现实与理想：中国法律硕士专业学位教育

【关键词】中国法律硕士专业学位教育
【写作年份】2011年


【正文】

　　现实与理想：中国法律硕士专业学位教育

　　在权威的法律文本中，法律硕士专业学位（J.M.）被描绘成中国的J.D.（Juris Doctor），一种与已有的培养学术型、教学型人才为主的法学硕士学位不同的，以培养复合型、应用型、高层次法律人才为己任的学位制度。[1]然而，探究起来，这种由政府部门一手创设、塑造出来的硕士学位与美国的J. D.实在相去甚远。在其不长的历史中，一个延续始终的任务是为有关部门的工作人员提供在职研究生教育，以提升其文凭水准，或曰“素质”。

　　一、法律硕士专业学位的由来与“多重双轨制”的现实

　　（一）法律硕士专业学位的由来

　　1995年4月，国务院学位委员会决定从1996年开始试办法律专业硕士学位研究生教育[2]（1996年6月改称法律硕士专业学位）[3]。首批遴选的试点院校包括中国人民大学、北京大学、中国政法大学、对外经贸大学、吉林大学、武汉大学、西南政法大学和华东政法学院等8所，[4]之后又增加了5批试点学校，截至2004年有权招收法律硕士的院校共45所（详见表1）。[5]

　　表1. 有权招收法律硕士的院校（略）

　　（二）多重双轨制：“法律硕士专业学位”与“法学硕士学位”的并立

　　在法律硕士项目推行之前，硕士研究生层次的法律教育主要是“法学硕士”。[6]1996年以后，法律硕士[7]被纳入国家招生计划，当年确立的计划为488人，1997年为513人，1999年为600人，2000年为1500人。[8]其中首批法律硕士项目的招生名额还是从法学硕士的招生计划中调剂过去的。两种研究生层次的法律教育项目并存了近10年，但差别始终明显：

　　1. 报考资格

　　本科为法律专业[9]和非法律专业的应届或往届毕业生都可以报考法学硕士研究生。尽管在职人员攻读法律硕士学位（后详）不受专业限制，但法律硕士则排斥应届的法律专业本科毕业生报考。1999年全国法律硕士专业学位教育指导委员会秘书处再次重申：从2000年起开始，法律硕士专业学位研究生教育不再允许法律本科毕业生报考，而只招收具有国民教育序列大学本科学历或具有本科同等学力的非法律专业毕业生（是否要求一定年限的实践经验，由各校自行确定）。[10]

　　2. 专业划分与导师分派

　　法学硕士研究生在报名时即需填报专业方向（如法学理论、法律史、宪法学与行政法学、刑法学、民商法学、诉讼法学、经济法学、国际法学等）和导师，并按照所报专业参加专业课考试（包括初试与复试）。而法律硕士无论是在报名还是入学阶段都不划分专业，通常只是到了论文撰写阶段才确定大致的论文方向，并分派导师。[11]

　　3. 学位证书

　　颁发给法学硕士的毕业证和学位证分别为“硕士研究生毕业证书”和“硕士学位证书”，而法律硕士的学位证书则多了“法律”两字（但“在职攻读法律硕士专业学位”项目只有学位没有学历，后详）。[12]

　　4. 课程与学分设置

　　按照最初的设想，法律硕士的总学分不得低于45学分，其课程包括必修课、选修课、实务课程及业务工作研究、专业实习和社会实践等4类，其中法学本科毕业的学生其必修课占30学分，非法学本科的为35学分。[13]1999年版的《法律硕士专业学位研究生指导性培养方案》中列举的必修课有28学分。[14]而法学硕士的总学分要求比法律硕士少10个。

　　5. 学费负担

　　截至2004年，国家计划内统招的法学硕士尚不需缴纳学费（住宿费除外[15]）。而法律硕士（不包括在职攻读的）则从2002年起全部为自费。[16]

　　（三）多重双轨制：“法律硕士专业学位”与“在职攻读法律硕士专业学位”的并立

　　法学硕士与法律硕士并存还只是法律硕士专业学位周围众多的“双轨制”现象之一。在法律硕士项目内部其实也有“双轨制”，即存在着“法律硕士专业学位”与“在职攻读法律硕士专业学位”的划分。1996、1997年只有“法律硕士专业硕士”一种名目，“在职攻读法律硕士专业学位”直到1998年才被创设出来。[17]在非正式场合，后者也被称为“五部委法硕”或“政法法硕”。[18]事实上，在职人员攻读学位的现象从法律硕士项目创设之初就已存在。这些在职学员的学历背景不尽相同，有的是法律本科毕业，也有非法律本科毕业的。若再结合法学硕士与法律硕士的区分，则通往法学类研究生的道路便呈现出下面的格局：法学专业应届本科毕业生固然不能报考法律硕士——1995年，教育部高校学生司曾规定，高等学历教育期间学习法律等专业的本（专）科毕业生，不得报考法律硕士专业学位，[19]但这一禁令并不适用于往届毕业生，他们可以作为在职人员报考在职兼读类型的；非法学专业本科毕业生（无论是应届还是往届）都可以报考法律硕士；至于法学硕士，它的大门则始终向各种考生敞开着。[20]由此不难看出，“在职攻读法律硕士专业学位”的存在，为那些在特定机构工作的人员在职攻读硕士学位开启了方便之门。[21]

　　1. 入学考试

　　《法律专业硕士学位试点工作会议纪要》（1995年8月）设计的首批法律硕士入学考试首先按照考生是否是应届加以区分，而后又对在职人员按照本科专业进一步区别考试科目。具体来说：应届非法律本科考生要参加全国研究生入学考试的政治、外语（英日俄）科目；大学语文、法学基础理论、综合等三门由试点院校自行命题，与全国研究生入学考试同时进行。

　　在职人员考生中的法学本科毕业生的考试科目为政治、外语、大学语文和能力考试。非法学本科毕业生的第四门则为法律基础知识。而针对各级政法系统推荐，并同意其以定向或委托培养方式攻读学位的在职人员（须是大学毕业后4年或以上，40岁以下者，但事实上有超过此限者）则采取了“单独考试”的形式。考试由各试点院校单独组织，法律专业毕业的在职人员的考试科目包括：政治、外语（英日俄法德）、大学语文、法学基础理论和综合（民法总论、刑法总论）；非法律本科毕业的在职人员为：政治、外语（英日俄法德）、大学语文、法学基础理论、宪法。[22]

　　在全国法律硕士专业学位教育指导委员会[23]的安排下，从1998年起，法律硕士专业学位的考试科目统一为法律专业硕士入学考试科目，即：政治理论、英语、民法学、刑法学、综合（含法学基础理论、宪法、中国法制史）。也是从这一年起，在职攻读法律硕士专业学位的入学考试实行全国所有试点院校统一的联合入学考试，考试科目为：英语、民法学、刑法学、综合（宪法、法学基础理论、中国法制史），政治理论由试点院校单独面试。[24]

　　1999年的全国法律硕士专业学位入学考试（含单独考试）和在职攻读法律硕士专业学位的入学联考仍然分别进行（前者的报名和考试时间与全国研究生入学统一考试同步，后者则定于1999年1月6日至2月6日报名，5月15、16日考试），只是不再区分考生的专业背景，而将考试科目统一为刑法学、民法学、综合考试（含宪法学、法学基础理论、中国法制史）、外国语（在职攻读法律硕士学位联考为英语）和政治理论（由各个院校单独面试）。[25]入学时间则都是在秋季。[26]

　　这一年8月召开的全国法律硕士专业学位研究生入学考试大纲及考试指南研讨会又传出消息，法律硕士专业学位研究生的全国统招和单招以及在职攻读法律硕士专业学位教育的入学联考将被合成一种考试，简称“3合1”。“法律硕士专业学位”研究生入学考试的2门公共课参加全国研究生入学考试，3门专业课继续由指导委员会组织命题。[27]不过，2000年在职攻读法律硕士专业学位的全国联考仍在当年10月28－29日进行，外语、民法学、刑法学、综合（含宪法学、法学基础理论、中国法制史）等科目实行全国联考，政治由各校单独组织考试。[28]事实上，这种局面一直持续到2004年（详见下表）。由此导致的直接后果是两种法律硕士生入学时间上的不一致：以北京大学为例，2005级政法法硕的入学时间为2005年2月底，而2005级法律硕士研究生则要到9月份才能入学。事实上，不仅是招生考试，在授课、论文答辩等环节，同一届的在职法硕和全日制法硕学生都是分别进行的。[29]

　　2003年，法律硕士专业学位入学考试的科目终于由五门调整为四门：政治和外语各100分，实行全国统考；专业基础课（含刑法学、民法学）和综合课（含法理学、宪法学和中国法制史）满分均为150分，实行全国联考。[30]

　　表2. （略）

　　2. 报考

　　在职人员攻读硕士学位无法绕过所在单位，必须取得单位人事部门的同意。而报考“在职攻读法律硕士专业学位”的考生，无论是参加“单独考试”还是全国联考，都必须事先取得所在单位的“推荐”。在法硕项目上，有推荐权的单位主要是所谓“国家政法部门”（包括中共中央政法委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部，习惯称为“五部委”）以及各省、自治区、直辖市政法主管机构的教育培训机构。“五部委”分别制定本系统的推荐报名工作方案，送交全国法律硕士专业学位教育指导委员会秘书处。秘书处负责统一组织、协调，它还指定各省（区、市）司法厅（局）作为联络单位，负责与相关院校及本省有关部门联系。工商行政管理、税务、金融保险、对外贸易、海关、技术监督和人大法工委、政府法制办、法学会、仲裁、大中型企事业单位法律顾问处、军队法律部门等机关和单位希望推荐所属人员报考的，也可以向秘书处或各地司法厅（局）的教育培训机构提出申请，由其作为推荐单位，按照规定的名额比例安排推荐报名事宜。除此之外，培养单位不得自行接受其他部门或个人的报名申请。[31]推荐实行“相对集中、就近入学”的原则，除非所在省区没有培养单位，一般不得跨省区推荐。组织推荐本省人员到其他省区报名考试的，推荐单位必须保证被录取人员有累计不少于1学年的时间到培养单位脱产学习。[32]

　　各个推荐单位（系统）可以向培养单位推荐的名额由几家“中央国家政法主管部门”事前确定（参见表3、4、5、6）。各个培养单位（即试点院校）录取的分数线以及录取计划人数则由国务院学位委员会严格控制，不得相互调剂。[33]

　　表3. 1998年全国在职攻读法律硕士专业学位推荐报名名额分配表（略）

　　表4. 1999年全国在职攻读法律硕士专业学位推荐报名名额分配表（略）

　　表5. 2000年全国在职攻读法律硕士专业学位推荐报名名额分配表（略）

　　表6. 2001年政法系统在职攻读法律硕士专业学位推荐报名名额分配表（略）

　　3. 录取

　　与“法律硕士专业学位”相比，“在职攻读法律硕士专业学位”的计划招生人数和录取比例都高出许多。比如，截至1998年3月20日，有2264人报考了“在职攻读法律硕士专业学位”，最后共有1027人（另有50人保留学籍）被13所试点院校录取，[34]录取比率接近50%——这恐怕是全日制“法律硕士”考生想都不敢想的——当年“法律硕士”的招生计划不超过600名。[35]1999年“法律硕士”的国家招生计划达到600人（实际录取700人），而“在职攻读法律硕士专业学位”的招生计划则升至1550人。再比如，截至2001年6月底，28家试点院校合计招收“法律硕士”研究生6433人（其中2001年以2500人计），在校生4615人（2001年以2500人计）；在职攻读法律硕士专业学位合计招生5469人（2000年以2680人计，而当年“法律硕士”的招生计划只有1500人），在读3371人。可以看出，由于对“在职攻读法律硕士专业学位”的统计未包含2001年的数据，因此无论是每年的招生及入学人数，还是在读人数，在职攻读的法律硕士都较“法律硕士”为多。[36]

　　表7. 1999年各校录取（在职攻读法律硕士学位）计划[37]（略）

　　4. 学制

　　一般说来，“法律硕士专业学位”实行全日制脱产集中学习模式，而“在职攻读法律硕士专业学位”的教学模式则比较多样，有一次性或多次集中授课的，也有利用周末和晚上等业余时间授课的。

　　5. 学费

　　2002年以前，通过全国统考录取的脱产的法律硕士（委托培养的除外）是免交学费的，但在职攻读的法律硕士的学费则有几万元。表8显示的是2000年的收费标准。

　　表8. 2000年各院校在职攻读法律硕士专业学位教育教学形式及收费标准（略）

　　6. 双证（颁发学业证书和学位证书）与单证（仅颁发学位证书）

　　攻读“法律硕士专业学位”的学生修完培养计划规定的全部课程，成绩合格并通过论文答辩的，可以取得“硕士研究生毕业证书”和“法律硕士学位证书”。而在职攻读法硕则只能准用在职人员以同等学力申请学位的规定，取得学位证书而没有学历证书（即毕业证书），因此属于非学历教育。[38]

　　二、“去学术化”及其真实意图

　　（一）去学术化

　　尽管现实中“法律硕士专业学位”和“在职攻读法律硕士学位”存在着差别，但这种差别似乎被有意无意地掩盖了。官方始终强调的只是“法律硕士”与“法学硕士”的不同：

　　法律专业硕士学位与现行法学硕士在学位上处于同一层次，但规格不同，各有侧重。该学位获得者应掌握基本的法学基础理论和较宽广的法律实务知识，具有宽口径、复合型、外向型的知识与能力结构，能够综合运用法律、经济、科技、外语和计算机等方面的知识，独立地从事法律实务工作。[39]

　　不仅如此，在“法律硕士”学位项目创设之初，国务院学位办就十分明确地指出：要通过它来改变法学研究生教育存在的“偏重学术性而对实务性注重不够，专业划分过细，培养规格单一的状况”，“着力根据法律专业工作领域和职位（岗位）的需要确定培养目标，探索一个适合国情的、规范的、能成批培养合格的应用型高层次法律人才的新型法学研究生教育模式”，“不能简单按现在教学、科研型人才的标准来衡量”法律专业硕士的质量。[40]后来推出的“在职攻读法律硕士专业学位”项目更加坚决而明确地禁止各推荐单位推荐教学、研究人员报考。[41]可以看出，“法律硕士”学位几乎被描绘成一条通往培养宽口径、复合型、外向型、应用型高层次人才的金光大道，而法学硕士学位除了被用做标注法律硕士“研究生层次”的参照系以外，更多地则成为一个略带贬义的名词，用以界定它的“学术性”以及“教学、科研型人才”也都成了“不实用”、“不切实际”的代名词。笔者将这一现象称为法律硕士学位教育的“去学术化倾向”。[42]

　　诚然，既有的法学教育模式存在的诸多问题，如课堂上概念加举例的填鸭式教学法、对英美德法日等国法例的泛泛比较、甲说乙说加我说的教科书体例，以及前面提及的对实务性注重不够、专业划分过细等，已经越来越多地遭到人们的诟病。事实上，早在20世纪三、四十年代，蔡枢衡先生在批判“中国法学幼稚”时就曾一针见血地指出：

　　中国近代法学已有数十年历史，就其内容与实质言，纵谓中国尚无法学文化，似亦非过当之论。盖中国法学文化大半为翻译文化、移植文化。……中国法学之现实在另一方面为讲义文化、教科书文化及解释法学文化。[43]

　　教室(师)的讲义几乎是千篇一律，法学书籍什九是刻板公式，法学论文中除了学究式的文章外，不是今人说古话，便是中国人传播外国人对外国人说的话。再不然，便会常常幼稚得难以形容。[44]

　　蔡先生认为这一时期的中国法学贫困的原因归结为三点，即将资格和学位等同于法学学问的“形式主义”、将留学等同于法学学问的“超形式主义”、将外语能力等同于法学学问的“刀的外语观”（即“唯外语论”）。[45]时光荏染，问题依旧。如果不对此加以重视，迟早有一天，中国的法学教育者也将面对美国人类学教授们在20世纪60年代遇到的困境：

　　我们当教师的处境可以比作这样一个情景：一个矢志当牧师的，孜孜不倦、刻苦学习，经过多年的卧薪尝胆，寒窗苦读，正准备步出书房施展身手、向公众传教布道时却发现每一个人都已经变成了无神论者。（美国人类学家G. D. 伯里曼语）[46]

　　然而，在另起炉灶、推出新的硕士学位项目的时候，有一系列问题并没有得到认真的思考和正面的回答：什么是学术？为什么学术倾向是一个要遭到否定和抛弃的教育目标？学术与实务究竟可不可以通约（commensurable）？

　　对第一个问题，钱钟书先生有一句话可作回答：“大抵学问是荒江野老屋中二三素心人商量培养之事，朝市之显必成俗学。”如是，则学术（或学问）事业注定要与现实生活存在一定的距离，处于一种相对超脱的境界。至于学术究竟有什么作用，法律思想网上的一句话说得很好：“学术的作用不大，但并非全无意义”。[47]但就是这作用有限的学术却足以让教育受益良多。诺贝尔经济学奖得主默顿·米勒在1992年8月的芝加哥大学毕业典礼上致词时说道：将教学与研究结合在一起会对教学质量的提高，足以抵消由此所增加的成本。他还指出：

　　仅仅是教师从事了研究活动，甚至是高水平的研究，还无法自动取得由教学质量提高所带来的收益。跳探戈还得要两个人。学生在这一过程中的作用同等重要。学生正在成为校园中无名无形的匆匆过客。……如果教师能在教学中将学生引入有关的研究，这无疑正是学生们所渴望的。[48]

　　这段话可以算是给鼓吹中国法学研究生教育“去学术化”的观点提了个醒。不仅如此，美国大学工学院的曲折故事，更是提供了一个绝好的过度推崇“实务”的反面教材：在“通才教育”理念的引领下，美国的工学院原本十分重视技术科学的基础教育。但20世纪60年代中期以后，包括麻省理工、柏克莱加州大学在内的许多名牌大学的毕业生却受到产业部门的抵制。理由之一即是他们“连图纸都看不懂”。于是，美国涌现了很多专业性很强的“工程技术学院”（或第二工学院）。从那里毕业的学生虽然一进厂就能马上工作，但往往到了第三、四年就显得后劲不足了。等到第五、六年，升上去做领导者的都是按照“通才教育”（或曰“通识教育”，亦即“普通教育”，liberal?education）模式培养的麻省理工、加州大学伯克利分校等大学的毕业生。20年后，很多“工程技术学院”不是关闭就是归并了。[49]

　　法学教育去学术化的观点很大程度上源于对美国法学院自称“专业学院（professional schools）”的误读。然而，正如何美欢教授指出的，美国法学院提供的却是一个没有其他专业可以媲美的“无一不是学术性的教育”。它们向往博雅的、学术性的专业教育，所教授的也并非实务技能，而是判断分析等智能技能。对“专业学院”一词望文生义的理解，给中国法学教育造成了不必要的混乱。[50]代表美国法学最高研究水平的《法律评论》是由法学院学生编辑的事实恰恰说明，[51]美国的J. D.项目也并非以“去学术化”为己任。

　　当然，与其他学科不同的是，法学作为一门实践性极强的学科，势必无法回避对现实问题（亦即实务）的持续关注。诚如苏力教授所说，“搞法律必须做经验研究”，“法学一定要注重生活，我们要知道法律到底是解决什么问题的，又怎样能够解决好”。[52]将法学的学术研究与实际工作对立起来的说法恰恰暴露了论者认识上的局限。另一方面，中国的法学教育的确存在着国务院学位办在开展法律硕士项目试点的通知中所说的“对实务性注重不够”、“专业划分过细”、“培养规格单一”的问题。究其根源则是我国自1952年开始从苏联移植的专才式高等教育模式——这种模式强调实用知识和技能，重理轻文，试图通过不断细化和强化专业划分，培养立即能够使用的“现成的专家”。[53]若就此来看，几十年前的法学教育与法律硕士项目所追求的目标颇为相似。仿效苏联“专才教育模式”的中国法学应在培养实务型人才方面大有作为才是，但实际并非如此。由于长期受法律虚无主义影响，法学教育凋敝，无论是培养研究型还人才是培养实务型人才的目标都没有实现。1954年9月，重新建立的北京大学法律系即以培养法院、检察署、律师团体、公证所以及其他国家机关、企业部门的法律人才为目标。当时的指导思想和教学计划的特点是“学习苏联先进经验，与中国实际相结合”。[54]1955年，高教部《高等院校法律专业（五年）教学计划草案》将北京大学、中国人民大学法律系法律专业的培养目标定为“法学家”。按照《高等院校法律专业（四年）教学计划草案》，其他综合大学法律系和政法学院则负责培养“法律高级专门人才”。1957年以后，各政法院系普遍对教学计划进行了调整，培养目标一般不提“高级法律专门人才”和“法学家”，而改为“政法工作干部”。1959年8月，北京大学法律系的培养目标再次改为“政法研究人材与师资”。1977年恢复高考以后，北大法律系重又延续了1959年的培养目标，其教学计划中提出，“培养德智体全面发展，能从事法学研究和政法实际工作的专门人才”。[55]这与当时文化大革命刚刚结束，法学师资缺乏有一定关系。1989、1990年北大法律系再次修改了教学计划。1990年的教学培养要求为“具有良好的从事政法实际工作、法学研究工作、法学教育工作以及与法律有关的各项工作的心理和素质，具有广泛的适应能力。”[56]直到此时，培养研究型人才和实务型人才的目标才得以并举。

　　既然法学教育的问题已然明确，那么为什么不能够在既有的法学硕士项目的框架下，通过局部调整的方式加以解决，而一定要另起炉灶呢？通过法律硕士教育项目培养出的学生真的就克服了上述法学教育的局限，达到培养“实务型”、“宽口径”、“复合型”人才的目的了么？恐怕未必。没有资料表明，在“法律硕士”项目推出之前，培养出来的法学硕士不适合从事实际工作，或者大多从事了“学术研究”。相反，有资料显示法学硕士和法律硕士研究生（非在职攻读）的就业领域并非分别与学术、实务工作相对应。表9是对清华大学法学院2003届研究生毕业去向的初步分析。它显示，无论是国家机关、司法系统等“实务”机构，还是教育、研究机构录用的人员中，都既有法学硕士也有法律硕士研究生。可见，毕业生的去向并未因其取得的是法学抑或法律硕士学位而有显著差别，加之该校法学硕士人员基数大，其在律所、保险、银行等领域中的就业比重还略占优势。[57]

　　表9. 清华大学法学院2003届研究生毕业去向分析（略）

　　注：博士生“读博”指“博士后”。

　　资料来源：清华大学法学院网站//www.law.tsinghua.edu.cn/ts_web/xydt.asp。

　　除了对“学术”的拒斥以外，人们就“法律硕士”谈论最多的还是“宽口径”、“复合型”人才的培养问题。应当看到，上述话题并非空穴来风，它们触及到了法学研究的软肋：缺乏独立的分析工具。对此，冯象先生的话可谓一语中的：

　　法律不能提供分析自身的学术工具（用从立法归纳或引申出来的原则和学说分析、比较立法，是典型的循环论证），必须借助其他学科（文史哲及经济、政治、社会、语言、心理等等）的理论和研究方法，才能提出有意义的学术问题。[58]

　　冯先生还进一步主张：“这些相关学科尤其人文学科的基础训练远较法律复杂长久，最好从本科开始”。但问题是，一个学习了两个专业的人是否就能算是“宽口径”、“复合型”人才？[59]法律学习与其他学科的结合究竟如何进行，究竟该在怎样的一种层面上展开？教育能完成培养“实务型”、“应用型”人才的使命吗？如果是，这种教育又是如何进行的？教育者如何预知学生未来的职业取向？现有的法学师资、教材、教学方法，以及法律知识体系是否与法律硕士教育项目的预期目标相适应？笔者以为，所有的变革都是要花费时间的，因而指望在短期内培养出异质的实务型学生来是不现实的，尤其是在绝大部分教师都是法学硕士／法学博士教育序列出身的情况下更是如此。不容忽视的是，目前对高校教师（包括法学教员）的评价标准仍然是以“科研”成果，即在所谓核心期刊上发表论文的多少、专著的数量，为主要甚至唯一评价标准，这种局面很难确保教师有动力去全身心地钻研“实务”倾向浓厚的课程的教法。[60]加之，这一教员群体还要同时针对法学本科、法学硕士、法学博士以及法律硕士等不同类型、层次的学生开设课程，如何确保教员能始终牢记各种教育项目的边界，在其间游刃有余地因材施教，也颇成问题。北京大学法学院陈兴良教授对法律硕士课程设置的困惑很具代表性：“给本科生上课，我知道应当讲些什么；给法学硕士上课，我也知道应当讲些什么；就是给法律硕士上课，我不知道应当讲些什么。”[61]

　　人们喜欢用“中国的J.D.”这样的词句来形容法律硕士项目。[62]但首先需要明确的是，美国的J.D.兴起于20世纪60年代中后期，是对原来的“LLB.”法学士学位的取代。而促成该转变的一个社会原因是，当时的医学院毕业生被授予M.D.（医学博士）学位，既然律师与医生同为professionals，对法学院的毕业生自然也应一视同仁了。[63]美国的J. D.和中国的J. M.（法律硕士）的一个明显不同是，美国法学院以“法律博士”（J. D.）教育为中心来安排课程，很少开设专门面向法学硕士（Master of Laws, LL.M.）和法学博士（Doctor of Judicial Science, or Scientae Juridicae Doctor, S.J.D.）的课程。后两者多与J. D.学生一起听课。[64]作为J. D.入学条件之一的LSAT（Law School Admission Test）考试（其他条件详见表10）包括阅读理解、逻辑推理、分析推理、写作4种题型，却并不含有任何有关法律的内容，[65]这与中国法律硕士项目的考生必须在正式开始接受正规的法律硕士课程之前，通过自学熟悉联考的相关专业科目，以通过入学考试并取得入学资格的做法形成鲜明对比。按照法律硕士专业学位研究生入学全国联考考试大纲的说法，设置这种“自学－考试”其目的是要“科学、公平、有效地测试考生掌握相关学科一般概念、原理和制度的基本知识及基本方法的水平，测试考生运用这些知识和方法分析、解决实际问题的思维能力和法律语言表达能力”，“选拔具有从事法律工作潜质优秀考生”，“为依法治国、建设社会主义法制国家培养高层次、复合型、实践型法律人才”。[66]但令人担忧的是，这样的学习可能导致先入为主、做成夹生饭的结果。在有限的法律硕士面试以及授课经历中，[67]笔者已然明显感到这方面的问题：一方面，为了保证面试的公平性，学校往往倾向于选用考试大纲规定的要点作为考察内容，而考生由于本科专业的局限，涉猎的法律读物通常不会超出指定参考书的范围，因而回答问题时就不免带有明显的背诵教科书的倾向，而这可能给习惯于考察学生（尤其是研究生层次的学生）学术能力的教授留下不好的印象；另一方面，顺利通过初试、复试层层筛选的考生在入学后又容易产生自己对法学已经有了充分了解的错觉，从而对教员按照法硕教学大纲讲授的课程内容感到厌倦、甚至不满。[68]

　　表10. 美国法学院入学条件（略）

　　资料来源：陈大钢：《中外高等法学教育比较研究》，上海交通大学出版社2003年版，第85页。

　　此外，美国的法学教育被定位为研究生层次上的专业教育（相应的，美国的法学院就是研究生院），其本科教育则旨在提供一种通才教育（general education）。据张光直先生介绍，其

　　目的是训练学生作为一个社会上有知识的人，即所谓educated person。所以他们虽然有专业，但专业不是职业性的，只是比较深入的研究。通识教育有核心课程（core currriculum），这是相信知识里面有中心的、核心的东西，每个学生都应该掌握的。核心课程分成五组，包括历史、科学、文学和艺术、社会分析和道德伦理以及外国文化。任何专业的学生都必须在五组里选八门课才能毕业。在专业课里一般选十二门。除了专业、通识以外，还有其他很多的选择，四年大约共修三十二门功课。所以美国的大学生毕业以后，一般的常识比中国的大学毕业生要广泛的多，但在专业方面的深度远不如中国的学生。[69]

　　以哥伦比亚学院（哥伦比亚大学的本科生学院）为例，其本科教育的核心部分是所谓“核心课程”。在大学的头两年，每个本科生必须先修完文学人文（C1001－C1002，西方文学与哲学名著选读）、现代文明（C1101－C1102，现代文明入门）、艺术人文（C1121，西方艺术名著鉴赏）和音乐人文（C1123，西方音乐杰作鉴赏）等4门基本课，之后还要完成世界主要文化、科学、外语、作文（英语，C1007，逻辑与修辞）和体育等课程。[70]而目前中国的本科教育却是专业化的。因此，如果要使美国的法学研究生教育模式成为中国法硕项目的摩本，就势必先在本科（非法律专业）教育上与之看齐。但是，这样做是有困难的，除了前面提到的苏联教育理念的遗传外，中国近代以来法学教育所固有的日德色彩也难以在短期内彻底祛除。也许东吴法学院该算是个例外，她开创了仿效英美法传统的先河，但其“早期和过渡时期的学生对中国法律了解有限”，他们并“没有为在他们自己的社会里从事法律实务做好准备”。[71]庞德曾就此指出：“现在中国法最麻烦的问题来自于这个本质上是大陆法的法律体系中引入的对英美法的借鉴……”[72]而回顾一个世纪以来的中国法学教育，德日法学教育模式则是其间挥之不去的幽灵。以北大法律系为例，在20世纪30年代蒋梦麟校长推行的改革引进了欧美的教学经验以前，北大的法学课程设置和教学模式的日德色彩一直非常浓厚。[73]20世纪80年代以来法学教育所接续的仍然主要是20年代的衣钵。笔者以为，中国法学教育的问题症结不在于德日抑或英美路径的取舍，而是要在刻意仿效外国的教育模式和切实考察、研究和回应中国的现实情境这两条路径间作出抉择。

　　表11.美国哥伦比亚大学本科核心课程（略）

　　资料来源：程星：《细读美国大学》，商务印书馆2004年版，第236页。

　　在教学培养环节上，百余年来美国法学院的J. D. 教学一直采取的是判例教学模式。这种由哈佛法学院院长Christopher Langdell于1870年率先开创的教学法很快便将处于二流的法学教育提升到与传统学科同样的地位。[74]而在中国内地，正如冯象先生曾批评的那样：国内书店宣传出售的法律书刊，多半是统编教材或普法手册式的，内容以法条的文字和“学理”解释为主。或者虽然也编写案例，却是用来说明法条的“正确适用”的。[75]有道是“巧妇难为无米之炊”，法硕教育改弦更张采用案例教学难度也就可想而知了。[76]

　　（二）真实意图

　　如果说中国的法学教育应当开辟自己的道路，那么提出“培养高层次、复合型、应用型、实务型法律人才”的目标不正是恰到好处吗？可惜事实并非如此。在冠冕而笼统的目标背后，其实隐藏着更为具体的诉求。这里不妨先列举几个官方文件的条文：

　　法律专业硕士的招收对象主要为具有大学本科学历、年龄在45岁以下的在职人员，同时也适当招收应届本科毕业生。完成学业者，可发给研究生毕业证书和专门的法律专业硕士学位证书。[77]

　　要遵循高层次人才的培养规律，总结近年来法学研究生教育在培养应用型人才方面的经验，着力改变法学研究生教育上存在的偏重学术性而对实务性注重不够，专业划分过细，培养规格单一的状况，根据法律专业工作领域和职位（岗位）的需要确定培养目标，探索一个适合国情的、规范的、能成批培养合格的应用型高层次法律人才的新型法学研究生教育模式。

　　试点工作应在充实现有法学研究生教育的同时，开辟新的培养途径，拓展培养渠道，以满足我国立法、司法、行政执法、法律服务与法律监督以及经济管理、社会管理等方面补充高层次法律人才和提高现有专业队伍和管理队伍素质的需要。

　　法律专业硕士……学位获得者应达到胜任政法系统和法律服务部门中等以上（含中级）专业与管理职务的任职要求；德才兼备，具有良好的法律实务知识，具有宽口径、复合型、外向型的知识与能力结构，要求能够综合运用法律、经济、管理、科技、外语和计算机等方面的专业知识，独立地从事法律实务工作和有关管理工作。[78]

　　我国立法、司法、行政执法和法律服务部门以及工商企事业单位、管理部门都急需大批高层次应用型法律专门人才。为适应这种需要，尽快提高我国法律从事人员素质和水平，国务院学位委员会与司法部研究决定，从1998年开始开展在职攻读法律硕士专业学位工作。[79]

　　法律硕士专业学位是具有特定法律职业背景的专业学位，是为实际部门培养德才兼备的、适应社会主义市场经济和社会主义民主、法制建设需要的高层次的复合型、应用型法律专门人才。[80]

　　为什么实务部门，尤其是“政法系统”对法律硕士异常青睐呢？下面一组数字或许能给出一些提示：

　　（1994年）法院系统的本科生为5.6%，研究生为0.25%；检察院系统的本科生为4.09%，研究生为0.15%。截至1994年底全国共有律师83619人，其中硕士、博士608人，占1.49%，本科10343人，占25.39%，大专18760人，占46.06%。法官队伍和律师队伍的整体素质较差，专家型、复合型法律人才屈指可数。[81]

　　可以看出其中的内在逻辑：由于学历低，所以“公、检、法”人员素质差，所以缺少专家型、复合型法律人才。而既有的法学硕士项目受国家计划限制，招生人数少，更没有考虑到这些部门中有相当多人员没有接受过法学本科教育的现实情况，[82]如果不对在职人员与应届本科生加以区别，显然不利于前者学历和“素质”的提高（当然，既有的法学教学体制也并非没有问题，相反，批评者所说的“不重视实务”、“专业划分过细”等问题还相当严重）。因此，“政法系统”诸部门才有如此动力另起炉灶，积极推动法律硕士专业学位（后来是在职攻读）的建设。也惟有如此，才能合理解释权威文件中有关接受了法律硕士项目教育的学生就是“复合型”、“应用型”、“实务型”人才的说法。简言之，有关部门最初创设法律硕士项目的初衷，很大程度上是为了提升有关“政法部门”中工作人员的学历层次，使之有升学的机会和途径。最高人民法院早在1993年5月6日印发的《全国经济审判工作座谈会纪要》也可以为这种解释提供支持：

　　在新时期，各级人民法院必须高度重视、大力加强经济审判工作。办案力量不足的要适当增加审判人员，尽可能配备一些懂法律和懂经济、金融、贸易、科技、外语等专业的人才。要加强经济审判队伍自身的建设，对经济庭现有人员，采取多层次、多渠道、多方式进行培训，不断提高其政治、业务素质。

　　然而，法院、检察院系统内部具有研究生学历的人员比例偏低很大程度是由于当时全国培养的法学硕士数量有限，并不能据以得出法学硕士毕业生都去从事教学了的结论。至于造就中国的J. D.，则也只是一种粉饰。

　　实际上，专门为政法部门培养应用型人才的教育活动很早就已经开始。1980年代以后，为满足政法部门对“高层次应用型”法律人才的迫切需要，司法部依托部署政法院校积极举办第二学士学位教育。[83]同时，司法部、教育部、最高人民法院、最高人民检察院还委托司法部所属政法院校和北京大学法学院、中国人民大学法学院、武汉大学法学院和吉林大学法学院试办实体法和程序法的研究生班。1988年12月上述几部、院还联合下达刑法、民法、国际经济法三专业的硕士生（应用类）参考培养方案，要求体现以培养法律实务人员为目标。[84]该项目俗称“应用型”研究生。[85]

　　除了对高学历的盲目崇拜外，“法律硕士”学位教育项目的异军突起也与对数字的迷信——即一方面推崇统计数字，另一方面又不对其进行认真的计量和复核——有关。这种迷信的经典表现是：别人有多少多少，我们目前只有多少，到XX时候，我们应有多少多少。例如：

　　据有关部门的规划，我国律师队伍在20世纪末要由目前（1995年）的6.6万人发展到15万人，公证队伍由现在的1.6万人发展到3万人，也就是说从现在起到2000年要新增律师8万多人，公证专业人员1.4万人。[86]

　　法院、检察院两系统2000年需要法律人才总数分别为12.56万和15.975万人，其中研究生、本科生、专科生分别为500、450，2.51万人、2.23万，10万和3.7万人。[87]

　　目前（1995年）我国每年只能培养出约300名[88]法学硕士……美国目前每年培养的法律职业博士（J. D.，相当于我国的法学硕士层次）就达3.5万人。[89]

　　2005年，法律硕士的总规模和试点院校的数量要分别从1万和28所提高到2万和35所，但2010年则要达到5万和50所。[90]

　　问题是，美国的法科学生J. D.毕业后大多从事律师职业，而美国律师多的现象是历史传承下来的，与其国民性格、诉讼制度有关。[91]而我国恢复法学教育不过20余年的光景，还不具备超英赶美的实力。国人素有的厌讼心理也不会在短期内发生改变。[92]律师的生存取决于案源，[93]按照国家的号召，培养为数甚重的律师，怎样确保他们都有足够的案源，用以糊口？再有，每年通过司法考试的人数是有限的，如何实现律师数量的大跃进？

　　如果律师职业不足以吸纳众多的受过硕士层次教育的毕业生，那么其他司法以及政府机构是否能担此重任呢？答案仍是不容乐观的。前面曾提到，每年在职攻读的法律硕士的招生人数、入学人数以及在读人数都大于“法律硕士”。不难想见，如果法院、检察院等司法实务机关的现有人员都通过“在职攻读法律硕士专业学位”或者“同等学力申请”的方式取得了硕士学位[94]——从而也迅速提升了所在单位甚至系统的人员学历水准（亦即所谓“高层次”人才比重）——那些统考上来的“法律硕士”就很难到这些部门就业了。到头来人们仍不免要问：我们付出那么大的代价，要那么些“高层次、复合型、应用型”的法律人才何用？[95]

　　将司法实务部门人员学历层次低（接受法学教育的时间短）和素质低划等号未免失之武断。洪昭文曾对中国（西北）某县级法院进行了调查。从他的调查日志中可知，[96]该法院大部分法官都是“半路出家”；每年约有50－60%的案件通过调解结案。此间法官大多采用“说一说、训一训、骂一骂”的方式。据法官解释，主要是因为这是“基层”，“不比上面，当事人素质都较低”。类似的，法官判决不写理由，也主要是出于把纠纷处理好，如何“摆平理顺”的技术、策略考虑。甚至故意使用模糊词语也是为了避免当事人纠缠不清。日志中还特别记述了一位复转军人出身的庭长F。由于经验阅历丰富，他在该法院被认为是业务数一数二的。在一个案子中，两家的院墙靠着，一家的却莫名其妙地被水浸塌了。F庭长实地勘察，发现有一级台阶踩上去底下的声音像是空的，原来是另一家在下面挖了个水槽，把水排在受害人的墙下。当时村里几百人围观，都对F法官佩服得不得了。——这种在中国古代颇为常见的妙判故事[97]刚好印证了美国霍姆斯大法官“法律的生命不在逻辑，而是经验（The life of the law has not been logic: it has been experience）”的名言，[98]也充分说明，司法实务工作人员的素质其实是一个与当事人素质互动的话题。抛开中国社会的实际情况，不考虑当事人的因素，片面强调提升司法实务人员的“素质”，不仅无助于推进中国法治社会的进程，反而容易把人们的注意力吸引到旁枝末节的所谓人员学历层次上面去。

　　该调查日志还涉及到一个更深层次的问题：为什么大学法律专业（本科或研究生）毕业生不能充实到基层司法机关？[99]是他们过于留恋大城市的生活？法院等司法机关在如何用待遇留人等方面是否也存在需要完善的地方？廖永安和李胜刚对湖南省中部某县法院的调查显示，该院现有在编工作人员141人，2004年7月全院干警人均工资894.19元，最高的1207元，最低的580元。一位工龄20年的干警的全年收入不超过1.3万元。最近5年内已有9名优秀法官调离本土到沿海发达地区系统工作。2004年4月该院通过省人事厅统一组织面向社会招录4名审判人员，竟无一人报名。[100]上述调查也披露了该县法院2000－2003的预算、支出情况：2000年预算支出349.1万元，实际支出409.94万元；2001年预算支出298.6万元，实际支出455.98万元；2002年预算支出418.4万元，实际支出650.22万元；2003年预算支出442.8万元，实际支出503.55万元。4年累计赤字高达510.79万元，目前尚有法院搬迁前期欠款247万余元。[101]由司法机构推荐甚至资助在职人员攻读学位的设计在这些机构连年的赤字财政面前能否顺利推行，颇值得怀疑。[102]凡此种种恐怕是法律硕士教育项目设计者当初所始料未及的。

　　三、结语

　　以上分析显示，在今日中国，政府仍然主导着法学教育的进路，学位设置、考试科目、招生人数、教学内容等都不是各个高校所能决定的。[103]在政府涉足法学教育的过程中，部门利益不免夹杂其间。几个权威的“政法机关”为提升本系统工作人员的学历层次，联手影响教育资源的分配，以培养“复合型、实务型”人才的名义创设新型的学位科目，推动主要针对本系统人员的在职教育的发展。与此同时，既有的法学（本科－法学硕士研究生－法学博士研究生）教育模式存在的问题却被过于简单的“去学术化”的提法有意无意地掩盖了。其实，“法学的学术”、“法学教育方式与目标”倒真是些该在推出新式项目之前就展开研究和讨论的话题。

　　法律硕士学位项目向何处去？叫停，然后退回去吗？经过十年的发展，法律硕士项目已经获得了一定的社会认同，不仅众多考生对其寄予期望，法律院校也靠它来改善财政状况。看来回头路并不好走。[104]那么停掉双轨中的另一条，缩小甚至停办法学本科项目[105]又会怎样？在本科教育急速扩张的大背景下，这一点显然难以在短期内做到；而法学硕士项目本身更不可能被单独裁撤，否则将意味着大量法学本科毕业生失去提高“素质”的机会。目前唯一可行的，似乎只有限制非法学本科毕业生报考法学硕士项目。而这除了使双轨制变得更彻底一些以外，根本就没有触及更没有解决法学教育和学位双轨制及其所带来的问题。

　　从长远来看，淡化高考填报的本科专业志愿以及本科专业的划分应是未来的大趋势。北京大学从1993年开始，本科生进校后选专业，学满两个专业学分的可取得双专业毕业文凭。与此同时，还再次修订了教学计划，贯彻“加强基础，淡化专业”的精神，加强了基础课比重。[106]从2001年开始，该校设立了“元培计划”实验班，在一二年级只分文理，到三年级才根据学生个人兴趣转到各个院系。2005年该计划的第一批毕业生中有60%改变了进校时所选的专业。据北大许智宏校长介绍，该计划的“核心是将通识教育和宽口径的专业教育，有计划的自由选课制和教学资源许可下的自由选择专业结合起来，培养同学对学习的兴趣和自主学习能力，推进素质教育。”[107]就法学学科而言，其研究生层次教育双轨制的最终消除也有赖于这一转变。

　　不过，根据国务院学位委员会和教育部的决定，全国法律硕士专业学位教育指导委员会提出，从2009年开始，法律硕士专业学位教育面向法学专业本科毕业生招生。据说此举意在“压缩法学硕士学位教育，加大职业型法律人才培养，并实现法律硕士学位“从复合型JM向复合型与专门型并存转变”。法学本科毕业生攻读法律硕士，学制为2年；非法学本科生攻读法律硕士学制为3年。[108]法律硕士教育究竟与原来的学术型法学硕士项目有何实质差异？其能否弥合攻读该学位的法学本科毕业生和非法学本科毕业生在知识、能力、技巧等方面的差别？在不彻底废除法学硕士项目的情况下，该如何对其定位，法学硕士生该有何种就业导向？这些问题非但没有解决甚至因此变得更加突出了。

　　2010年，一些法学院校还开始招收“政法干警法律硕士专业试点班”。考生须先取得所在单位或系统的推荐，并通过各省（市、区）“政法干警攻读法律硕士研究生考试”（2009年）。然后于2010年4月间到各校参加复试。考生所在省（市、区）、系统会事先制定录用计划，学校按照该计划及复试总成绩[109]从高分到低分排序，并综合考生初试成绩，确定拟录取名单。[110]其运作过程和十数年前，“在职攻读法律硕士专业学位”项目颇多类似。法学教育的双轨制仍然在延续。

　　方流芳教授曾说过：

　　社会问题的解决方案的合理性、可行性受制度限制，从而是一个政治实践问题，而不是学术问题——一个社会针对它自身的问题应当采取什么样的解决方案，不是，也不应当由学者决定，社会科学研究的贡献在与展示和剖析真实的问题，一旦问题得到充分的认识、自由的表达，政策就会或多或少地受到影响，政策确定之后，即使一时难以找到最好的解决方案，问题也能得到控制。[111]

　　显然，法律硕士教育项目（其实也是整个中国法学教育）的未来，就是这样一个让人无法回避却又难以简单回答的社会问题，一个真正的“问题”（problem）。因此，解决它也就要动员更多的力量，而不是仅仅靠一篇论文。[112]




【作者简介】
姜朋，单位为清华大学经济管理学院。