鉴定人出庭质证规则的比较分析

【出处】《中国司法鉴定》2009年第4期
【摘要】我国法律已经确立了鉴定人出庭接受质证的原则，但由于缺乏具体的规定，实践中鉴定人不出庭的现象十分普遍，对于司法公正产生了不利的影响。为此，应借鉴两大法系的立法，确立鉴定人出庭、陈述、质证内容以及专家辅助人参与质证等，并建议修改民事诉讼法时予以体现。
【关键词】鉴定人；鉴定结论；质证
【写作年份】2009年


【正文】

　　2005年全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）是我国司法鉴定领域的基本立法，它与司法部《司法鉴定程序通则》（2007年10月1日起施行）共同构成了我国关于司法鉴定资格、鉴定程序和鉴定管理的规范体系。《决定》第11条规定：“在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。”该规定确立了鉴定人应出庭作证的原则，但关于鉴定人出庭质证的具体规则在我国现行法上则仍属空白，并因此对司法公正产生了不利的影响，对此进行讨论并就完善民事诉讼的相关制度提出建议就成为必要。

　　1.鉴定人出庭质证的基本问题

　　1.1.专家在庭审中的作用

　　专家[1]在诉讼程序中的基本作用就是提供法官、律师和当事人所不知道的专业知识的意见。在诉讼中，普通证人只能就其所直接感知的事实向法庭作证，而鉴定人所提交的是基于其自身判断而形成的意见。德国学者将鉴定人所提供的专业知识的意见分为三类：（1）提供法官所不了解的抽象法则；（2）根据其专业知识从确定的事实资料中得出结论；（3）对某些争议事实进行认定[2]。在第一类情形中鉴定人所起到的作用与普通证人基本一致，但第二类和第三类则显然属于意见证据的范畴。在明确宣称意见证据不可采的英美证据法中，专家证人的意见也是该一项重要例外。

　　除了鉴定人，专家还可能在民事诉讼中担任其他角色。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）第61条的专家辅助人[3]、我国台湾地区的“专家参与审判咨询制度”、《意大利刑事诉讼法》中的“技术顾问”、日本的专业委员、英国的技术陪审员以及法国的咨询人等，都是在诉讼中发挥作用的鉴定人以外的专家。这些专家的基本职能仍是提供专业知识与意见，但其服务对象被限定为选任其作为专家参加诉讼的主体，即审判法官或当事人，他们无须像鉴定人一样对整个诉讼程序负责。这些不同类型的专家同样是通过作出口头陈述或书面报告的方式为其服务对象提供专业知识与意见，但在诉讼中不能作为证据材料加以质证和认定。

　　2.鉴定人的诉讼地位与其出庭质证的必要性

　　两大法系都规定鉴定人应首先服务于案件的审理，鉴定人帮助法院查明案件事实的义务应是其首要的职责。但在鉴定人选任的规则上，两大法系的立法例却大多以诉讼当事人的意志作为选任鉴定人的基本依据，同时也都规定法院有权在一定情形下直接指定鉴定人。当事人的意志在民事诉讼鉴定人的选任上起着主导性的作用，而法院越过当事人直接指定鉴定人仅为例外情形。

　　鉴定人查明案件事实的义务与其主要根据当事人意志进行选任的机制，使鉴定人的诉讼地位介于法官“助手”与当事人的证人之间。由于民事诉讼程序的当事人主义性质，实践中鉴定人的选任机制会在很大程度上影响到其在诉讼中的实际地位。鉴定人应首先被看作是当事人用以证明其事实观点的特殊证人，其次才是法官查明事实的“助手”，因此当事人对普通证人的质证权应同样适用于鉴定人。诉讼过程中进行的质证是实现当事人实体权益、查明案件事实和维护司法权威的保障，也是诉讼程序吸收不满、缓解对立和“直观公正”特点的鲜明体现。质证权是鉴定人出庭质证的制度基础，也是其必要性之所在。

　　1.3.鉴定人出庭质证的特殊性

　　鉴定人作证的专业性与意见性也使其具有了一些不同于普通证人的特点，在庭审质证方面需要特殊的规范予以规制。

　　鉴定结论往往包含复杂的专业知识，大多数情况下都采用书面报告形式，围绕书面报告内容所进行的质证与针对普通证人当庭陈述的质证有所不同，无须严格地遵循直接言词原则，鉴定人在庭上发言的主要内容是对书面报告的解释而不是对事实的阐述，而当事人的发问也应主要根据报告的内容提出，这又使得证据交换显得尤为重要。对同一鉴定事项进行鉴定的鉴定人具有可替代性，如果是客观性较强的事项，多次鉴定的结论在理论上应当一致，因此许多国家设置了鉴定人拒绝鉴定[4]和当事人申请重新鉴定的制度。这种过程的可重复性使对鉴定人的质证缺乏英美法系交叉询问的“戏剧效果”，因而也显得更加客观。

　　鉴定结论中的专业意见会涉及对案件事实的判断，各国证据法大都强调此种判断不得侵犯到法庭的事实审判权，法庭对鉴定结论具有绝对的裁量权，如《法国民事诉讼法》第246条规定法官不应受专家结论的约束。但在实践中，法庭的判断范围与鉴定人的判断范围却很容易混淆，在有辅助法官或当事人的其他专家在场时，对鉴定人的质证有可能变成他们之间的专业讨论，法官与当事人都难以理解，这甚至可能使专家在实质上代替法庭对相关的事实进行实质上的裁断。需要指出的是，我国现行法上并没有将鉴定人作为证据方法看待，而是将鉴定结论规定为法定证据种类的一种，但同时又确立了鉴定人出庭作证的原则。《司法鉴定程序通则》第34条规定，鉴定人在完成委托事项后应当出具司法鉴定文书（即鉴定结论）。鉴定结论作为鉴定人出具的专业意见，与后者的个人状况和对相关案件事实的认知有着很大的关系，不管是书面还是口头形式的鉴定结论都应归入人证范畴。

　　2.鉴定人出庭义务与陈述义务的强化

　　2.1.鉴定人出庭的程序要件与义务

　　与证人出庭作证一样，鉴定人出庭接受质证也应以一定的程序要件为前提，而鉴定人一旦被要求出庭，就有义务亲自到庭接受质证或询问并对相关问题作出解释。

　　英美法系的专家证人传统上准用普通证人的出庭规则，即根据当事人申请由法院进行传召。随着专家证人帮助法院查明事实之义务的强化，《英国民事诉讼规则》对当事人申请传召专家证人的规定作出了一定的改变：该规则第35.5条规定，快速程序（FastTrack）中专家证人无须出庭，除非法官另有命令；第35.4条规定，当事人只有在向法院说明其打算依赖专家意见进行证明的领域和该专家的意见切实可行，法院才可以许可其传召专家证人；第35.7条规定，法院有权为当事人双方指定单一共同专家证人（SingleJoint Expert），即限制专家证人的人数。除此之外，传召专家证人的程序一般还应准用传唤普通证人的程序，当事人应首先向法院申请证人传唤令状（WitnessSummon）方可传唤证人出庭。美国则基本维持了原来的做法，《美国联邦证据规则》并无针对传召专家证人的特别规定，该规则第614条规定，决定传唤证人的主体是法院，当事人只具有申请权和异议权，法院也可不经当事人申请直接决定传唤证人。作为当事人的证人，专家证人一经传召就有义务出庭接受交叉询问，如其拒绝出庭，则可能面临包括刑事处罚在内的不利后果。

　　无论是基于当事人还是法院的意志进行选任，大陆法系的鉴定人一般都要根据法院的命令接受当事人的当场询问，但往往规定有前提条件。大陆法系的鉴定人接受当场询问一般仅限于口头陈述鉴定结论和进行相关解释说明两种情形，也不一定是在庭审中进行，但由于德国、日本和台湾地区的鉴定人可准用普通证人的规定，因此当事人对鉴定人的询问可比照其对证人的发问，作为出庭质证的情形看待。大陆法系大多没有明确规定鉴定人的出庭义务，一般也不会因为拒绝出庭而遭受强制措施。

　　综上，对鉴定人出庭之程序要件的规定可以大致归纳为如下几点：符合法定的积极或消极出庭事由；当事人申请或法院认为鉴定人有必要出庭；法院经审查后以一定的形式（传票、命令等）要求鉴定人出庭。鉴定人的出庭义务和拒绝出庭的不利后果是保障其按法院要求到庭参加诉讼的必要措施，对此英美法系的要求较为严格，而大陆法系则鲜有规制。在以当事人意志为选任鉴定人主要依据的情形下，存在鉴定人为其当事人利益而背离帮助查明事实之义务的可能，因此除了鉴定人自身的义务，法院还应对当事人的行为作出一定的限制。在大陆法系和美国，法院一般可以不依当事人申请直接要求鉴定人出庭，以防止当事人试图隐瞒鉴定结论中不利于自己的疑点。

　　目前我国鉴定人出庭的程序要件包括：当事人对鉴定结论存有异议的出庭事由；法院审查并通知鉴定人出庭作证。比大陆法系的立法更能体现出对当事人质证权的认可，如将鉴定人出庭的性质明确界定为“出庭作证”，以及将“当事人提出异议”作为唯一的出庭事由，赋予了当事人以基本无条件的申请权。在鉴定人的出庭义务方面，“鉴定人应当出庭作证”的表述可以视为我国现行法对该义务的明确规定。但对于当事人申请以及法院通知鉴定人的具体程序以及鉴定人不出庭的不利后果，在我国现行法上并无规定，这影响了上述规范在司法实践中的积极作用。例如，在朱燕翎诉上海雀巢公司一案中，原告认为担任该案鉴定机关的某检验检疫研究院对转基因食品的检测方法并非国际通用方法，其鉴定结论与德国某检测实验室的检测报告相矛盾，并对鉴定结论表示怀疑。对此，鉴定人却没有出庭接受质询，一审法院则以该检验检疫研究院的鉴定结论为依据作出了判决[5]。根据我国现行法，既然原告对鉴定结论提出了异议，鉴定人就应出庭作证，而本案的鉴定人却没有因不出庭而遭受任何不利后果，这种程序瑕疵是一审判决无法得到原告认同的重要原因。

　　2.2.鉴定人当庭陈述的义务

　　鉴定人出庭后应在庭审中作出陈述，这就是鉴定人的陈述义务。在无须出具书面报告的情形下，鉴定人应陈述其鉴定结论的内容。对法官或当事人就书面报告或口头结论提出的问题，鉴定人应进行解释说明。

　　由于大陆法系鉴定人的出庭一般有口头陈述结论和进行解释说明两种情形，鉴定人的陈述内容也可分为鉴定结论本身之内容与相关的解释说明两部分[6]。鉴定人口头结论所包含的内容应与书面报告范围相同，应披露其在鉴定过程中获知的可以说明案件事实的一切信息。鉴定人当庭进行解释说明的前提一般是法官认为必要或当事人提出异议。出庭陈述是英美法系证人的当然义务，专家证人应在庭审中就其所知道的事实和作出的判断进行陈述。英美法系传统上不区分专家证人对专家意见的陈述和相关的解释说明，专家证人作证的内容包括专家意见以及其得出该意见的原因，需要说明的是，由于英国的书面专家意见是提交给法院的，并对书面报告设置了当事人书面异议和专家证人解释说明的程序。我国仅有书面鉴定结论，而不存在口头结论的情形。我国鉴定人出庭的事由是当事人对鉴定结论有异议，因此可以认为鉴定人的当庭陈述仅包括对鉴定结论进行的解释说明。笔者认为，对于较为简单的鉴定事项，口头结论不仅可以减少程序环节，也可以更好地实现质证效果，口头陈述鉴定结论应纳入我国鉴定人陈述义务的范围。

　　3.对鉴定人进行质证的特殊规则

　　3.1.鉴定人质证的内容

　　从形式上，对鉴定人进行的质证可以分为对鉴定结论内容的质证和对鉴定人相关解释说明的质证。从内容上，则可区分为对结论的质证和对事实依据的质证。在鉴定人出具书面报告的情形下，英美法系专家证人的书面意见可以在庭前证据开示的过程中得到公开，大陆法系鉴定人的书面结论应在规定时间内提交法官，当事人基于质证权有权在庭审中知悉其内容。对于涉及复杂专业知识的书面鉴定结论，对鉴定人的质证应主要围绕当事人提出的异议与鉴定人的解释说明进行。

　　大陆法系的立法例更强调鉴定人对鉴定结论的解释说明，因此对鉴定人的质证也可据此区分为对鉴定结论内容的质证与对鉴定人解释说明的质证。

　　英美法系一般将专家证人交叉询问的内容区分为结论和事实依据两部分。专家证人可以不首先就事实依据进行作证，但可以在交叉询问时要求该专家披露这些事实或数据，即事实依据属于可以进行交叉询问的内容。

　　我国的情形类似于大陆法系国家，在现行法上并没有对鉴定人质证内容的明确规定。《民事证据规定》第60条规定当事人的发问不得采取威胁、侮辱及不适当引导的方式，这是适用于人证的一般规定；《司法鉴定程序通则》第7条的表述是“回答与鉴定事项有关的问题”，可以由此认为，对鉴定人的质证包括对鉴定结论内容的质证与对鉴定人解释说明的质证。《民事证据规定》第71条、第77条虽然认可了鉴定结论具有较高的证明力，但其证明力最终还是依赖于事实依据的真实性与客观性。在我国现行法上，尚没有规定对鉴定结论的事实依据应进行质证。实践中，鉴定结论所依据的检材或数据一般难以在庭审中出示，而仅是在鉴定报告中提供其复印件、复制品或照片。《民事证据规定》第65条、第69条、第70条均将与原件、原物能否核对作为判断复印件、复制品证明力的标准，如果不经质证就直接认定鉴定报告所包含的复印件、复制品的真实性，显然侵犯了当事人的质证权。针对这一问题，我国可借鉴美国立法对事实依据进行区分的做法，鉴定结论的事实依据如果并非科学上的一般规律、定论，或社会大众的一般认识，鉴定人或当事人就应提供给法庭进行质证。此外，鉴定人和鉴定机构的法定资格是鉴定结论证据能力的基础，也应成为当事人质证的内容。

　　3.2.专家辅助人规则的细化

　　我国《民事证据规定》第61条规定，当事人可以向法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭，对专门性问题进行说明、相互对质并询问鉴定人，此即我国的专家辅助人制度。该制度借鉴了意大利的“技术顾问”模式，但意大利刑事诉讼法上的技术顾问更具有当事人诉讼助手的性质，他们可以参与鉴定工作并发表意见，在庭审中协助自己的当事人询问鉴定人，也可以经法官许可独立向鉴定人发问。与之相比，我国专家辅助人的独立性似乎更强一些，也仅限于在庭审中发挥作用。专家辅助人由当事人聘请，其费用亦由该当事人负担，这一特点又类似于英美法系的专家证人，但专家辅助人在庭审中的陈述不属于证据范畴，这是其与专家证人的最大不同之处。

　　各国都规定鉴定人应首先为案件的审理工作服务，协助法庭查明案件事实，而我国的鉴定制度也一直具有较强的职权主义色彩，这使得当事人在庭审中难以获得鉴定人在专业知识方面的直接指导。此外，当事人在质询鉴定人的过程中如缺乏相关专业知识，也会使质证达不到应有的效果。设置专家辅助人制度的目的就是为了弥补上述缺陷，因此专家辅助人应定位为当事人的诉讼辅佐人，其主要任务是协助当事人进行诉讼活动。辅佐人的陈述应视为当事人或诉讼代理人的陈述，除非后者撤销或更正。基于此，专家辅助人在庭审中对鉴定人的询问也应视为当事人的诉讼行为，其不负有帮助法庭了解案情的义务。此外，专家辅助人还应对当事人或诉讼代理人对鉴定人的询问进行指导和帮助。我国《民事证据规定》并未明确专家辅助人的诉讼辅佐人地位，根据该规定第61条，专家辅助人要接受审判人员的询问，但协助当事人询问鉴定人却并不属于该条规定的义务范围，这不免使得专家辅助人的职责混同于鉴定人。

　　3.3.专家之间的讨论与对质

　　当事人聘请的专家，在庭审过程中代表当事人对专业问题所进行的讨论和对质，有利于对案件事实的查明，也可以被看作为一种非典型意义上的质证。英美法系的专家证人多为当事人所聘请，尽管该条同时规定专家证人之间所达成的共识不能约束当事人，但双方专家的讨论仍可以在一定程度上起到代替当事人询问的效果。需要指出的是，专家证人讨论的最终目的还是在于尽可能地解决事实争点，并得到相对统一的专家意见，以提高诉讼效率。他们在讨论专业问题之余，还应尽量找出当事人之间主要争议的解决措施，同时律师只有在得到当事人同意或法院命令的情形下才能在场，场，并不得干涉专家的讨论[7]。

　　我国《民事证据规定》第61条规定了专家辅助人之间的对质。如果明确了专家辅助人作为当事人之辅佐人的性质，则该条规定的对质也可视为专家辅助人代表当事人进行的对质。对于客观性较强的专业问题，不同专家所出具的专业意见和结论具有很强的一致性，因而庭审中在鉴定人与专家辅助人之间发生的争论往往对查明案件事实意义不大。从提高诉讼效率的角度考虑，我国也可参照上述英国的规定，在鉴定人与专家辅助人之间组织关于专业问题的讨论，使专家辅助人可以协助当事人更全面地了解到司法鉴定的具体方法与结论，提高鉴定人质证的效率。

　　4.民事诉讼法的修改与鉴定人制度之完善

　　公正是司法制度永恒的生命基础，但司法资源的有限性却从总体上限制了司法部门对正义的绝对追求，这使得我们在民事司法改革的过程中，特别是在民事诉讼法的修改中必须以公正与效率的平衡为目标。在公正与效率发生冲突时，基于公正价值的优先性，应当在确保公正的前提下，对公正与效率进行权衡，因为公正价值的实现是效率价值实现的前提。具体到诉讼制度中，正当的诉讼程序是司法公正实现的基础，也是防止过度强调诉讼效率损害司法公正的有效保障。合理的程序规制能够在维护当事人程序权利的同时，有效地降低诉讼成本，从而实现公正与效率的平衡。

　　证据规则是诉讼制度的“脊梁”，而司法鉴定作为一种科学的事实调查方法，其结论被普遍认为应具有较强的证明力，我国也通过司法解释确定了鉴定结论具有比一般的书证、视听资料和证人证言更大的证明力。实际上，鉴定结论的真实性与客观性才是决定其证明力大小的关键因素，而正当的诉讼程序可以对鉴定结论进行甄别，去伪存真，使其在最大程度上符合案件事实，最终实现实体公正。同时，程序的正当性也为鉴定结论提供了合法性基础，有利于消弭当事人在程序中产生的不满。在满足正当程序要求的前提下，方可在具体规则的设置上强调诉讼效率。在司法鉴定的过程中，正当程序“直观公正”和“对立意见交涉”的特征必然要求鉴定人有义务出庭接受质证。质证权是当事人的一项基本诉讼权利，我国《民事诉讼法》第66条明确规定，证据应经当事人互相质证，《民事证据规定》第47条规定，未经质证的证据不能作为认定案件事实的依据。两大法系对鉴定人的质证一般适用询问证人的相关规定，由于鉴定人具有专业性和可替代性等不同于普通证人的特点，应为其出庭质证制定特殊的规则。

　　我国现行法律及司法解释对鉴定人的出庭质证仅有原则性规定，鉴定人出庭、陈述、质证内容等方面的具体规则还付诸阙如。《民事诉讼法》将鉴定结论作为独立的证据种类，但出庭接受质证的却是鉴定人，这不仅使鉴定人当庭陈述的证据能力难以得到认定，也为当事人质证权的行使带来了困惑。《民事诉讼法》是民事诉讼程序规制的载体，其条文与规范应体现司法公正和正当程序的要求。因此，我国应通过对《民事诉讼法》的修改来确立鉴定人出庭质证的具体规则。在借鉴外国立法例的基础上，我们认为可考虑在如下几个方面完善鉴定人出庭质证的具体规则：

　　在鉴定人出庭方面，保留以当事人对鉴定结论存有异议作为出庭事由的规定，法院对当事人的异议应在规定期限内进行形式审查，并通知鉴定人到庭参加诉讼。对于当事人双方都认可的鉴定结论，鉴定人无须出庭接受质证，以提高诉讼效率。鉴定人负有出庭义务，同时应有权获得一定的经济补偿。根据大陆法系的立法例，鉴定人一般不适用强制证人出庭作证的规定，但对于已作出鉴定结论，但无正当理由拒不出庭的鉴定人，可在鉴定费用上给予一定制裁或对其进行罚款；对于当事人异议较多，不经质证则无法查明事实的鉴定事项，法庭有权不采纳拒不出庭之鉴定人的鉴定结论作为定案的依据。

　　在鉴定人当庭陈述方面，对于较为简单的鉴定事项，应确立鉴定人当庭进行鉴定并以口头形式发表结论的制度。鉴定人在一定程度上承担着事实裁判者的功能，当事人有权知晓和询问其据以得出结论的鉴定过程与方法。对于较为复杂的鉴定事项，当事人应有权参与鉴定过程，而对于简单的鉴定事项，则可以通过当庭鉴定，在控制诉讼成本的同时提高当事人质询鉴定人的效果。

　　在鉴定人接受质证的内容方面，应明确当事人有权就鉴定结论内容与鉴定人的解释说明进行质证。同时，应将鉴定人据以作出结论的事实依据纳入质证内容的范围。实践中，对于鉴定结论所依据的属于案件特有的事实、物品或数据，如用以进行司法鉴定的检材等，应经过质证才能作为定案的依据，当事人或鉴定人有义务向法庭提供[8]。此外，从诉讼效率的角度考虑，双方当事人也可达成协议，认可鉴定结论事实依据的真实性。在专家辅助人制度方面，应确立其诉讼辅佐人的性质，专家辅助人所为的诉讼行为应视为当事人亲为，以与鉴定人在诉讼中的角色相区别。专家辅助人有义务协助当事人，或直接代为对鉴定人进行质证，其还应协助当事人参与司法鉴定的全部过程，为当事人提供专业知识方面的服务。

　　此外，我国还可考虑设立鉴定人与专家辅助人的讨论制度，以提高鉴定人接受质证和法院事实认定的质量。




【作者简介】
齐树洁，厦门大学教授。董扬，厦门大学法学院。


【注释】
[1]本文将为法庭提供法律知识以外的其他专业知识和意见的人员统称为“专家”。
[2][德]罗森贝克，施瓦布，戈特瓦尔德.德国民事诉讼法[M].李大雪，译.北京：中国法制出版社，2007：908-909.
[3]该条中当事人申请出庭的“具有专门知识的人员”，学界与实务界一般称之为“专家辅助人”，本文也依此表述。
[4]陈计男.民事诉讼法论[M].台北：三民书局：2006:8.
[5]雀巢产品转基因案波澜再起鉴定人未出庭受质询.（2006-03-08）【2009-05-21】. //www.cnlawyer.cn/jd/a/7747.html.
[6]罗筱琦，陈界融.证据能力及证据方法研究[M].北京：人民法院出版社，2006：215-220.
[7]See Protocol for the Instruction of Experts to Give Evidence in Civil Claims,18.3 and 18.8.
[8]宿迟，黄海涛.从程序保障看我国司法鉴定制度改革[J].法律适用，2008，（12）：52-56.