唐律“劫杀”考

【摘要】由汉至唐，“劫杀”有四种固定的用法。唐律中“劫杀”含义可概括为“劫财杀人”。唐律之“劫杀”不是独立的罪名，而是谋叛、劫囚、略人略卖人、强盗四种律文明确规定犯罪的加重情节。作为独立的犯罪形态，“劫杀”在主观方面、犯罪对象、犯罪行为、共同犯罪的形式上与其基本犯罪均有差异。“劫杀”在唐律中是一个完整的罪刑单位，但其不能绝对独立于基本犯罪。结合现存文献可知“劫杀”在唐代是一种普遍的犯罪，乱世尤甚。立法者对之给予了极大的关注，但精当的立法在司法实践中并未完全贯彻。
【关键词】唐律疏议；劫杀；罪刑关系；法律实践

　一、唐律“劫杀”之含义

　 （一）“劫杀”词义溯源

　 “劫杀”一词系统而固定的用法可追溯至《韩非子》。 {1}但法家集大成者韩非所表述的“劫杀”并非法律词汇，而是类似于政治术语。“劫”在《韩非子》中出现27次，其中23次单独使用，4次作为“劫杀”使用。{2}“劫”在单独使用时有两种含义：一为臣下胁迫君主；二为臣下胁迫、杀死君主。《二柄》载：“人主有二患：任贤，则臣将乘于贤以劫其君；妄举，则事沮不胜。”{3}《韩非子》名篇《奸劫弑臣》，其篇名中奸、劫、弑均为形容词，用来形容臣下。“奸劫弑臣”表述了三种臣下：奸诈的臣下、威逼君主的臣下、弑君的臣下。“劫”与“弑”连用，即为“劫弑”或“劫杀”。《韩非子》中“劫杀”含义均为臣下胁迫、杀死君主，《二柄》载：“故劫杀拥蔽之主，非失刑、德而使臣用之而不危亡者，则未尝有也。”{4}《奸劫弑臣》载：“谚曰：‘厉怜王。’此不恭之言也。虽然，古无虚谚，不可不察也。此谓劫杀死亡之主言也。……故劫杀死亡之君，此其心之忧惧，形之苦痛也，必甚于厉矣。由此观之，虽‘厉怜王’可也。”{5}《三守》载：“人主有三守。三守完，则国安身荣；三守不完，则国危身殆。……三守不完，则劫杀之征也。”{6}

　 “劫杀”由汉至唐见于正史的记载，表示的含义大致有四种：表示一种凶兆、臣下威逼杀害君主、劫财杀人、拦截杀人（同“截杀”）。{7}

　 1．凶兆

　 “劫杀”作为一种上天示下的“凶兆”，多记载于五行志、天象志中，也有个别出现于人物列传中。

　 《汉书·五行志》载：“昭帝元凤元年，有乌与鹊斗燕王宫中池上，乌堕池死，近黑祥也。……京房《易传》曰：‘专征劫杀，厥妖乌鹊斗。”，{8}

　 《晋书·五行志》载：“魏武帝以天下凶荒，资财乏匮，始拟古皮弁，裁嫌帛为白帢，以易旧服。傅玄曰：‘白乃军容，非国容也。’干宝以为‘缟素，凶丧之象也’。名之为帖，毁辱之言也，盖革代之后，劫杀之妖也。”{9}《晋书·潘岳传》载：“夫古之为君者，无欲而至公，故有茅茨土阶之俭；而后之为君，有欲而自利，故有瑶台琼室之侈。无欲者，天下共推之；有欲者，天下共争之。推之之极，虽禅代犹脱屣；争之之极，虽劫杀而不避。故曰‘天下非一人之天下，乃天下之天下’，安可求而得，辞而已者乎！”{10}

　 《魏书·天象志》载：“……其象若曰：‘将以内乱，至于哭泣之事焉。由是言之，皇天所以训劫杀之主熟矣，而罕能敦复以自悟，悲夫！”{11}又载：“……十二月，洛阳失守，帝崩于晋阳。自是南宫版荡，劫杀之祸相踵。……”{12}

　 《旧唐书·吕才传》载：“吕才叙《禄命》曰：……此即禄命之书，行之久矣。多言或中，人乃信之。今更研寻，本非实录。但以积善余庆，不假建禄之吉；积恶余殃，岂由劫杀之灾？皇天无亲，常与善人，祸福之应，其犹影响。故有夏多罪，天命剿绝；宋景修德，妖孛夜移。学也禄在，岂待生当建学。……”{13}《新唐书·吕才传》载：“吕才叙《禄命篇》曰：岂劫杀而后灾乎？”{14}

　 2．臣弑君

　 “劫杀”表示“臣弑君”自《韩非子》已成固定含义，至唐时，正史中仍有此种用法。

　 《史记·郑世家》载：“太史公曰：语有之，‘以权利合者，权利尽而交疏’，甫瑕是也。甫瑕虽以劫杀郑子内厉公，厉公终背而杀之，此与晋之里克何异？守节如荀息，身死而不能存奚齐。变所从来，亦多故矣！”{15}《汉书·晃错传》载：“窃观上世之君，不能奉其宗庙而劫杀于其臣者，皆不知术数者也。”{16}

　 《三国志·吴书·韦曜传》载：“今世之人多不务经术，……求之于战陈，则非孙、吴之伦也；考之于道艺，则非孔氏之门也；以变诈为务，则非忠信之事也；以劫杀为名，则非仁者之意也；而空妨日废业，终无补益。……夫然，故孝友之行立，贞纯之名彰也。”{17}

　 《晋书·文苑传·伏滔》载：“昔考烈以衰弱之楚屡迁其都，外迫强秦之威，内构阳申之祸，逃死劫杀，三世而灭。”{18}《晋书·陆机传》载：“远惟王莽篡逆之事，近览董卓擅权之际，亿兆悼心，愚智同痛。……虽复时有鸠合同志以谋王室，然上非奥主，下皆市人，师旅无先定之班，君臣无相保之志，是以义兵云合，无救劫杀之祸，众望未改，而已见大汉之灭矣。”{19}

　 《旧唐书·昭宗本纪》载：“……上惧凤翔兵士劫迁，乃令延王将御服、鞍马、玉器等至河中，宣谕曰：朕以景宣、全瓘、行实、继鹏为表里之奸谋，纵干戈于双阙，烟尘倏忽，劫杀纵横。朕偶脱锋铓，遂移辇辂，所为巡幸，止在近郊。……”{20}

　 3．劫财杀人

　 作为刑事法范畴的“劫杀”，其在正史中表述的含义可概括为“劫财杀人”。此处“劫杀”多与“盗”、“贼”连用，强化了其作为犯罪行为的属性。《旧唐书》中，“劫杀”更是作为类似“罪名”的概念而被纳入刑事法体系多次使用。

　 《后汉书·光烈阴皇后纪》载：“建武……九年，有盗劫杀后母邓氏及弟诉，帝甚伤之，乃诏大司空曰：……”{21}《后汉书·五行志》载：“永兴二年九月丁卯朔，日有蚀之，在角五度。角，郑宿也。十一月，泰山盗贼群起，劫杀长吏。泰山于天文属郑。”{22}

　 《南齐书·孝义传》载：“又诸暨东洿里屠氏女，……家产日益，乡里多欲娶之，以无兄弟，誓守坟墓不肯嫁，为山贼劫杀。县令于琳之具言郡，太守王敬则不以闻。”{23}

　 《旧唐书·睿宗本纪》载：“八月乙卯，诏以兴圣寺是高祖旧宅，有柿树，天授中枯死，至是重生，大赦天下。其谋杀、劫杀、造伪头首并免死配流岭南，官典受赃者特从放免。天下大酺三日。”{24}《旧唐书·武宗本纪》载：“二月壬申朔。癸酉，以时雨愆候，诏：京城天下系囚，除官典犯赃、持仗劫杀、忤逆十恶外，余罪递减一等，犯轻罪者并释放。征党项行营兵士，不得滥有杀伤。”{25}《旧唐书·张柬之传》载：“且姚府总管五十七州，巨猾游客，不可胜数。国家设官分职，本以化俗妨奸，无耻无厌，狼籍至此。今不问夷夏，负罪并深，见道路劫杀，不能禁止，恐一旦惊扰，为祸转大。……”{26}《旧唐书·酷吏传·毛若虚》载：“乾元二年，凤翔府七坊押官先行剽劫，州县不能制，因有劫杀事。”{27}

　 4．截杀

　 “劫杀”与“截杀”通用，见于正史记载者较少，其含义为拦截、阻击。

　 《后汉书·孙景传》载：“中子忠，少历列位，累迁大司农。忠子晖，前为洛阳令，去官归。兄弟好宾客，雄江淮间，出人从车常百余乘。及帝崩，晖闻京师不安，来候忠，董卓闻而恶之，使兵劫杀其兄弟。忠后代皇甫嵩为太尉，录尚书事，以灾异免。复为卫尉，从献帝东归洛阳。”{28}《晋书·赵王伦传》载：“自义兵之起，百官将士咸欲诛伦、秀以谢天下。……内外诸军悉欲劫杀秀，威惧，自崇礼闼走还下舍。”{29}《旧唐书·忠义传·王同皎》载：“神龙二年，同皎以武三思专权任势，谋为逆乱，乃招集壮士，期以则天灵驾发引，劫杀三思。”{30}

　 （二）唐律“劫杀”之有无

　 “劫杀”为唐律“七杀”中较为特殊的一种，{31}其无独立律文规定，学界也关注较少。{32}但就文献的记载来看，应当肯定秦汉以降“劫杀”作为独立刑事法范畴在律文中的存在。日本学者水间大辅已考证出秦律、汉律中杀人罪有六种具体类型，{33} “盗杀”即为其中之一。而“盗杀”与唐律中之“劫杀”含义大致相同，均为强力夺取财物过程中故意致人死亡。若否定唐律中“劫杀”之存在，则无法解释秦、汉律中“盗杀”之流变发展。

　 从前述《旧唐书·睿宗本纪》和《旧唐书·武宗本纪》所载可以看出，官吏犯赃、持杖劫杀与忤逆十恶并列作为不免之重罪，说明劫杀与唐律其他罪名也具有相同的立法地位。

　 唐后，《宋史》中也有多处关于“劫杀”的记载，《宋史·刑法志》载：“天禧四年，乃诏：天下犯十恶、劫杀、谋杀、故杀、斗杀、放火、强劫、正枉法赃、伪造符印、厌魅咒诅、造妖书妖言、传授妖术、合造毒药、禁军诸军逃亡为盗罪至死者，每遇十二月，权住区断，过天庆节即决之。余犯至死者，十二月及春夏未得区遣，禁锢奏裁。”{34}《宋史·太祖本纪》载：“己未，日南至，有事南郊，大赦，十恶、故劫杀、官吏受赃者不原。”{35}《宋史·太宗本纪》载：“九月丙午，以岁无兵凶，除十恶、官吏犯赃、谋故劫杀外，死罪减降，流以下释之，……”{36}《宋史·真宗本纪》载：“五月丁卯，诏天下死罪减一等，流以下释之，十恶至死、谋故劫杀、坐赃枉法者论如律。”{37}以上记载均将“劫杀”与其他固定的罪名并列，说明宋代劫杀与谋杀、故杀等犯罪在刑事法中具有同样的地位，这类记载与《旧唐书》之记载相同。《宋史》中还出现将“劫杀”作为犯罪行为的记载，《宋史·辛仲甫传》载：“辛仲甫，字之翰，汾州孝义人。……显德初，出镇澶渊，仍署旧职。崇所亲吏为厢虞候，部民有被劫杀者，诉阴识贼魁，即捕盗吏也，官不敢诘。”{38}《宋史·苏轼传》载：“郡有宿贼尹遇等，数劫杀人，又杀捕盗吏兵。朝廷以名捕不获，被杀家复惧其害，匿不敢言。”{39}同时，《宋史》在描述外国刑罚制度时也用到了“劫杀”一词，说明“劫杀”在宋代已成为固定的刑事法概念，否则不会借用其描述外国相关制度，《宋史·占城传》载：“刑禁亦设枷锁，……若故杀、劫杀，令象踏之，或以鼻卷扑于地。象皆素习，将刑人，即令豢养之人以数谕之，悉能晓焉。”{40}

　 综上，唐律“劫杀”立法在秦、汉律中可溯得其源，在宋代文献中可观得其流，唐代文献中又有确实记载，因此不能否定其在唐律中的存在，而应肯定其作为刑事法范畴的独立地位。

　 （三）唐律“劫杀”之含义

　 律文中，“劫杀”源于四种明确规定的犯罪：谋叛、劫囚、强盗、略人略卖人。其实质为此四种基本犯罪的“加重犯”。{41}因此，“劫杀”不是独立的罪名，而是四种具体的基本犯罪的加重情节。由于中国古代“人命关天”的观念根深蒂固，关乎人命的行为总是受到特别的关注；同时“劫杀”所具有的社会危害性较其来源的基本犯罪更大，因此引起了立法者与律学家更多的关注而将其单独提出，与其他律文中明确、独立规定的杀人罪并称“七杀”。

　 “劫杀”作为刑事法范畴，其含义大致可概括为“劫财杀人”。但此处“劫财杀人”并非具体罪名，而是一类行为。这类行为共同的特征为“劫财”，即是因“劫财”而杀人的行为均为唐律中之“劫杀”。而“劫财”所表述的核心要素则是威逼、胁迫。{42}“劫财杀人”这一类行为包括四个具体的犯罪行为：谋叛（率部众攻击掠夺）杀人、劫囚杀人、略人略卖人而杀人、强盗杀人。四个具体犯罪行为中，均包含了“威逼、胁迫”之义。“掠”、“劫”、“略”、“强”均有相同含义，包含了不和、强力、威逼、胁迫之义。唐律中，四个词汇在多种情况下可以通用、互训。{43}元代律学著作《吏学指南》释劫杀之“劫”为“威力强取”，{44}正合此意。

　 唐律中“劫杀”作为专门的犯罪概念，其含义可表述为：以威、力强取人、财、物过程中，致人死亡的犯罪行为。具体而言，“劫杀”即是谋叛（率部众攻击虏掠）、劫囚、略人略卖人、强盗犯罪过程中的杀人行为，而非某种具体犯罪。

　 二、唐律“劫杀”之构成特征

　 （一）罪过形式

　 “劫杀”来源的四种基本犯罪为谋叛、劫囚、强盗、略人略卖人，其主观方面依现代刑法理论解说，均为直接故意。{45}如“强盗”主观方面为占有他人财物、“劫囚”主观方面为夺取囚犯、“略人略卖人”主观方面为控制他人人身自由、“谋叛（率众攻击掠夺）”主观方面亦为占有他人人身或财物，此种主观状态均为对犯罪结果的积极追求，绝对排斥其他心理状态。“劫杀”的罪过形式应当为故意，包括直接故意与间接故意。

　 劫杀的基本犯罪均属以“威、力”为手段所为之暴力行为，行为人对行为过程中致他人死亡之结果自然有所预见（立法依据“一般人”之认识能力判断行为人对行为致他人死亡之结果有所认识），基于此种认识，以杀人为手段决意实施行为则为直接故意，放任他人死亡之结果则为间接故意。具体有两种情况：以杀人为手段实施对人、财、物的占有；直接追求对人、财、物的占有而放任杀人行为。

　 （二）客观方面

　 “劫杀”在客观方面的特征包括犯罪行为方面的特征与犯罪结果方面的特征。犯罪行为即杀人行为，此杀人行为并非独立于基本犯罪行为，而是基本犯罪行为的一部分。若是完全独立于基本犯罪的行为，则非“劫杀”而是独立构成其他的罪名。如强盗行为中杀人则为劫杀，强盗行为后路遇宿敌，怒而杀之则同时构成强盗罪与谋杀罪两罪。{46}

　 犯罪结果方面，仅要求杀人行为致人死亡。对于基本犯罪的犯罪结果是否实现，不影响“劫杀”的构成。谋叛（率众攻击掠夺）、劫囚、强盗、略人略卖人过程中是否达到对人、财、物的实际占有与控制，并不影响“劫杀”之定罪量刑。只要杀人行为导致他人死亡的结果，律文均明确科处刑罚。

　 （三）犯罪对象

　 1．杀伤“旁人”仍构成犯罪

　 劫囚过程中，只有杀伤旁人（非囚犯），始得依照劫囚杀人科刑，否则不为本罪。《贼盗》“劫囚”条（257）“问答”载：“问曰：父祖、子孙见被囚禁，而欲劫取，乃误杀伤祖孙，……各合何罪？答曰：据律：‘劫囚者，流三千里；伤人及劫死囚者，绞；杀人者，皆斩。’据此律意，本为杀伤傍人。若有误杀伤被劫之囚，止得劫囚之坐；若其误杀父祖，论罪重于劫囚，既是因误而杀，须依过失之法；……”若劫囚杀伤囚犯本人，则止科劫囚之刑，不以“劫杀”论罪；若犯者与囚犯间别有特殊身份关系，则别依它法定罪量刑。

　 强盗与略人略卖人过程中，杀伤对象不论财主、被略之人还是旁人，均以劫杀定罪量刑。《贼盗》“强盗”条（281）注文载：“杀伤奴婢亦同。虽非财主，但因盗杀伤，皆是。”《疏》议曰：“注云‘杀伤奴婢亦同’，诸条奴婢多悉不同良人，于此，杀伤奴婢亦同良人之坐。‘虽非财主，但因盗杀伤皆是’，无问良贱，皆如财主之法。”又《贼盗》“略人略卖人”条（292）注文载：“因而杀伤人者，同强盗法。”《疏》议曰：“注云‘因而杀伤人者，同强盗法’，谓因略人拒斗，或杀若伤，同强盗法。既同强盗之法，因略杀伤傍人，亦同。”谋叛（率部众攻击掠夺）过程中，杀伤的为不确定对象，已不存在判断是否为“旁人”之问题。

　 2.“良贱”身份不影响定罪量刑

　 唐律原则上以一定身份关系而加减其刑，{47}但“劫杀”不因杀伤对象的身份而影响科刑。《贼盗》“强盗”条（281）注文载：“无问良贱，皆如财主之法。”《贼盗》“略人略卖人”条(292)载：“或杀若伤，同强盗法。”即是律文明确说明“良贱”之身份不影响劫杀之定罪量刑。{48}谋叛（率部众攻击掠夺）过程中，其杀伤的是不特定对象，身份关系已不再是罪与非罪、此罪与彼罪的考虑因素。

　 （四）共同犯罪

　 “劫杀”的四种基本犯罪中，谋叛（率部众攻击掠夺）只能为共同犯罪，以现代刑法理论解说，此共犯形式为必要的共同犯罪，{49}“部众”一语已表意甚明。同时，依唐律的立法体例与立法技术，“众”、“谋”皆说明此为共同犯罪，按《名例》“称日年及众谋”条（55）载：“称‘众’者，三人以上。称‘谋’者，二人以上。”《疏》议曰：“称众者，断狱律云：‘七品以上，犯罪不拷，皆据众证定刑，必须三人以上始成众。’但称众者，皆准此文。称谋者，贼盗律云：‘谋杀人者徒三年，皆须二人以上。’余条称谋者，各准此例。”此处共同犯罪的情况下，律文载“已上道者皆斩”，故科刑并无首、从区分。{50}唯构成犯罪之人，须均为参与筹划犯罪之人，被迫参与犯罪之人不构成犯罪。《贼盗》“谋叛”条（281)注文载：“谓协同谋计乃坐，被驱率者非。余条被驱率者，准此。”《疏》议曰：“注云‘谓协同谋计乃坐’，协者和也，谓本情和同，共作谋计，此等各依谋叛之法。‘被驱率者非’，谓元本不共同情，临时而被驱率者，不坐。‘余条被驱率者，准此’，余条谓‘谋反、谋大逆’，或‘亡命山泽，不从追唤’，‘既肆凶悖，堪擅杀人’，并‘劫囚’之类，被驱率之人，不合得罪。”此为唐律“分则”中适用全律之“通则性规定”，{51}律文中“余条准此”亦将其性质表明。

　 劫囚、强盗、略人略卖人既可单独构成也可共同构成，以现代刑法理论解说，此共犯形式为任意的共同犯罪，{52}但是共同犯罪的情况下，科刑亦无首、从区分。{53}

　 三、唐律“劫杀”之罪刑详情

　 唐律“劫杀”源于《贼盗》中“谋叛”条（251）、“劫囚”条（257）、“强盗”条（281）、“略人略卖人”条（292）中杀人之犯罪情节。故将此四条律文列举之罪刑关系厘清，“劫杀”罪刑关系自然明晰。

　 （一）“谋叛”条罪刑详情

　 《贼盗》“谋叛”条（251）

　 诸谋叛者，绞。已上道者皆斩……妻、子流二千里；若率部众百人以上，父母、妻、子流三千里；所率虽不满百人，以故为害者，以百人以上论。（害，谓有所攻击虏掠者。）

　 《疏》议曰：叛者，身得斩罪，妻、子仍流二千里。若唯有妻及子年十五以下合赎，妇人不可独流，须依留住之法，加杖、居作。若子年十六以上，依式流配，其母至配所免居作。在室之女，不在配限，名例律“缘坐者，女不同”故也。若率部众百人以上，罪状尤重，故父母及妻、子流三千里。所率虽不满百人，以故为害者，以百人以上论。注云“害，谓有所攻击虏掠者”，或攻击城隍，或虏掠百姓，依百人以上论，各身处斩，父母、妻、子流三千里。其攻击城隍，因即拒守，自依反法。

　 即亡命山泽，不从追唤者，以谋叛论，其抗拒将吏者，以已上道论。

　 《疏》议曰：谓背诞之人，亡命山泽，不从追唤者，以谋叛论，首得绞刑，从者流三千里。“抗拒将吏者”，谓有将吏追讨，仍相抗拒者，以已上道论，并身处斩，妻、子配流。抗拒有害者，父母、妻、子流三千里，并准上文：率部众百人以上，不须有害；若不满百人，要须有害，得罪乃与百人以上同。

　 “谋叛”依行为内容，概括地分为谋而未行、谋已上道及亡命山泽不从追唤三种情节，{54}谋已上道与亡命山泽不从追唤又分为若干等科刑。“谋叛”罪刑详情见表1。

　 表1《贼盗》“谋叛”条（251）罪刑详表

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　 │行为 │科刑 │比附 │

　 ├─────────────────┼─────────────────┼──────┤

　 │谋而未行 │绞 │ │

　 ├─┬───────────────┼─────────────────┤ │

　 │已│一般情节 │皆斩，妻、子流二千里 │ │

　 │上├───────────────┼─────────────────┤ │

　 │道│率部众百人以上 │皆斩，父母、妻、子流三千里 │ │

　 │ ├───────────────┤ ├──────┤

　 │ │所率虽不满百人，但有所攻击虏掠│ │以百人以上论│

　 │ ├───────────────┼─────────────────┼──────┤

　 │ │所率虽不满百人但攻击城隍，因即│皆斩，父子年十六以上皆绞，十五以 │依反法 │

　 │ │拒守 │下及母女、妻妾、子妻妾亦同，祖孙、│ │

　 │ │ │兄弟、姊妹若部曲、资财、田宅并没 │ │

　 │ │ │官，（男夫年八十及笃疾、妇人年六 │ │

　 │ │ │十及废疾者并免）伯叔父、兄弟之子 │ │

　 │ │ │皆流三千里，（不限籍之同异） │ │

　 ├─┼───────────────┼─────────────────┼──────┤

　 │亡│一般情节 │绞 │以谋叛论 │

　 │命├──┬────────────┼─────────────────┼──────┤

　 │山│并抗│一般情节 │皆斩，妻、子流二千里 │以叛已上道论│

　 │泽│拒将├────────────┼─────────────────┤ │

　 │不│吏追│率部众百人以上抗拒将吏 │皆斩，父母、妻、子流三千里 │ │

　 │从│讨 ├────────────┤ │ │

　 │追│ │率部众不满百人抗拒将吏，│ │ │

　 │唤│ │以故为害 │ │ │

　 └─┴──┴────────────┴─────────────────┴──────┘

　 （二）“劫囚”条罪刑详情

　 《贼盗》“劫囚”条（257）

　 诸劫囚者，流三千里；伤人及劫死囚者，绞；杀人者，皆斩。（但劫即坐，不须得囚。）

　 《疏》议曰：犯罪之人，身被囚禁，凶徒恶党，共来相劫夺者，流三千里。若因劫轻囚伤人，及劫死囚而不伤人，各得绞罪，仍依首从科断。因劫囚而有杀人者，皆合处斩，罪无首从。注云“但劫即坐，不须得囚”，谓以威若力强劫囚者，即合此坐，不须要在得囚。

　 若窃囚而亡者，与囚同罪；（他人、亲属等。）窃而未得，减二等；以故杀伤人者，从劫囚法。

　 《疏》议曰：谓私窃取囚，因即逃逸。与囚同罪者，谓窃死囚，还得死罪；窃流徒囚，还得流徒罪之类。假使得相容隐，亦不许窃囚，故注云“他人、亲属等”。“窃而未得，减二等”，谓窃计已行，未离禁处者，减所窃囚罪二等。谓未得死囚者，徒三年；未得流囚者，徒二年半之类。若因窃囚之故而杀伤人者，即从“劫囚”之法科罪。

　 “劫囚”条律文大致包括两类犯罪行为：劫囚与窃囚，两类行为之下又有不同的分类标准。依据劫囚对象的差异，劫囚分为劫死囚与劫非死囚两类；依据窃囚情节的差异，窃囚又分为窃囚已得、窃囚未得、窃囚伤人、窃囚杀人四类。“劫囚”条罪刑详情见表2。

　 表2《贼盗》“劫囚”条（257）罪刑详表{55}

　 ┌──────────┬────┬───────────┐

　 │行为 │科刑 │比附 │

　 ├──┬───┬───┼────┼───────────┤

　 │劫囚│非死囚│不伤人│流三千里│ │

　 │ │ ├───┼────┤ │

　 │ │ │伤人 │绞 │ │

　 │ │ ├───┼────┤ │

　 │ │ │杀人 │皆斩 │ │

　 │ ├───┴───┼────┤ │

　 │ │死囚，不伤人 │绞 │ │

　 ├──┼───────┼────┼───────────┤

　 │窃囚│已得，逃亡 │ │与所窃之囚同罪 │

　 │ ├───────┤ ├───────────┤

　 │ │未得 │ │减所窃之囚所犯之罪二等│

　 │ ├───────┼────┼───────────┤

　 │ │伤人 │绞 │从“劫囚”之法科罪 │

　 │ ├───────┼────┼───────────┤

　 │ │杀人 │皆斩 │从“劫囚”之法科罪 │

　 └──┴───────┴────┴───────────┘

　 （三）“强盔”条罪刑详情

　 《贼盗》“强盗”条（281）

　 诸强盗，……不得财徒二年；一尺徒三年，二匹加一等；十匹及伤人者，绞；杀人者，斩。（杀伤奴稗亦同。虽非财主，但因盗杀伤，皆是。）其持仗者，虽不得财，流三千里；五匹，绞；伤人者，斩。

　 《硫》议曰：盗虽不得对，徒二年。若得一尺，即徒三年。每二匹加一等。赃满十匹；虽不满十匹及不得财，但伤人者：并绞。杀人者，并斩。谓因盗而杀、伤人者。……盗人若持仗，虽不得财，犹流三千里；赃满五匹，合绞。持仗者虽不得财，伤人者斩，罪无首从。

　 “强盗”条律文仅包含强盗一类犯罪行为，依据犯罪行为的外观表现（是否持械），强盗分为“持仗”与“不持仗”两类。两类犯罪行为之下，又依据犯罪情节区分为是否伤人、是否杀人。“强盗”条罪刑详情见表3。

　 表3《贼盗》“强盗”条（281）罪刑详表

　 ┌─────────────┬───────────┐

　 │行为 │科刑 │

　 ├───┬───┬─────┼───────────┤

　 │不持仗│不伤人│不得财 │徒二年 │

　 │ │ ├──┬──┼───────────┤

　 │ │ │得财│一尺│徒三年（二匹，加一等）│

　 │ │ │ ├──┼───────────┤

　 │ │ │ │十匹│绞 │

　 │ ├───┴──┴──┼───────────┤

　 │ │伤人 │绞 │

　 │ ├─────────┼───────────┤

　 │ │杀人 │斩 │

　 └───┴─────────┴───────────┘

　 表3《贼盗》“强盗”条（281）罪刑详表（续表）{56}

　 ┌────────┬────┐

　 │行为 │科刑 │

　 ├──┬─────┼────┤

　 │持仗│不得财 │流三千里│

　 │ ├──┬──┼────┤

　 │ │得财│五匹│绞 │

　 │ ├──┴──┼────┤

　 │ │伤人 │斩 │

　 └──┴─────┴────┘

　 （四）“略人略卖人”条罪刑详情

　 《贼盗》“略人略卖人”条（292）

　 诸略人、略卖人（不和为略。十岁以下，虽和，亦同略法。）为奴婢者，绞；为部曲者，流三千里；为妻妾子孙者，徒三年。（因而杀伤人者，同强盗法。）

　 《疏》议曰：略人者，谓设方略而取之。略卖人者，或为经略而卖之。……注云“因而杀伤人者，同强盗法”，谓因略人拒斗，或杀若伤，同强盗法。既同强盗之法，因略杀伤傍人，亦同。

　 律文中，略人与略卖人为两类不同的犯罪行为，各自行为之下，又依据犯罪对象与犯罪情节的差异作不同分类，而这些不同的分类直接导致科刑上的差异。需要注意的是，略人与略卖人既然“同强盗法”处以斩刑，其科刑自然无首、从的区分。{57}“略人略卖人”条罪刑详情见表4。

　 表4《贼盗》“略人略卖人”条(292)罪刑详表

　 ┌──────┬───────────────┬────┬────┐

　 │行为 │情节 │科刑 │比附 │

　 ├──────┼───────────────┼────┼────┤

　 │略人、略卖人│为奴婢 │绞 │ │

　 │ ├───────────────┼────┤ │

　 │ │为部曲 │流三千里│ │

　 │ ├───────────────┼────┤ │

　 │ │为妻妾子孙 │徒三年 │ │

　 │ ├───────────────┼────┼────┤

　 │ │杀、伤（被略、略卖之人与旁人）│斩 │同强盗法│

　 └──────┴───────────────┴────┴────┘

　 （五）唐律“劫杀”罪刑详情

　 将以上四种基本犯罪中“杀人”之加重情节的科刑详情汇总，得见唐律“劫杀”之罪刑详情见表5。唐律对“劫杀”之共犯科刑无首从区分，均科以斩刑；其谋叛（率部众有所攻击掠夺）{58}劫囚、强盗，律文直接科以刑罚，窃囚与略人略卖人通过比附科以刑罚；“劫杀”对犯罪对象的限制较宽松，只要求有杀人行为与结果，所杀对象多无特定要求。由“劫杀”罪刑详情可知，劫杀虽不能完全独立于基本犯罪，但其罪质已发生根本的变化，其在唐律中是一个完整的、新的罪刑单位。

　 表5唐律“劫杀”罪刑详表

　 ┌─────┬──────────┬───────┬────────┬────┬────┐

　 │基本犯罪 │情节 │共犯形式 │科刑 │比附 │犯罪对象│

　 ├─────┼──────────┼───────┼────────┼────┼────┤

　 │谋叛 │率部众有所攻击虏 │必要 │皆斩，父母、妻、│ │不限 │

　 │ │掠、杀人（部众不以百│ │子流三千里 │ │ │

　 │ │人为限） │ │ │ │ │

　 │ ├──────────┤ │ │ │ │

　 │ │亡命山泽，不从追唤，│ │ │ │ │

　 │ │率部众抗拒将吏，以 │ │ │ │ │

　 │ │故为害 │ │ │ │ │

　 ├─────┼──────────┼───────┼────────┤ ├────┤

　 │劫囚 │杀人（不论是否得囚）│任意 │皆斩 │ │旁人 │

　 ├─────┼──────────┼───────┼────────┼────┼────┤

　 │窃囚 │杀人（不论是否得囚）│任意 │皆斩 │从劫囚法│旁人 │

　 ├─────┼──────────┼───────┼────────┼────┼────┤

　 │强盗 │杀人（不论是否持仗、│任意（若为共犯│斩 │ │旁人、 │

　 │ │是否得财） │科刑不分首从）│ │ │被劫之人│

　 ├─────┼──────────┼───────┼────────┼────┼────┤

　 │略人略卖人│杀人（不论是否持仗、│任意（若为共犯│斩 │同强盗法│旁人、 │

　 │ │是否略得人） │科刑不分首从）│ │ │被掠之人│

　 └─────┴──────────┴───────┴────────┴────┴────┘

　 四、唐律“劫杀”的司法适用

　 “劫杀”在唐代是一种普遍的犯罪，时局动荡时期尤甚。大历三年（768年），岑参罢官东归，在川蜀一带目睹强盗杀人之普遍，慨而赋诗《阻戎沪间群盗》：“南州林莽深，亡命聚其间。杀人无昏晓，尸积填江湾。饿虎衔髑髅，饥乌啄心肝。腥裛滩草死，血流江水殷。”{59}但唐代传世的法制文献对杀伤罪案件的记载却非常有限，且多将其作为政治性事件叙述，法律信息流失严重，故不宜将案件以各种法律信息为标准进行统计考察其实践状况。笔者将文献所载诸案例以语言表述大致分为以下三类。

　 （一）以“盗杀”叙述案件

　 “武德元年……十月……己亥，盗杀商州刺史泉彦宗”。{60}“麟德……五月壬午，盗杀正谏大夫明崇俨。”{61}“宝应元年……冬十月……丁卯夜，盗杀李辅国于其第，窃首而去。{62}“永泰……十年……二月乙丑，盗杀卫州刺史薛雄。”{63}“大历中，……时盗杀富平令韦”当，县吏捕获贼党，而名隶北军，监军鱼朝恩以有武材，请诏原其罪，滉密疏驳奏，贼遂伏辜。”{64}

　 笔者所见以“盗杀”叙述的五个案例均来自两《唐书》，其中记载不甚明确，“盗杀”之前因后果无法考究，此“盗杀”是否均为“强盗杀人”似难确知。“盗杀李辅国案”《新唐书·元载传》另有记载：“盗杀李辅国，载阴与其谋。”{65}此处“盗杀”究竟是强盗杀人还是政治性谋杀，仍可商榷。“盗杀”案件中仅有一例记述有案件后果，虽审理过程中对“原其罪”还是依法严办有所争议，但最终将犯罪者依法科断。

　 （二）以“劫囚”、“劫杀”叙述案件

　 “永泰……十年……九月……戊申，回纥白昼杀人于市，吏捕之，拘于万年狱。其首领赤心持兵人县，劫囚而出，斫伤狱吏。……”{66}“河南尹职在摘发奸盗，隐伏无遗。今河南府劫杀崔应，家贼彰暴若斯，收擒不获，致使漏网，得非慢官。其河南尹及本县令捕贼官，宜各罚一月俸料。其捕贼官至较考日，仍书下考。其留守下本巡所繇，宜委权德舆节级科罚。”{67}

　 回纥白昼杀人被依法囚禁，但被同伙劫夺又伤及狱吏，这些贼寇是否能被擒获并伏法便不得而知。河南府之“劫杀”案，官吏由于没有及时捕得盗贼而被科罚，似于法有据。{68}

　 （三）以“盗贼……杀”叙述案件

　 “……今诸州逃走户有三万余，在蓬、渠、果、合、遂等州山林之中，不属州县。土豪大族，阿隐相容，征敛驱役，皆人国用。其中游手惰业亡命之徒，结为光火大贼，依凭林险，巢穴其中。若以甲兵捕之，则乌散山；如州县怠慢，则劫杀公行。比来访闻，有人说逃在其中者，攻城劫县，徒众日多。诚可特降严加敕，令州县长官与数纤设法大招此户，则劫贼徒党，自然除珍其三万户租赋，即可富国。若纵而不括。以养贼徒，蜀川大弊，必是未息。天恩允此请，乞作条例括法。”{69}

　 逃走户中游手惰业亡命之徒，结为光火贼劫杀公行，此为典型的“谋叛率众有所劫夺”。陈子昂上疏乞作条例括法，解决逃户问题，但“逃户”所犯“劫杀”罪行如何处断，结果未知。

　 “时京师多盗贼，有通衢杀人置沟中者，李辅国方恣横，上请选羽林骑士五百人以备巡检。揆上疏曰：“昔西汉以南北军相摄，故周勃因南军人北军，遂安刘氏。皇朝置南北衙，文武区分，以相伺察。今以羽林代金吾警夜，忽有非常之变，将何以制之？”遂制罢羽林之请。”{70}

　 京师盗贼通衢杀人，李辅国借机欲设羽林军取代金吾警夜，李揆反对。而杀人行为如何处断，不得而知。

　 “元和……十年……六月辛丑朔。癸卯，镇州节度使王承宗盗夜伏于靖安坊，刺宰相武元衡，死之；又遣盗于通化坊刺御史中丞裴度，伤首而免。……武元衡死数日，未获贼。兵部侍郎许孟容请见，奏曰：“岂有国相横尸路隅，不能擒贼！”因洒泣极言，上为之愤叹。乃诏京城诸道，能捕贼者赏钱万贯，仍与五品官，敢有盖藏，全家诛戮。……庚戌，神策将士王士则、王士平以盗名上言，且言王承宗所使，乃捕得张晏等八人诛之。”{71}

　 盗贼竟将当朝丞相刺杀，京城人人自危，皇帝也为之震怒，重金悬赏抓捕贼盗，并颁布一系列重惩措施，最终捕得罪犯伏法。

　 “会昌五年正月三日昧爽已前，大辟罪已下，罪无轻重，已发觉、未发觉，已结正、未结正，系囚见徒常赦所不原者，咸赦除之，唯犯十恶、反逆已上及故杀人、官典犯人已赃、持仗行劫，纵不杀人，并不免。”{72}

　 数罪无轻重皆可赦除，但“持仗行劫”即使未杀人，也不在免罪之列。可见统治者对“行劫”罪行之重视。以上文献皆作为政治事件之起因而记述，仅能说明“劫杀”在唐代社会之普遍、统治者极为重视，而法律实践状况无法明确。

　 五、结语

　 唐律“七杀”中“劫杀”与其他“六杀”差异较大，律文对其规定散见于若干条律文而无集中列举。但“劫杀”立法仍算得上详尽精当，将“劫杀”之具体科刑细节包含无遗。如此立法技术在法律实践中之应用、落实状况无法考察详情。结合传世文献只看得出“劫杀”在唐代是一种普遍的犯罪，而这种犯罪与时局稳定与否关系密切。文献记载的案件多发生于动荡时期，同时，案件多作为政治事件之附属来记述。但从些许细节来看，立法甚精的律文在司法实践中的落实状况不如人意。

【参考文献】
{1}“劫”在《商君书》中已少量出现，《慎法》有两处出现“劫”，“君人者不察也，非侵于诸侯，必劫于百姓。”“今欲驱其众民，与之孝子忠臣之所难，臣以为非劫以刑而驱以赏莫可。”参见蒋礼鸿：《商君书锥指》，中华书局1986年版，第137、138页。但“劫”在《商君书》中只表示威逼、胁迫的含义，“劫”本身并无施加胁迫的主体与胁迫对象的特定限制，不能看做系统、固定的用法。
{2}《韩非子》中的“劫”作为固定、系统的词汇，其出现篇章、频次分别为：《二柄》4次、《八奸》1次、《十过》1次、《奸劫弑臣》3次、《三守》10次、《备内》1次、《饰邪》1次、《说林上》6次；其中以“劫杀”形式出现的4次，分别为：《二柄》1次、《奸劫弑臣》2次、《三守》1次；还有两次以“劫杀”的变化形式出现，分别为：《备内》“劫君杀主”、《说林上》“劫弑”。
{3}（清）王先慎：《韩非子集解》卷第二，《二柄》第七，钟哲点校，中华书局1998年版，第41页。
{4}（清）王先慎：《韩非子集解》卷第二，《二柄》第七，钟哲点校，中华书局1998年版，第40页。
{5}（清）王先慎：《韩非子集解》卷第四，《奸劫弑臣》第十四，钟哲点校，中华书局1998年版，第106、107页。
{6}（清）王先慎：《韩非子集解》卷第四，《三守》第十六，钟哲点校，中华书局1998年版，第114页。
{7}笔者对由汉至唐的《史记》、《汉书》、《后汉书》、《三国志》、《晋书》、《南齐书》、《魏书》、《旧唐书》、《新唐书》作文本分析，其中共出现“劫杀”23次，其表述含义分为4类。
{8}（汉）班固：《汉书》卷二十七中之下，《五行志》第七中之下，（唐）颜师古注，中华书局1962年版，第1415、1416页。
{9}（唐）房玄龄等：《晋书》卷二十七，志第十七《五行上》，中华书局1974年版，第822页。
{10}（唐）房玄龄等：《晋书》卷五十五，列传第二十五《潘岳》，中华书局1974年版，第1512、1513页。
{11}（北齐）魏收：《魏书》卷一○五之三，志第三《天象志一之三》，中华书局1974年版，第2393页。
{12}（北齐）魏收：《魏书》卷一○五之四，志第四《天象志一之四》，中华书局1974年版，第2443、2444页。
{13}（后晋）刘昫等：《旧唐书》卷七十九，列传第二十九《吕才》，中华书局1975年版，第2721页。
{14}（宋）欧阳修、宋祁：《新唐书》卷一百○七，列传第三十二《吕才》，中华书局1975年版，第4063页。
{15}（汉）司马迁：《史记》，（刘宋）裴骃集解，（唐）司马贞索隐，（唐）张守节正义，中华书局1963年版，第1777页。
{16}（汉）班固：《汉书》卷四十九，《晃错传》第十九，（唐）颜师古注，中华书局1962年版，第2277页。
{17}（晋）陈寿：《三国志》卷六十五，《吴书》二十《韦曜》，（宋）裴松之注，陈乃乾校点，中华书局1959年版，第1460、1461页。
{18}（唐）房玄龄等：《晋书》卷九十二，列传第六十二《文苑·伏滔》，中华书局1974年版，第2400页。
{19}（唐）房玄龄等：《晋书》卷五十四，列传第二十四《陆机》，中华书局1974年版，第1478页。
{20}（后晋）刘昫等：《旧唐书》卷二十（上），本纪第二十（上）《昭宗》，中华书局1975年版，第754、755页。
{21}（宋）范晔：《后汉书》卷十（上），皇后纪第十（上）《光烈阴皇后》，（唐）李贤等注，中华书局1965年版，第405页。
{22}（宋）范晔：《后汉书》志第十八《五行六》，（唐）李贤等注，中华书局1965年版，第3368页。
{23}（梁）萧子显：《南齐书》卷五十五，列传第三十六《孝义·韩灵敏》，中华书局1972年版，第960页。
{24}（后晋）刘昫等：《旧唐书》卷七，本纪第七《睿宗》，中华书局1975年版，第157、158页。
{25}（后晋）刘昫等：《旧唐书》卷十八（上），本纪第十八（上）《武宗》，中华书局1975年版，第609页。
{26}（后晋）刘昫等：《旧唐书》卷九十一，列传第四十一《张柬之》，中华书局1975年版，第2941页。
{27}（后晋）刘昫等：《旧唐书》卷一百八十六（下），列传第一百三十六（下）《酷吏（下）·毛若虚》，中华书局1975年版，第4859页。
{28}（宋）范晔：《后汉书》卷四十五，列传第三十五《孙景》，（唐）李贤等注，中华书局1965年版，第1539页。
{29}（唐）房玄龄等：《晋书》卷五十九，列传第二十九《赵王伦》，中华书局1974年版，第1604页。
{30}（唐）房玄龄等：《晋书》卷一百八十七（上），列传第一百三十七（上）《忠义（上）·王同皎》，中华书局1974年版，第4878页。
{31}《北京大学法学百科全书》同时收有“六杀”、“七杀”词条，并同样以《唐律疏议》文本诠释：“六杀。中国古代法律术语。对杀人罪划分六类的总称。始于唐律。……七杀。中国封建法典所规定的7种杀人罪的总称。《唐律疏议》对7种情况不同的杀人罪的处刑是：...... (3)劫杀，因劫夺囚犯而杀人。唐律规定对此种犯罪，不分首从一律处斩。”参见北京大学法学百科全书编委会主编：《北京大学法学百科全书（中国法律思想史·中国法制史·外国法律思想史·外国法制史）》，北京大学出版社2000年版，第495、622页。如此诠释便带来认识上的困惑，唐律杀人罪立法究竟是“六杀”还是“七杀”。元代律学著作《吏学指南》明确列举“七杀”：谋、故、劫、斗、误、戏、过失。参见（元）徐元瑞等：《吏学指南（外三种）》，杨讷点校，浙江古籍出版社1988年版，第60页。可见，“六杀”与“七杀”差异在于是否包含“劫杀”。
{32}多数学者对唐律杀伤罪的叙述、研究限于“六杀”而不包括“劫杀”，前辈学者高绍先认为：“唐律对于杀伤罪的规定更为完备，杀人罪的罪名可分为‘谋杀’、‘故杀’、‘斗杀’、‘戏杀’、‘误杀’、‘过失杀’。”参见高绍先：《中国刑法史精要》，法律出版社2001年版，第342页。韩国学者韩相敦认为“传统社会杀伤罪的骨干为谋、故、斗、戏、误、过失杀等六杀，然其区别标准并非在于犯罪的客观实害，而在于犯罪人的主观要素。”参见[韩]韩相敦：《传统社会杀伤罪研究》，辽宁民族出版社1996年版，“内容摘要”。斯言非谬，但既然历代律学家多有“七杀”之叙述，并将其作为专有法律术语，我们不将其纳入研究视野便是遗憾。
{33}水间大辅认为秦、汉律中杀人罪包括：贼杀，即故意杀人，弃市；斗杀，即打架、争斗时误伤人命，弃市；过失杀，即没有杀意的误伤人命，赎死；戏杀，即双方同意的情况下相互打闹嬉戏，结果却伤了对方性命，赎死；谋杀，即两个以上的人基于共同谋划而夺人性命，弃市；盗杀，即强盗杀人，磔。参见[日]水间大辅：《秦律、汉律中的杀人罪类型—以张家山汉简＜二年律令＞为中心》，载中国秦汉史研究会编：《秦汉史论丛》（第9辑），三秦出版社2004年版。
{34}（元）脱脱等：《宋史》卷一百九十九，志第一百五十二《刑法一》，中华书局1977年版，第4974页。
{35}（元）脱脱等：《宋史》卷二，本纪第二《太祖二》，中华书局1977年版，第34页。
{36}（元）脱脱等：《宋史》卷五，本纪第五《太宗二》，中华书局1977年版，第76页。
{37}（元）脱脱等：《宋史》卷六，本纪第六《真宗一》，中华书局1977年版，第112页。
{38}（元）脱脱等：《宋史》卷二百六十六，列传第二十五《辛仲甫》，中华书局1977年版，第9178、9179页。
{39}（元）脱脱等：《宋史》卷三百三十八，列传第九十七《苏轼》，中华书局1977年版，第10814页。
{40}（元）脱脱等：《宋史》卷四百八十九，列传第二百四十八《外国五·占城》，中华书局1977年版，第14079页。
{41}对唐律之“劫杀”可借现代刑法理论结果加重犯之概念理解。
{42}《韩非子》中，“劫”表示威逼、胁迫已是固定用法，“臣弑君”、“臣威逼、胁迫君主”均包含此意。
{43}严格地说，“强”与“略”表述的含义略有区别，张斐释：“不和谓之强”、“攻恶谓之略”，所谓“攻恶”，即用攻击他人过失的方式，迫使其作为或不作为的行为，为之经略，施展阴谋诡计。参见高恒：《张斐的＜律注要略＞及其法律思想》，载何勤华编：《律学考》，商务印书馆2004年版。“略”主要强调的是心理上的胁迫，而“强”则无此限制，武力胁迫、强力威胁均为其意。
{44}（元）徐元瑞等：《吏学指南（外三种）》，杨讷点校，浙江古籍出版社1988年版，第60页。
{45}直接故意，即行为人明知自己的行为必然或可能发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。间接故意为行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。参见高铭暄主编：《新编中国刑法学》（上册），中国人民大学出版社1998年版，第175、176页。
{46}“仇杀”行为在唐律中当属“谋杀”。唐律中对数罪之处理原则上依“重罪吸收轻罪”，按《名例》“二罪从重”条（45）律文载：“诸二罪以上俱发，以重者论。”此处“强盗”与“谋杀”两罪依唐律均为死刑，故科刑上仍为死刑。
{47}戴炎辉对唐律中身份与罪刑之关系做了详尽解说，“唐律常以行为人有一定身份为犯罪之构成要件，此为真正身份犯。……又常以一定身份而加减其刑，此为不真正身份犯。身份不但为犯罪之主体及客体，且为情况，对犯罪之成否及刑之加减，亦有所影响。再如处断上，又顾虑其身份或其处境（属性）。以律之富于道德、人伦的色彩，如此措施，宁是当然。身份在广义，包括人在刑事法上之一切特殊地位。此时有统体的身份关系（亲属、夫妻妾、良贱、主贱、官人），及其他特别身份（如男女、老小疾病、单丁、八议者、道冠僧尼、特殊职业等）。狭义之身份关系，指统体之身份关系。此统体的身份，与罪刑有极大关系，……”参见戴炎辉：《唐律通论》，戴东雄、黄源盛校订，台湾元照出版有限公司2010年版，第33页。
{48}唐律其他“六杀”中，身份关系多影响定罪量刑。如谋杀一般人与谋杀官长、亲属分属不同律文、不同罪名，科以不同刑罚。
{49}必要的共同犯罪，指法律明确规定必须由二人以上实施的犯罪。参见高铭暄主编：《新编中国刑法学》（上册），中国人民大学出版社1998年版，第236页。
{50}《名例》“共犯罪本罪别”条（43）律文载：“诸共犯罪……若本条言‘皆’者，罪无首从；不言‘皆’者，依首从法。”《疏》议曰：“案贼盗律：‘谋杀期亲尊长、外祖父母，皆斩。’如此之类，本条言‘皆’者，罪无首从。不言‘皆’者，依首从法科之。又，贼盗律云：‘谋杀人者，徒三年。假有二人共谋杀人，未行事发，造意者为首，徒三年；从者徒二年半。’如此之类，不言‘皆’者，依首从法。”
{51}刘俊文与戴炎辉将唐律分则中适用本篇、全律之“通则性条款”有所总结，参见刘俊文：《唐律疏议笺解》，中华书局1996年版；戴炎辉：《唐律各论》，台湾成文出版社有限公司1988年版。刘氏著作将《名例》以下十一篇之“通则性条款”列于各篇篇首，戴氏采用逐条列举。
{52}任意的共同犯罪是指法律规定一人能够实施的犯罪由二人以上共同实施而形成的共同犯罪。参见高铭暄主编：《新编中国刑法学》（上册），中国人民大学出版社1998年版，第236页。
{53}《贼盗》“劫囚”条（257）律文载：“诸劫囚……杀人者，皆斩。”《疏》议曰：“因劫囚而有杀人者，皆合处斩，罪无首从。”又《名例》“共犯罪本罪别”条（43）律文载：“即强盗及奸，略人为奴婢，……亦无首从。”《疏》议曰：“强盗之人，各肆威力；奸者，身并自犯，不为首从。略人为奴婢者，理与强盗义同。……从‘强盗’以下，皆以正犯科之，故云‘亦无首从’。”
{54}一般将谋叛分为未行与已上道两种情况，如刘俊文认为“根据律文，谋叛罪分为始谋未行及谋已上道两种情况”。参见刘俊文：《唐律疏议笺解（下）》，中华书局1996年版，第1256页。但律文中，“亡命山泽”与前述情节以“即”连接。“即”作为专有法律词汇，含义为“即者，条虽同而首别陈，盖谓文尽而后生，意尽而后明也。……所谓条虽相因，事则别陈也。”参见（元）徐元瑞等：《吏学指南（外三种）》，杨讷点校，浙江古籍出版社1988年版，第55页。“即”前后所连接的当为律文列举的两种不同情节。故笔者将谋叛大致分为谋而未行、谋已上道及亡命山泽不从追唤三种情节。
{55}律文仅列劫死囚不伤人科绞，未列劫死囚杀人如何科断。但言劫“非死囚”而杀人皆斩，可知若劫死囚而杀伤旁人，犯罪数人仍不分首从皆斩。参见《名例》“断罪无正条”条（50）律文及《疏》议。
{56}本条律文未列强盗持仗杀人如何科刑，但依律文，强盗不持仗杀人科斩、持仗伤人科斩，则强盗持仗杀人仍科斩刑。参见《名例》“断罪无正条”条（50)律文及《疏》议。另外，律文科斩虽未称“皆”，但仍不分首从科处斩刑。《名例》“共犯罪本罪别”条（43）律文载：“即强盗……亦无首从。”《疏》议曰：“强盗之人，各肆威力；……各自身犯，亦无首从。……从‘强盗’以下，皆以正犯科之，故云‘亦无首从’。”
{57}参见《名例》“共犯罪本罪别”条（43）律文及（疏》议。
{58}此处之“率”有较严格的限制，凡“率”者为主犯，他人则比之主犯减等科刑，张斐释：“制众建计谓之率”，（唐）房玄龄等：《晋书》卷三十，志第二十《刑法》，中华书局1974年版，第928页。此处强调了主犯对众人的操控与指使能力，即“制众”与“建计”。
{59}（清）彭定求等编：《全唐诗》卷一百九十八，《岑参一》，中华书局1960年版，第2047页。
{60}（宋）欧阳修、宋祁：《新唐书》卷一，本纪第一《高祖》，中华书局1975年版，第8页。
{61}（后晋）刘昫等：《旧唐书》卷五，本纪第五《高宗下》，中华书局1975年版，第104页。
{62}（后晋）刘昫等：《旧唐书》卷一十一，本纪第十一《代宗》，中华书局1975年版，第270页。
{63}（后晋）刘昫等：《旧唐书》卷一十一，本纪第十一《代宗》，中华书局1975年版，第306页。
{64}（后晋）刘昫等：《旧唐书》卷一百二十九，列传第七十九《韩滉》，中华书局1975年版，第3599页。
{65}（宋）欧阳修、宋祁：《新唐书》卷百四十五，列传第七十《元载》，中华书局1975年版，第4712页。
{66}（后晋）刘昫等：《旧唐书》卷一十一，本纪第十一《代宗》，中华书局1975年版，第308页。
{67}（清）董浩等：《全唐文》卷六十一《宪宗（六）·罚河南尹等俸料敕》，中华书局1983年版，第656页。
{68}敦煌出土的法制文书《神龙散颁刑部格》对地方官吏抓捕强盗的奖惩措施有所记载，“如有贼发州具，专知官及长官阴蔽不言，及勾官不能纠举者，并解却。若捉贼不获、贬授远恶官。限内捕获，过半以上，即免贬责。如擒获外境五人以上，与中上考。应贬者，听功过相折。”参见刘俊文：《敦煌吐鲁番唐代法制文书考释》（P. 3078; S. 4673神龙散颁刑部格残卷），中华书局1989年版，第251、252页。
{69}（清）董浩等：《全唐文》卷二百十一《陈子昂（三）·上蜀川安危事（三条）》，中华书局1983年版，第2133页。
{70}（后晋）刘昫等：《旧唐书》卷一百二十六，列传第七十六《李揆》，中华书局1975年版，第3560页。
{71}（后晋）刘昫等：《旧唐书》卷一十五，本纪第十五《宪宗下》，中华书局1975年版，第453页。
{72}（宋）李昉等：《文苑英华》卷四二九，《翰林制诏》，中华书局1966年版，第2172页。

  作者   刘晓林
【作者单位】甘肃政法学院
【文章来源】《华东政法大学学报》2011年第4期