人对于客体为或不为以实现特定的利益。而法益则往往不由某个主体所专属。如，交警严格执法，使道路交通秩序井然，则人人都享受道路畅通的利益，这是通过行政法的作用实现和保护的法益。假如交警懈怠职权，导致交通混乱，人人利益受损，则难以通过法律手段主张自己的利益，因为在这里并不存在任何权利。此即典型反射利益。又如死者的“名誉”。死者不是权利主体，不可能享有权利，而人身权利也不能转让和继承。但法律不能放任死者名誉被任意玷污，因而死者名誉便是一种法益。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》严格区分活人的“名誉权”与死者的“名誉”，就是很好的例证。死者的名誉并不专属于某个权利主体，如无特定的立法、解释技术将死者的名誉与特定活人联系起来，它也是无法在民法上获得主张的。

　　“法益”在大陆法系刑法理论中占据核心地位。在行政法理论中，主观公权与反射利益是对称的概念，都属于广义的法益。而在私法理论中，民事权利占有无可争辩的核心地位。使得对法益的关注程度远不及权利。尽管民事权利在私法理论中具有不可替代的作用，但权利思维工具并非万能，在私法领域同样有着权利不能解决的问题。民法学家也承认：“私法仅仅依靠权利这一思维手段是不够的[12]。

　　综上所述，权利与法益（狭义）非常相似，都是法律所保护的利益，以致在语言习惯上，许多法益也被命名为“权”。我们可以尊重语言习惯，但必须深究其含义以避免混淆。两者的区别在于，权利在法律上实现了类型化，具有全面而清晰的主客体与内容结构，而法益往往较为模糊，缺少完整的权利构件。可以看成是一般利益向权利转化的中间阶段。笔者上文列举的知识产权实例，其实都属法益而非权利。

　　“权利”最大的实践意义在于司法救济，权利具有明确的权利主体，任何主体民事权利受到损害，都当然享有民事诉权，能以自己名义进行民事司法救济。而法益虽然可以通过刑法、行政法保护，甚至是私法的间接保护，但它的关联主体往往不够确定，或者客体、内容较模糊，因而实现民事司法救济比较困难。

　　四、作为法益的知识产权

　　法律的目标是解决特定社会问题，因而法学需要与其相适应的思维方式，而不是反过来让目的去适应僵化的法学思维。有一种典型的机械权利思维被学者批评为“权利实证主义”[13]。它的思路是：首先构造出“权利”作为被侵犯的目标，再按图索骥找权利主客体、内容，然后再讨论救济。完全忘记了法权同质同源这一古老思想。这种机械思维要么把死人变成“特殊权利主体”，要么从宪法中惊喜地翻出一个叫“受教育权”的“民事权利”。同样，如果顽固坚持这种机械权利思维，盲目认为一切知识产权都是民事权利，那么面对上文所举实例，就必然要碰壁。有的观点强调行政干预远离民事权利，却又不理解知识产权保护为什么在相当程度上依赖行政执法。其实，如果我们能跳出“权利”的条框，许多难题就迎刃而解了。

　　从法的社会功能来看，知识产权法发挥着尊重智力劳动，鼓励创新，维护竞争秩序，维护无形财富公正合理分配的功能。尽管“知识产权”的名号越来越名不副实，但知识产权制度一直沿着这条轨迹在不断发展。任何一个主体，在事实上都不可能垄断无形则产。无形则产之所以能够像“物”一样被支配，不过是因为法律授权保护的功劳而已。赋予当事人对无形则产以专有权利，是最早也是最适应现成私法制度框架的选择。世易时移，知识产权保护所承载的担子不断加重，保护外延越来越宽，包含的无形则产类型臃肿而繁杂。乃至其中有部分即使是在法律上也难实现“专有”，如地理标志、民间文学艺术等。这此客体的保护很难走像商标、版权那样的民事权利化道路。

　　现代知识产权制度，不仅仅是鼓励创新的问题，更是如何分配利益的问题。它不仅体现私利与公益的博弈，更体现发达国家与发展中国家利益的博弈。发达国家一直要求发展中国家给予专利、版权、商标较高水平的保护，TRIPS协议就是双方讨价还价的达成的结果、而民间文学艺术、传统医药等TRIPS协议未保护的方面却是中国的长项，如果我们只是在发达国家推动下保护他们的长项，而根本不保护我们自己的长项，那将是国策上的重大失误[14]。传统知识、生物多样性等这此新型知识产权的保护，与几百年前西方国家保护专利、版权、商标相比，从内在逻辑上起点就有本质不同。从这一点看，这些新型客体走西方传统民事权利化保护的道路根本走不通。

　　无论是地理标志也好，民间文学艺术也罢，它们并非民事权利，似乎不能实现对它们的民事司法保护。其实不然。再以“死者名誉”为例。设一大学老教授去世后，遭恶意诽谤，那么利益受损的不仅有他的子女、配偶，还可能有他生前的学生、同事、领导乃至单位……牵动众多主体的利益。只要法律、司法解释自接给予其中任何一个主体关于这项利益的诉权，那么死者的名誉即可以获得民事司法保护。我国现行司法解释把诉权自接授予死者近亲属，是一个方便操作，较为公平的选择。类似的还有《著作权法实施条例》关于死者“著作人身权”的规定，虽然用语不准确，却实质也是授予诉权的规范。这种法律上没有明确规定权利，但借助诉权“搭桥”而实现法益之诉讼保护的技术，早已出现在罗马法上。权利之诉（actio in ius）即是市民为维护法定权利而提起的诉讼，原告应当明确列举得到法律承认的权利。[15]但这并非罗马诉讼的全部，还有许多为法律关系、法益设置的诉讼。更值得强调的是，罗马裁判官们可以根据衡平公允原则创制裁判官法（ius honorarium），尤其是授予当事人新的诉权来实现对新型法律关系、新型权益的确认和保护。而以裁判官法为主的万民法是罗马法发展最活跃的部分，真正代表成熟罗马法的内容[16]。

　　可见，通过诉权的连接，作为狭义法益的知识产权仍然可以实现民事司法保护。我们要做的，并不是机械地构造一个又一个“权利”，而是去考虑如何防止、阻止和补救侵害。关键问题是如何界定侵犯法益的具体标准，即划定保护的边界，以及将诉权授予哪此主体。既要考虑谁是最直接的利益相关者，又要考虑制度上的可操作性。知识产权民事救济比较特殊，制止侵害往往比事后赔钱更为重要。只要一个诉权主体起诉制止侵害，其他相关主体的法益事实上都因此得到一定维护。当然，损害赔偿的问题也不能忽视。利益主体众多且不确定的集体性知识产权的赔偿问题，在实体法上需要进一步研究请求权主体以及赔偿的计算方法，在民事诉讼法上需要集团诉讼、公共诉讼机制的进一步发展完善来配合。

　　五、结论

　　我国对知识产权法的研究时间不长。在知识产权法的研究上，细节问题、具体制度问题的研究异常繁荣，而基础理论却极其贫弱。当我们醉心于具体技术的发展完善，“与国际接轨”的时候，却缺乏对知识产权基础性的理论概括。或者有这方面的努力，却摆脱不了陈旧僵化思维的束缚，说了许多糊涂话最后又回到了原地。这让“知识产权法学”难副其实。

　　在近代，知识产权完成了从特权向私权的转变。在新世纪，它必将开始由私权向法益的转化。本文从实证角度已经证明，部分知识产权是民事权利，还有一部分知识产权是狭义的法益。因此完全可以用广义的法益来统一各种类型的知识产权。法益是横跨刑、民、行三大领域的共同概念，在此理论基础上不仅能够名正言顺构筑横跨三大领域的保护知识产权法律网[17]，加强传统知识产权保护，更能够对民间文学艺术、地理标志等“非典型知识产权”民事司法保护打开一条理论途径。

　　知识产权法益论，并不是对知识产权私权论的反动。就像相对论力学实现了对牛顿经典力学的包容与超越一样，笔者宁可相信，它是对知识产权私权论的包容与超越。




【作者简介】
李海昕，单位为四川省高级人民法院。


【注释】
[1]金海军.知识产权私权论[M].北京:中国人民大学出版社.2004:211.
[2]李海昕,郭凌.“权利不得滥用”历史新探[J].四川教育学院学报2006.7:27-28.
[3]冯晓青,刘淑华.试论知识产权的私权属性及其公权化趋向[J].中国法学2004.1:61-68.
[4]郑成思.知识产权法[M].北京:法律出版社2003:124.
[5]李琛.对智力成果权范式的一种历史分析[J].知识产权2004.2:9-13.
[6]郑成思.WTO知识产权协议逐条讲解[M].北京:中国方正出版社,2001:25-26.
[7]匡慧.传统知识的法律保护分析[J].怀化学院学报2007.7:33.
[8][英]梅因.古代法[M].沈景一译,北京:商务印书馆1984:102.
[9][意]彼德罗·彭梵得.罗马法教科书[M].黄风译,北京:中国政法大学出版社.1992:23.
[10]梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社.2001:77.
[11]熊諝龙.权利,抑或法益?—一般人格权本质的再讨论[J].比较法研究2005(2): 55.
[12] [德]迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东译,北京:法律出版社2001:64-65.
[13]刘家安.含糊不清的“占有”[J].中外法学2006.2:240.
[14]郑成思.知识产权法——新世纪初的若干研究重点[M].北京:法律出版社2004:42.
[15]黄风.罗马法词典[M].北京:法律出版社.2002.12.
[16]米健.略论罗马万民法产生的历史条件和思想渊源[C].北京:商务印书馆2006:10-15.
[17]在某此地方法院，已经开始了专门开设知识产权庭统一审理涉及知识产权刑事、民事、行政案件的探索。