论公益诉讼的理论基础与程序建构

【出处】《河南省政法管理干部学院学报》2008年第1期（总第106期）
【摘要】我国迫切需建构公益诉讼制度，确立人民检察院以及一些社会团体提起公益诉讼的当事人资格。诉讼信托理论是解释公益诉讼原告资格扩张的理论依据，检察机关提起公益诉讼是对实体法律和诉讼法律实施监督最完整、最丰富的体现。为构建公益诉讼制度，诉讼立法需要在总则有关的部分对公益诉讼的可诉范围、诉讼主体资格、程序规则以及判决效力范围等方面加以规范。
【关键词】公益诉讼；检察监督；判决效力
【写作年份】2008年


【正文】

　　一、引言

　　报载，近日被称为政府首次替流浪汉打官司的“中国第一案”在江苏省南京市中级人民法院审结。法院以上诉人高淳县民政局并非适格的诉讼主体为由，判决驳回其上诉请求。其案情是司机李某酒后驾车，将一名躺在马路上的流浪汉碾压致死。经刊登认尸启事无人认领后，依照规定被火化，骨灰由殡仪馆保管。后高淳县民政局以肇事方（出租公司及其司机）、保险公司为被告诉至法院，要求被告赔偿流浪汉死亡赔偿金、丧葬费30余万元。高淳县人民法院开庭审理后判决原告不符合诉讼主体资格，从而驳回其诉讼请求。原告不服上诉，上诉法院判决维持。

　　此案在社会上引起了广泛的反响和讨论。该案涉及的许多问题，已超出了案件本身，民政局胜诉与否的意义已在其次[1]。国务院《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》和民政部《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法实施细则》，规定了地方各级民政部门承担对无名流浪乞讨人员的救助职责，如提供食物、住宿条件和疾病治疗等。但是，法律法规赋予地方政府承担这些义务的同时，却没有赋予政府或有关公权主体代表国家有向有关责任者提起诉讼的权利。显然，这不仅无法给与被救助者的权利以司法保障，而且国家或地方财政支付的救助费用却不能从违法者那里获得任何补偿。这是不符合现代社会法制理念的。

　　该案仅仅是许多社会问题无法得到司法权力保障的冰山一角。我国有许多关于公益的法律，如环境保护法、未成年人和妇女权利保障法、婚姻法、消费者权益保护法等单行法都涉及公益问题，但是一旦有人违反了这些法律，在无人起诉的情况下，法律没有规定任何主体提起诉讼来对违法行为提出停止侵害或赔偿请求。主要原因是，我们在建立新的规则之时，却没有建立起关于这些规则的有效执行体系，特别是忽视了程序救济的必要渠道。简而言之，我们缺少公益诉讼制度。

　　何为公益诉讼？公益诉讼如何能够发挥这样的职能？从大的方面说，市场经济鼓励个人和企业组织进行经济创新。国家要通过立法保障市场主体的经济利益，并确立个人利益和国家利益的边界，建立但是，另一方面，国家还承担着保护社会公益的职能，要监管市场和社会，以国家的名义对社会上的不当行为进行矫正，这就需要立法确认国家检察机关或其他公益主体担当社会利益保护者，并具有相应的诉讼主体资格。本文就将对公益诉讼问题进行分析和讨论。

　　一、公益诉讼的涵义

　　随着经济的蓬勃发展，传统的诉讼不能完全容纳所有的纠纷，诉讼过程中法的空间与制度需求的矛盾彰显。为克服单一诉讼的弊端，迎合不特定的多数人的诉讼的需要，公益诉讼应运而生。所谓公益诉讼是指特定的主体根据法律的授权就侵犯社会公共利益的行为向法院提起的现代型诉讼。与公益诉讼相对的是私益诉讼。“私益诉讼是为了保护个人私有权利的诉讼，仅特定人才可以提起；公益诉讼是为了保护社会公共利益的诉讼，除法律有特别规定外，凡市民均可提起”[2]。公益诉讼突破了传统的单一诉讼的限制，将一些按照既有的诉讼理论不具有诉的利益和不适格的原告提起的诉讼吸纳进来，以达致当事人平等地接近司法和正义的目标。与传统的私益诉讼相比，公益诉讼的特性包括以下几个方面：

　　第一，公益诉讼诉讼标的的公共性。按照旧诉讼标的理论，私益诉讼的诉讼标的是当事人之间争议的民事法律关系，法官进行利益衡量时更多依托于两造对立的争议当事人，诉讼的主要趣旨在于解决当事人之间的纠纷。在公益诉讼中，诉讼标的则超越了私人纠纷领域，而带有明显的公共性的烙印。环境公害污染、消费者权益纠纷、国有资产流失诉讼等都是私益诉讼无法简单衡量的，法院不能仅仅进行描述性的事实判断，同时应当关注法官裁判的社会后果从而具有价值判断的意蕴。公益诉讼的真谛在于为公共福祉而战，而非专为个人利益而战。

　　第二，公益诉讼原告的多元化和拟制化。私益诉讼的原告必须对待决事实具有诉的利益，否则不予受理。在公益诉讼中，特定的组织和个人只要认为行为人的行为侵犯了社会公共利益，就有权向法院提起诉讼。受到违法行为侵害的社会组织和个人可以向法院提起诉讼，没有受到违法行为侵害的特定组织和个人依据诉讼信托和国家干预等理论也可以提起诉讼。换言之，公益诉讼的塑造倚仗诉的利益理论的支撑，挑战着传统的当事人适格理论。另外，并非所有受到侵害的当事人都参加到公益诉讼中，这些受害者被法律拟制为一个集团或者群体，由特定的组织和个人代表该集团或者群体诉讼，判决的效力扩散到该集团的所有成员，这种拟制被赋予了“实在权利”的意义。

　　第三，诉讼两造的实力不均衡。在公益诉讼中，原告是特定的社会组织或者个人，被告则往往是经济实力雄厚、运用特殊的科技手段、掌握着特定的专门性知识的大型企业或者某个行业的垄断组织，实力的差距造成了诉讼技术和程序的差异，诉讼的天平天然倾斜。

　　第四，兼具直接性和预设性。在公益诉讼中，原告对被告的实质性请求内容往往不限于损害赔偿，预防性停止特别是不作为之诉更加频繁，这都涉及对被告行为方式的正当性评价问题。此类诉讼中，原告可能是权益受到侵害的特定多数当事人，但是在表面的利益主体背后隐藏着实质利益的主体，利益共通性促使这些主体相互结合以获得有利的裁判。在此空间中，公益诉讼不但维护了诉讼当事人的权益，而且也使得实质利益主体的权益获得圈定，即使当事人的群体诉讼未获得法官的支持，也由诉讼的启动，加之法庭的公开辩论、集中审理等严谨的程序凸显主要事实以及间接事实的社会重要性，引起普通公民的关注进而对立法者施加一定的压力。这样，法官在解决今后的纠纷时可能获得法律依据，即使没有也可考量既有诉讼对相似诉讼的解决。法官在被期待形成公共政策的同时，也代替了立法者为一定程度的利益衡量。

　　由于建构在现代型纠纷的不断滋生以及解决的基础上，公益诉讼的涵义非常广泛。公益诉讼不受诉讼形态的限制，既有行政公益诉讼，也有民事公益诉讼，有些国家甚至包括宪法诉讼。通过对西方法治发达国家的对照物的考察，笔者发现，这些国家的公益诉讼都是弱势群体为保护不特定多数人的重大公共利益事项而提起，法律对此又无明确规定的新型诉讼，例如对堕胎提起的诉讼，对违法征税提起的诉讼，对违宪行为或者法律提起的诉讼等等。公益诉讼保障的利益具有重大性，并非所有的涉及不特定多数人的利益的诉讼都可进入到公益诉讼中。一般情形下，群体诉讼涉及不特定多数人的利益，又可将其涵摄到现行法律规范中。当然，很多的群体诉讼法律也很难及时作出规制。因此，公益诉讼和群体诉讼既存在交集，又相互分离。因公益诉讼样态的新型性，法律还无法对此作出适时合理的规范，所以公益诉讼往往借助于群体诉讼机制予以实现。

　　和谐社会意在实现人与自然的和谐、人与人的和谐以及思想领域的和谐。这一过程交融着道德和法律，其实现不仅是道德法律化的过程，而且也是法律道德化的过程。“和谐作为一种理想的社会形态，应有能力使产生的矛盾通过纠错机制和缓解机制而得到有效的化解，并由此实现利益大体均衡，实现多元利益的协调、相互容纳和共存，以此来维持良好的秩序，从而使整个社会达到一种动态的平衡状态”。和谐是利益衡量机制的结果，也是其追求的目标。诉讼作为利益衡量的最优化体现，其最终的目的也是达致利益的有机协调，秩序的平稳和谐。公益诉讼作为保障不特定多数当事人利益的制度装置，其所具有的扩散性纠纷解决功能、公共政策形成功能和程序保障功能的最终归宿点都落实到和谐目标上。公益诉讼的建构和完善对和谐社会目标的实现起着极大的促进作用，和谐社会的实现也需要公益诉讼的制度化和体系化。

　　二、公益诉讼的范围

　　公共利益是一个历史性概念，需要根据不同的语义背景具体考量。但毋庸置疑的是，公共利益具有公共性、整体性和不确定性。公共性昭示其关涉到社会全体成员的利益；整体性表明利益共同体的不可分割性；不确定性则彰显利益主体和内容的不特定。正是由于该不确定性赋予了公益诉讼更大的支配空间，同时其所具有的利益整体性又为更多的受害者利用公益诉讼维护自身以及社会公共利益提供了制度支持。而且，公共利益不只是抽象的理论性词语，其还具有权利实在的意蕴，正如耶林所言，“公共利益在由个人接近权利实现的情形下，就不再仅仅是法律主张其自身的权威、威严这样一种单纯的概念上的利益，而同时也是一种谁都能感受得到，谁都能理解得到的非常现实、极为实际的利益??即一种能够保证和维持个人所关注的交易性生活的安定秩序的利益”[3]。因此公共利益可以转化为现实可诉的利益。有学者详尽考量美国公用征收条款后阐释到，在民主国家，公共利益由代表民意的议会予以界定，法院必须尊重民选议会的政策判断，在法理界定不明确的情况下，法官更不应该以自己对公共用途的理解来限制议会权力的行使[4]。

　　公民有获得司法救济的权利，因此应当放宽对公益纠纷的诉讼要件的限制而使其尽可能地纳入诉讼，以实现其对权利的期待和正义的追求。鉴于我国深受大陆法系演绎推理理论的影响，公益诉讼的受案范围应当尽量明晰化。由于公共利益具有不确定性，公益诉讼的可诉范围可采取列举式和概括性相结合的方式。在救济方式上，公益纠纷不能只限于既已发生损害后果的纠纷，还应当涵摄到潜在的可能发生损害后果的纠纷，即应当包括大量的确认侵权之诉求和要求被告不作为的诉求（后者类似与禁令或知识产权案件中的停止侵权行为禁令）。就纠纷类型而言，公益诉讼的可诉范围包括以下方面：

　　第一，国有资产流失案件。具体包括未经法定程序低价变卖；转制过程中的流失；未经法定程序破产；利用无效合同造成国有资产流失等。

　　第二，大量的现代型纷争。这主要包括环境公害污染诉讼、消费者诉讼、社会福利关系诉讼、产品质量诉讼、医疗损害诉讼、公厕收费诉讼等。这些案件往往关涉到公共利益，而且人数众多，应当赋予特定的人诉讼主体资格，这对传统的实定法创制权利、法律规则的原则化以及法律概念的不确定性都造成严重的挑战和突破。事实上，在现代型纷争中，法官早已超越了事实判断的个别化衡量而兼具价值判断的深化意蕴的双重功能。

　　第三，涉及公共利益的人身关系案件，这类案件主要包括确认婚姻无效案件、亲子案件、隐私权案件、禁治产案件等。

　　第四，行政越权之诉。行政越权之诉是法国最具特色的一种公益诉讼制度，是指当事人的利益由于行政机关的决定受到侵害，请求行政法院审查该项行政决定的合法性，并撤销违法的行政决定的救济手段。它要求申诉人利益受到行政行为的侵害时才可以提起。其特点有以下三个方面：（1）提起主体广泛。行政决定的直接相对人或因为违法行政决定而受到直接利益侵害的第三人、集体利益受到行政决定直接影响的工会、社团等团体、负有维护公益职责的行政机关。（2）申诉人的利益不仅包括物质性利益，也包括精神性的利益，例如宗教尊严、集体荣誉等。（3）请求保护的利益不限于现实利益，将来的利益如果确实存在，也可提起越权之诉[5]。在我国，通常相对人只能就行政机关的具体行政行为的合法性提起诉讼，但是相当多的抽象行政行为往往涉及公共利益，受害人往往束手无策。行政透明化和当事人权利意识的加强都需要对涉及公共利益的案件诉诸诉讼，检察机关则是这一制度的载体。

　　第五，其他涉及公共利益，应予纳入公益诉讼的纠纷。

　　三、公益诉讼原告主体资格

　　谁来提起公益诉讼？这涉及正当当事人的资格问题。传统的正当当事人学说以管理权为当事人适格的判断基准，要求正当当事人对自己的实体权利具有管理权。但是公益诉讼涉及的利益主体不确定，而且个体受到的侵害较小，人数众多，如果一味遵循管理权说，很多的公益纠纷无法进入审判进程，为克服理论上的这一缺陷，诉的利益理论因此成为公益诉讼当事人适格的基础。“诉的利益乃原告谋求判决时的利益，即诉讼追行利益。这种诉讼追行利益与成为诉讼对象的权利或者作为法律内容的实体性利益以及原告的胜诉利益是有区别的，它是原告所主张的利益（原告认为这种利益存在而作为主张）面临危险和不安，为了祛除这些危险和不安而诉诸法的手段即诉讼，从而谋求判决的利益及必要，这种利益由于原告主张的实体利益现实地陷入危险和不安时才得以产生”[6]。可见，诉的利益极大地扩大了当事人的适格范围，满足了公益诉讼主体资格扩大化的需求[7]。

　　这样，以诉的利益理论为基础，对有关利益没有实体管理权的主体因此被赋予主张诉的利益之权利，公益诉讼的原告主体资格因此而多元化：除了受害全体当事人中的部分当事人可以主张群体的利益外，公益团体，特别是检察机关被法律赋予诉讼提起者的资格因此获得了当事人适格之地位。

　　1.公民个人提起公益诉讼

　　公民是有权参与国家政治的“政治人”，公民权既是对政治的参与权，也是对国家公权力的防卫权。人民当家作主不只是抽象的、整体意义上的“主权在民”，也不限于通过代议制等形式来实现，而可以是公民和社会组织直接行使公民权[8]。当国家利益或者社会公共利益受到侵害，公民可作为诉讼主体参与诉讼，行使其对政治的参与权，防卫国家公权力的恣意。但是，公民有权提起诉讼可能是一把双刃剑。它有可能鼓励公民为牟取一己之利而滥用公益诉权。所以，应当对此加以限制，如美国的集团诉讼，日本的选定当事人制度以及我国的代表人诉讼都可以说是少数受害人代表多数受害当事人全体行使诉权，但是同时也限制了滥诉。

　　2.公益团体提起公益诉讼

　　由于个人提起公益诉讼的局限性，如无法与强大的被告对抗，无法解决滥诉问题，也无法解决法院判决利益归属问题，所以，赋予公益团体如消费者保护协会、环境保护协会或工会等团体以诉权，就成为一种制度选择。公益团体提起公益诉讼的理论基础是诉讼信托理论。诉讼信托是法律专门授权某一类公益团体对某些权益有诉的利益，该公益团体因此有权在该项公益权利受侵害或可能受到侵害时提起诉讼，在获得胜诉判决时，该公益团体的成员可以请求法院直接引用判决对有关的侵权人主张赔偿。

　　因此，公益团体提起的诉讼形态一般是请求确认侵权之诉或停止侵权行为之诉，而且这种诉求只能由公益团体提起，公益团体的成员无权提起诉讼。德国的公益团体提起诉讼比较普遍，其成文的经济立法都明确赋予公益团体以诉权，例如防止不正当竞争法将不作为诉讼之起诉权赋予行业外的消费者团体，普通交易约款法，把针对使用违法约款行为的不作为请求权赋予消费者团体。团体诉讼主要行使权利保护的预防功能，受各类经济法规所“信托”的团体一般只能就他人违反特定禁止或无效的行为，向法院提起命令他人不作为的民事诉讼。但是公益团体提起公益诉讼也应限于法律明确授予诉讼实施权的团体，而不是所有的社会团体都有此项权利。

　　在一般民事诉讼中，权利受害者有权利保护的必要的，可提起各类诉讼。除确认之诉、变更之诉外，还可提起给付之诉；但德国的团体诉讼的原告，一般无权行使损害赔偿请求权[9]。

　　目前，我国在立法上承认团体诉讼这种诉讼信托形式的第一个法律（直至今天仍然是唯一的一部法律）是2001年修改通过的《工会法》，该法第二十条规定：“企业违反集体（劳动）合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求企业承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以向劳动争议仲裁机构提请仲裁，仲裁机构不予受理或者对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”这一规定，使工会组织因工会会员在劳动合同中的利益受损害时可以工会的名义提起仲裁和诉讼。与德国的团体诉讼不同的是，我国工会法规定工会因会员受到的损害提起诉讼包括停止侵害行为之诉和金钱赔偿之诉，在工会获得金钱赔偿的情况下，如何解决利益归属问题，仍然需要法律规定。

　　3.检察机关提起公益诉讼

　　检察机关提起公益诉讼是两大法系国家的普遍做法。《法国新民事诉讼法典》第421条规定：“检察院得作为主当事人进行诉讼，或者作为从当事人参加诉讼，于法律规定情形，检察院代表社会。”第422条规定：“在法律有特别规定之情形下，检察院依职权进行诉讼。”第423条规定：“除法律有特别规定之情形外，在事实妨害公共秩序时，检察院为维护公共秩序，进行诉讼。”受法国影响，德国和日本的《民事诉讼法》也都赋予检察机关依职权提起公益诉讼的权力。在美国，检察官有权对涉及政府利益或公共利益的案件，提起并参加诉讼。《美国联邦地区法院民事诉讼规则》第17条明确规定，“在制定法另有规定的情况下，对于保护他人利益的案件，可以以美国政府的名义提起诉讼”。但是在这些法治发达国家中，检察机关实质上都是作为政府组成部门（行政机关）的一部分。

　　我国检察机关是专门的法律监督机关，有学者认为我国检察机关不能同时作为原告提起公益诉讼，又同时兼国家法律监督者的指责。笔者认为，这一认识有些偏颇。由于行使监督性的司法权，我国的检察机关更有权提起公益诉讼。检察机关在此时行使监督权，保障了实体法律有关公益性质的条款不被违反，监督的是许多实体法律的实施。在提起公益诉讼之后，她所监督的法律还有诉讼法律条款的实施。所以，检察机关在公益诉讼中体现的法律监督职能是全面而丰富的。她不仅保护公共利益不受非法侵害，而且其独立行使司法权更为提起公益诉讼提供了制度保障和便利。

　　所以，检察机关提起诉讼与行使法律监督权并不冲突。那么，这两种角色在诉讼中重叠会不会造成诉讼程序的混乱以及两造的不平衡呢？其实，诉讼信托就是为了加强公益案件提起一方的力量，在授予社会团体起诉权时如此，在授予监督机关提起公益诉讼时更是如此。实际上，检察机关提起公益诉讼正是其行使法律监督权的表现。公益诉讼中的检察机关是被法律授权提起所有类型的公益诉讼，其范围几乎可以涉及到社会生活的各个方面，这就是其法律监督权最好的体现。而且被法律信托众多类型的公益诉讼的提起人，是不依附于原来管理权人的独立当事人，这一地位是十分独特的。当然，检察机关提起公益诉讼也不应当牟取损害赔偿金，只能提起确认之诉或者不作为之诉（如请求停止侵害）。

　　四、公益诉讼程序的特殊性

　　（一）公益诉讼的提起方式

　　从目前世界各国有关立法规定来看，公益诉讼的提起方式基本上有三种：

　　第一，单独提起。即检察机关、社会组织及公民个人以原告身份提起民事诉讼。例如，《法国新民事诉讼法典》第422条规定：“在法律有特别规定之情形，检察院依职权进行诉讼。”第423条规定：“除法律有特别规定之情形外，在事实妨害公共秩序时，检察院得为维护公共秩序，进行诉讼。”[10]《日本人事诉讼程序法》第20条规定：“当检察官提起诉讼时，将夫妻双方作为对方当事人。”第21条第一款规定：“只限于检察官能提起的诉讼，可以提起诉的变更或合并或者反诉。”第二款规定：“变更或合并诉的理由，只限于检察官能提出的事实。”[11]美国《谢尔曼法》第4条、《克莱顿法》第14条规定：“各区的检察官，依据司法部长的指示，在其各自的区内提起衡平诉讼，以防止和限制违反法律的行为。”[12]

　　第二，参与提起。所谓参与提起是指检察机关、社会组织及公民个人作为从当事人支持原告人提起诉讼。例如，《法国新民事诉讼法典》第424条规定：“检察院在对其通报的案件中的法律适用问题提出意见，参加诉讼时，为从当事人。”第425条规定：“下列案件应当通报检察院：1.涉及亲子关系、未成年人监护安排、成年人监护的设置与变更的案件；2.先行中止追诉程序、集体检查负债程序、个人破产程序或其他制裁；涉及法人时，裁判清理或财产清算程序，裁判清算与裁判重整程序以及有关公司负责人金钱性责任的案件。”[13]《日本人事诉讼程序法》第5条第一款规定：“检察官应列席婚姻案件的辩论并发表意见。”第二款规定：“检察官可列席受命法官或者受托法官的审问并发表意见。”[14]

　　第三，共同提起。所谓共同提起是指检察机关、社会组织及公民个人与其他当事人以共同原告的身份一同提起诉讼。例如，《法国民法典》第191条规定：“结婚未在主管官员前公开举行的，夫妻本人、父母、直系尊血亲和一切对此有现实与受利益的人以及检察院均得提起上诉。”[15]《澳门民事诉讼法典》第52条第二款规定：“如案件之标的为本地区之财产或权利，而其正由自治实体管理或就其取得收益，则该等自治实体得委托律师与检察院共同参与诉讼；如本地区为被告，须传唤该等自治实体参与诉讼。”第三款规定：“检察院与自治实体之律师间意见分歧时，以检察院之指引为准。”

　　笔者认为，上述三种方式都应当规定为我国民事公益诉讼的法定方式。首先，诉讼主体针对对象的广泛性决定了起诉方式的多样性。换言之，多样化的保护利益和对象需要借助多元化的司法救济方式来实现。其次，公共利益的重大性需要多种诉讼方式予以保障。公益诉讼的旨趣在于保障国家和社会的公共利益，而仅非私人利益。单一的起诉形式难以适应重大利益保护的需求，立体化和多元性的救济方式是保障已受侵害或正在发生的公共利益恢复到原有状态的有力依托。再次，检察机关、公益团体或公民个人提起的公益诉讼形态制约着诉讼方式。实体权利主体与诉讼主体的分离必然导致诉讼样态的变化。作为非直接利益关系者，检察机关只能提起确认之诉或者不作为之诉，不能提起给付之诉；公益团体一般也是如此，当然也不能提起给付之诉，即使提起给付之诉也有严格的条件限制。这就产生一个悖论：诉讼主体不负担诉讼风险，非诉讼主体却直接受到诉讼导向的影响。为缓解这个悖论，立法上应该赋予检察机关、公益团体和公民个人同时提起公益诉讼，实现公益诉讼程序的有序衔接。例如在婚姻、家庭、监护和弱势群体权利保护的案件中，囿于多种原因，特定的当事人和权利享有者不敢起诉或不知起诉，以及无能力提起诉讼。同时，这些具体而特定的受害者本身又享有自由处分自身权益的权利。检察机关、公益团体或公民个人即便是出于对其权益的维护，也不宜干涉其对自身权利的处理。在这种情况下，检察机关、公益团体可以先行提起确认之诉或者不作为之诉，胜诉后，直接利益关系人可以以先行判决为依据提起损害赔偿的给付之诉。这种程序也可以消解公益诉讼诉讼两造实力不对等的局面，保障当事人获取司法救济的权利，增强当事人对司法的可接受性。

　　（二）公益诉讼的诉前程序

　　考虑到公民诉讼中公民法律意识的缺乏，以及可能产生的滥诉情形，有必要设立一套诉前程序对公益诉讼进行过滤，如果能用诉讼外方式解决的纠纷就没有必要动用公益诉讼这一相对复杂的程序来处理。诉前程序要求在提起民事公益诉讼之前必须通知主管该项公益事业的国家管理机关，主管机关收到通知后必须在法定期限内对所诉事项作出决定。该诉前程序通常应当包括以下内容：

　　第一，对于损害国家利益或社会公共利益的法律行为，属于行政机关管理范围之内的，应当首先由行政机关负责处置。

　　第二，检察机关、公益团体或公民个人对行政机关处置民事违法行为的活动可以进行监督，对行政机关没有执行或者没有正确执行国家法律的行为提出改正意见。

　　第三，当行政机关是民事纠纷的当事人，并且没有认真维护相应的国家利益，检察机关、公益团体或公民个人可以督促行政机关提起民事诉讼。

　　第四，当行政机关拒绝接受检察机关、公益团体或公民个人的改正意见或者督促起诉，检察机关、公益团体或公民个人可以就该违法民事行为提起民事公益诉讼。

　　第五，对不属于行政机关主管的损害社会公共利益的违法民事行为，或者主管不明的损害公共利益的违法民事行为，检察机关、公益团体或公民个人可以直接提起民事公益诉讼。

　　（三）公益诉讼的诉讼主体资格审查

　　公益诉讼涉及的利益主体不确定，每个人又都具有获得正当司法审判的权利，因此我国法律设计出“权利登记”程序来保障其权利的实现，顺利执行判决。但是这一程序过于刚性，其负面作用也相当突出，“代表人诉讼最重要的功能是在‘小额多数’情况下，给予受害者群体以救济，如果有关权利人不来登记，并且以后也不主张权利，违法者受到判决确定的赔偿额大大低于其违法所得利益，不但不能起到最大限度地救济受害者的作用，这反而放纵了违法行为人。在不作为之诉的情况下，更不宜采用登记程序”[16]。我国实行的“权利登记”程序类似于美国1938年联邦民事诉讼规则集团诉讼的“申报加入”程序，实质上都采取“权利主张”的方式。为克服当事人不能在公告期及时申报权利的弊端，1966年美国联邦民事诉讼规则转而采取“申报退出”程序，即凡是未在公告期内提出退出申请的都是集团诉讼的当事人，判决的效力拘束所有未提出退出申请的当事人。这种方法与“申报加入”完全相反，其采取的是“风险排除”方式。尽管这也可能造成当事人不知权利的不公平情况，但是与“权利登记”制度相比，其利远大于弊。因此，我国代表人诉讼可借鉴“申报退出”程序，而且为保障代表人资格的充分性，可以赋予所有当事人“代表人资格异议权”，这样可充分尊重当事人的程序性主体地位，同时代表人资格的充分性也为代表人诉讼判决扩及到所有的当事人创造了前提条件。

　　（四）公益诉讼的证明责任

　　公益诉讼中，往往涉及特殊的侵权领域，所以，一般对被告实行以无过错责任和过错推定等形式。因此，原告只要能证明公共利益遭受或者可能遭受损害的事实，证明诉的利益需要采用司法途径的合理性、迫切性即可，而由被告对法律规定的免责事由以及行为与结果之间不存在因果关系承担证明责任。

　　五、公益诉讼判决的效力

　　公益诉讼判决是由掌握国家司法权力的法官作出的，应具有极强的稳定性和权威性。但公益诉讼涉及的利益主体不确定，很多的利害关系人未出庭参加诉讼，更由于原告诉讼主体资格权源获得的不同，公益诉讼的判决效力具有多层次性。判决的效力既包括对当事人的约束力，也包括对法院的拘束力；既包括执行力和形成力，也包括确定力；确定力包括形式上的确定力，也包括实质上的确定力。公益诉讼主要涉及执行力和既判力的问题。

　　执行力是以强制执行实现给付判决所宣告的给付义务的效力。判决的执行力是强制执行制度的确立基础。只有给付判决产生执行力，确认判决和形成判决不产生执行力。但并不是所有的给付判决都能产生执行效力，“例如命夫妻一方履行同居义务之判决或不待强制执行即可实现者，例如命为意思表示之给付判决”[17]，就没有执行力。

　　既判力是指确定判决对当事人和法院的通常约束力。既判力的效力对象是后诉，后诉必须尊重和受制于前诉。既判力是禁止当事人就同一纠纷再度争议的法律上赋予的强制性效力。一旦既判事项被确定后，当事人和法院都不得随意变动判决的效力。“既判力最重要的功能就在于通过判决终局性的达成，来帮助在观念上确立一种规范的秩序并使其相对固定下来，进而诱导社会生活空间内秩序的形成”[18]。既判事项一旦获得确定，这种判断就成为当事人和法院后续行为的起点和基准。判决的既判力的构成要件包括：（1）标的相同。既判力适用于既已作出判决的事项，而且前后两个诉的诉讼请求相同。（2）原因相同。“请求的原因是指构成当事人所主张的权利的直接的立刻的基础的事实和法律行为”[19]。（3）当事人相同。判决的既判力一般只及于双方当事人，这种相对性保证无利益的第三者免受不正当的约束，但是既判力有时也会及于第三人。判决效力扩张的基础有二：社会经济基础是市场主体利益多元对司法救济的需求；技术前提是当事人适格要件的缓和[20]。《日本民事诉讼法》第115条第1款规定：“确定判决对以下所列的人有其效力：（一）当事人；（二）当事人为他人而成为原告或被告时的该他人；（三）在口头辩论终结后本款前两项所列的人的承继人；（四）为本款前三项所列的人而持有诉讼标的物的人。”[21]公益诉讼最集中体现了既判力的扩张。

　　公民个人可就涉及不特定多数人的公共利益的纠纷提起损害赔偿诉讼，也可以提起确认之诉或者不作为之诉。其提起公益诉讼受制于严格的诉讼代表资格异议权。如若当事人未在法定的公告期内向法院主张退出公益诉讼，公益诉讼拘束所有的利害关系人。诉讼代表人的充分性和程序的严谨性使得判决不但更加容易得到接受，而且对所有的成员产生既判力。公益诉讼判决效力的扩张性保证了群体成员利益的一致性和稳定性。同时，不作为之诉的禁令对诸多潜在的主体产生拘束力，判决的效力持续性很强。必须注意的是，不应将既判力作为后续当事人行使诉权的羁绊。例如，前诉当事人就某严重的环境污染案件提起确认之诉或者停止侵害的不作为之诉，后续当事人还可就该此提起损害赔偿诉讼。就该案件，前诉判决对后诉具有非常高的证明力，法官可依职权予以援用。

　　公益团体如消费者保护协会等可基于法律授权提起公益诉讼，因此该公益诉讼判决效力及于公益团体及授权的团体成员，未授权的团体成员不受判决的约束。公益诉讼判决也不及于未参加诉讼程序的公益团体及其成员，即使判决对其有利，当然该其他团体可就同一被告另行起诉主张其有利判决对其生效。在公益团体基于任意的诉讼担当理论提起的损害赔偿的公益诉讼中，判决的效力及于所有的团体成员。在此情形下，公益团体不是利害关系人，无法承担法律责任，因而判决的拘束力与执行力也发生效力上的分离。

　　检察机关是国家的法律监督机关，除对损害国家利益如国有资产流失案件可以提出赔偿请求外，对其他涉及个人或者多数人受害的案件，因其对被告不存在赔偿请求权，即使赋予其赔偿请求权，因其利益归属无法判断，法院也无法将判决中的利益加以分配。所以检察机关不应当对涉及公共利益的案件提起给付之诉，而只能提起不作为之诉（停止侵害的诉讼禁令）。

　　可以预见，即使赋予检察机关提起公益诉讼的权力，但是由于检察机关人力和目前民事诉讼、行政诉讼专业化不强等原因，也不可能对其提起公益诉讼的数量予以很高的期待，西方国家也是如此，“人们广泛承认的事实是：检察官太少用于其广泛的权力，以致不能有效保护新兴的超个人利益，诸如少数族彝、政治和宗教少数派的基本自由，自然资源的保护，以及消费者权利”[22]，因此，法律应当赋予在检察机关未提起公益诉讼或者意欲索取赔偿时，不影响公益团体或者公民个人提起公益诉讼。

　　相较而言，检察机关提起公益诉讼的判决效力更加复杂。正如前述，公益诉讼有单独提起、参与提起和共同提起三种方式。笔者以为，检察机关单独提起公益诉讼，判决的既判力不及与未参加诉讼的人。理由如下：第一，严格的既判力条件的限制。一般而言，检察机关只能提起不作为之诉，而当事人既可提起不作为之诉，也可以提起确认之诉和损害赔偿之诉，不但当事人不同，诉讼请求也存在差异。第二，赋予检察机关提起公益诉讼的诉权，并不剥夺或者限制作为利害关系人的当事人的诉权，二者之间不发生冲突。检察机关作为原告提起诉讼时，如果有直接利害关系人参加，就不产生既判力的扩张问题。当部分实体当事人参加诉讼，而部分实体当事人未参加诉讼时，检察机关应当依据诉讼信托理论代表未参加诉讼的部分实体当事人起诉，与参加诉讼的利害关系人一起作为共同原告进行诉讼，检察机关的诉讼行为视为被担当人的诉讼行为，无论胜诉或者败诉，诉讼判决的既判力及与未参加诉讼的利害关系人。

　　六、公益诉讼的立法体例

　　建立公益诉讼制度已成为我国学界的共识，但就公益诉讼的立法体例有分歧。主要有以下几种观点：

　　第一种观点，主张制定单独的公益诉讼法。要从根本上解决公益诉讼的盲区问题，只能是建立起一种行之有效的新型的诉讼制度，即公益诉讼机制进而制定公益诉讼法，使一切组织和个人都可以根据法律、法规的授权，对侵犯国家及社会公益的违法行为有权向人民法院提起诉讼，由人民法院通过审判程序对违法者给予必要的法律制裁[23]。第十届全国人大第二次会议上，安徽33名代表提出《关于制定公益诉讼法的议案》。

　　第二种观点，主张制定公益保障法。该观点认为，公益保障法是法律社会化的结果，属社会性法律范畴。其优点在于：（1）可以落实宪法公益保障规定，突出公益保护的重要地位，使公益保障的客体、对象、方式、程序、原则具体化。（2）避免重复立法，解决立法成本[24]。

　　第三种观点，只有行政公益诉讼，但主张将其规定在行政诉讼法典中。我国没有必要设立专门的公益诉讼类型，公共利益的保护完全可以通过确认诉讼、变更诉讼、撤销诉讼、履行义务诉讼、给付诉讼和执行诉讼六种行政诉讼形态实现，只要在立法上拓展原告人的资格就可[25]。

　　第四种观点，公益诉讼包括民事公益诉讼和行政公益诉讼，应设立行政公益诉讼制度[26]。这种观点广为行政法和行政诉讼法学者接受。最新的《中华人民共和国行政诉讼法（修改稿）》第29条首次明确规定了行政公益诉讼制度。

　　第五种观点，应将公益诉讼规定在民事诉讼法典中。公益诉讼的绝大多数案件是通过民事诉讼程序予以解决的，而且民事诉讼领域内的诉讼形态最能体现公益诉讼的特点，行政公益问题可以通过行政复议解决，也可以对抽象行政行为起诉甚至建立违宪审查制度等方法来有效解决[27]。

　　笔者以为，公益诉讼并非新的独立的诉讼形态，“而是一个以诉讼目的为基准界定的概念，旨在描述公益律师、公益团体所进行的诉讼活动。公益诉讼是依托于社会正义的概念，以及视法律为社会变革工具的意愿，以公益律师和公益法团体为主体展开的诉讼活动。公益诉讼包括了战略诉讼和为贫困者提供的法律援助，其特点是超越了个人利益的代表，倡导寻求法律的改变或者适用，从而影响全社会。”[28]公益诉讼无需制定专门的法律予以规制，况且制定公益诉讼法或者公益保障法会造成对既有诉讼制度的冲击进而导致法律制度之间的冲突。

　　公益诉讼不受诉讼形态的限制，既有民事公益诉讼，也有行政公益诉讼。否定民事公益诉讼的观点是不对的。公益诉讼应适用民事诉讼程序或者行政诉讼程序。那么是否有必要在民事诉讼法典和行政诉讼法典中都规定公益诉讼制度呢？依笔者之见，仅需在民事诉讼法典中规定公益诉讼制度即可，无需在行政诉讼法典中明确规定。理由如下：第一，行政诉讼制度溯源于民事诉讼制度，二者遵循共同的诉讼法理和程序，而且民事诉讼程序更加细化、完善。第二，国民无时无刻不处于民事生活中，权利意识的增加导致了纷繁复杂的民事权益纠纷，相较而言，行政诉讼对国民更加陌生。“公益诉讼主要是民事诉讼框架内的一个以目的为导向的概念，在某种意义上是为了保护传统三大诉讼未能有效保护的利益而产生的”[29]。第三，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九十七条明确规定，人民法院审理行政案件，既可依照行政诉讼法和行政诉讼司法解释，也可参照民事诉讼的有关规定。二者原理的共通性使得行政公共利益受到侵犯，但是行政诉讼法律规范未予规定，完全可以借助于民事诉讼法关于公益诉讼的规定。

　　但是，公益诉讼应置于民事诉讼的哪一部分呢？公益诉讼不能放在特别程序中，因为特别程序没有上诉和再审制度救济，而公益诉讼应当是通过普通程序或简易程序进行的诉讼，当事人之间存在权利义务争议，有上诉和再审等审级保障；不可能在第一审普通程序或简易程序之外另行规定公益诉讼，所以，公益诉讼仅仅是总则中与当事人适格制度的扩张或通过诉讼担当、诉讼信托来解决的问题。因此，结论是，公益诉讼应规定在总则中的当事人这一章之中，并且通过扩张当事人适格予以阐释。




【作者简介】
肖建华，中国政法大学教授。唐玉富，单位为中国政法大学。


【注释】
[1]赵兴武，杜慧.流浪汉车祸死亡民政局出面索赔[N].人民法院报，2007-03-29.
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[7]诉讼信托理论的直接体现在“乌苏里船歌著作权纠纷”一案中。被告认为原告不能代表全体赫哲族人起诉，法院则最终确认了原告的诉权。“赫哲族的民间曲调不归属赫哲族的某一成员，但又与每一个赫哲族成员的权益相关。因此，该民族中的每一个群体、每一个成员都有维护本民族民间文学艺术不受侵害的权利。原告作为依照宪法和法律在少数民族聚居区内设立的乡级地方国家政权，既是赫哲族部分群体的政治代表，也是赫哲族部分群体公共利益的代表。在赫哲族民间文学艺术可能受到侵害时，鉴于权利主体状态的特殊性，为维护本区域内赫哲族公众的利益，原告以自己的名义提起诉讼，符合宪法和法律确立的民族区域自治法律制度，且不违反法律的禁止性规定。”参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第7期。
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[14]白绿铉译.日本新民事诉讼法[M].北京：中国法制出版社，2000.145
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