论共同被告证据法上之地位

【出处】中国民商法律网
【摘要】刑事被告分为形式的共同被告与实质共同被告两种，两种被告之自白须在符合非法证据排除规则与传闻证据规则以及给予相对方对质询问权的前提下方得使用。共同被告自白之证明力应接受补强规则之检验，如发生角色替换而使实质共同被告成为“污点证人”，其证言之证明力不得作为认定其他被告有罪的唯一依据。在简易程序中，如果其他被告已经作有罪陈述，则该污点证人证词之证明力可以补强有罪陈述而定案。
【关键词】共同被告；诉讼防御权；传闻规则；补强证据规则
【写作年份】2011年


【正文】

　　自1996刑事诉讼法修改以来，似乎实体真实主义的坚冰已被冲破，在负笈欧美的法律学人与“吾曹不出如苍生何”的本土法律知识分子共同鼓噪下，刑事诉讼改革的锣鼓声更加激昂高亢，“人权保护”、“正当程序”、“法律真实”等西式司法理念破茧而出成为刑事诉讼改革的流行话语。如今，方兴未艾的刑事程序法改革正如火如荼地进行，但“已过万重山”的刑事司法改革在刑事共同被告的权利方面却只是蜻蜓点水。作为“宪法地震仪”的刑事诉讼法，其核心价值之一便是保护刑事被告的诉讼基本权，虽然这种价值在现时的语境中仍显苍白。其实，“刑事诉讼法上种种保护被告的规定，并非用来保护‘坏人’的人权，而是用来保护潜在的被害人——避免透过公权力的执行制造新的被害人。”[1]虽然共同被告因其犯罪事实与证据法上的相互缠绕而极易被剥夺诉讼基本权，但是学界目前似乎尚未能参透两大法系各国在维护刑事共同被告基本权上的“趋同”，现行证据法在保障共同被告权利上更是存在认知上的盲点，这也许会使未来的刑事共同被告权利变革之路成为又一条“布满荆棘的丛林”。为此，笔者不揣浅陋，力图重新阐释、比较两大法系刑事证据法中的共同被告权利，重新构筑证据规则来维护刑事共同被告的基本诉讼权。

　　一、合并审理程序中的共同被告——角色转换与诉讼防御权之维护

　　如将共同被告置于同一审理程序，则可能会使共同被告相互成为“准证人”之角色，彼此间也会基于利害关系相反而相互弹劾，其相互不利之陈述可能会使法庭中的立证产生紊乱，并有剥夺被告诉讼基本权之嫌。

　　（一）“准证人”身份的尴尬与冲突——以刑事被告“对质权”为视角[2]

　　虽然，目前我国刑事立法并未将共同被告以证人视之，而是将所有共同审理之被告自白称之为“被告人陈述”（刑事诉讼法第42条） 。但是，共同被告因犯罪事实之牵连关系极易使裁判法院产生立证上之偏见，因为法庭事实上仍是将共同被告视为“准证人”之身份，任何被告所作出的对己不利之陈述往往会被法官认定为其他被告罪责的“反证”。[3]例如甲向法庭陈述：“在我射杀丙之前，乙教唆我如何杀丙”，如果刑事被告乙对此保持沉默，由于我国现行刑事程序并未要求对共同被告分离证据调查与分离辩论，则甲上述陈词事实上会被裁判者耳熟于心并成为乙有罪判决之依据。同时由于伪证罪并不适用于刑事被告，如果被告恶意避重就轻或诬攀其他共同被告，则法庭无法以证人如实陈述之义务促使其避免虚伪之陈述，这事实上等于给予刑事共同被告相互诬攀的权利。我国现行立法并未赋予共同被告申请“分离审判”权，如果其他共同被告作出于其不利之陈述，则其不得要求按证据调查程序重新调查，也不得要求启动专门辩论程序。[4]而且从学理而言，被对质的对象应该为证人，如果刑事共同被告不以证人身份，而是以“准证人”身份（我国立法仍以被告人地位视之） ，那么便意味着正式的证据调查不需启动，仅由审判法官听取各自陈述便可终了，可见我国刑事司法对于同案犯自白采取的并非“严格证明”主义，而是委诸于法官自由证明。[5]例如我国刑事诉讼法第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证言并且经过查实后，才能作为定案的根据”，但该条其实针对的是“证人证言”而非共同被告的自白。其实，我国目前对共同被告自白的审查重心在于法官能否从其自白中获取心证，而非以当事人诉讼主导权为中心而启动专门的证据调查程序。

　　（二）共同被告角色的转换与“证人不得自证己罪”间的冲突

　　角色替换理论以美国证据法为典型，该理论认为只要刑事被告放弃沉默权及不得自证其罪权，其便可以在另一审理程序中作为其他被告的证人（即使与该案有犯罪事实上的牵连关系，但须由对方对质以及符合传闻证据规则） ，即“污点证人”制度。[6]德国刑事证据法采用的是“形式的共同被告”观点，即只要共同被告在同一审理程序中进行，则禁止被告与证人身份的混同，法院不得对共同被告进行强制讯问，任何共同被告之自白都不得当作其他共同被告有罪的证据。[7]角色替换理论的重心在于将共同被告的身份依审理程序的不同而进行转换，在维护相对方的诉讼防御权基础上设置所谓污点证人。但是法院能否强迫未主张分离审判之共同被告相互作证？ “污点证人”所作陈述能否当作对其不利陈述而成为有罪证据？ 美国证据法规定证人享有不得自证其罪的作证权利从而可以豁免作证义务（法庭无权强迫共同被告相互作证） ，如果共同被告放弃沉默权及不自证其罪权，则要求其宣誓和负伪证罪责任并且必须给予其他刑事被告反询问权（对质权）才可具有证据能力。[8]我国刑事诉讼法第93条规定：“犯罪嫌疑人对于侦查人员的提问，应当如实回答。”同时在第154条规定了审判人员与公诉人有“讯问”被告的权力，从上述两条立法精神来看，似乎合并审理中的共同被告并不享有“不自证其罪”的豁免作证义务的权利。但是，我国刑事证据法对于合并审理中的共同被告既不同于德国法禁止被告与证人间混同，也不同于美国法在维护其他被告诉讼防御权基础上通过辩论主义解决“污点证人”的证据能力问题，我国现行立法其实是将合并审理被告视为“准证人”地位而未赋予刑事被告拒绝证言权。[9]

　　（三）合并审理之被告反传闻规则的适用

　　所谓传闻（ hearsay） ，是指举证主体在非亲自感受、经历有关案件事实的情况下，而将他人审判外陈述（于审判外对原证人制作笔录、录音）用作法庭证据，或者证人于法庭转述他人（非出庭证人）感知之事实。[10]该规则之精义在于保障直接审理与言词审理规则。因利害关系及所参照主体不同，将共犯合并审理而易损害传闻排除规则。例如，如果A与B为共同被告， C作证说：“案发后那天晚上，A对我说当天曾与B出去打过猎（抢劫） ，收获颇丰。”相对A而言，由于C已出庭，A可以对其进行反询问，所以不适用传闻排除规则；但是相对B而言， C之证言（如果被用来证明B涉嫌犯罪事实）则显属传闻（因为C是听A说有关B的行为） 。对于上述问题，美国证据法采取的是：除非符合传闻规则之例外，否则不得成为对其他被告不利的证据。[11]例如，如果证人丙作证：“我听甲说借我一把枪，我要和乙出去打打猎（抢劫） 。”如果丙是为了证明甲、乙二人存在共谋，则对乙而言虽属传闻证据但不排除，因为其属证明“共谋者陈述”的例外。即使法庭以反传闻规则指示陪审团不得将C的证词用作于B不利之证据，但毕竟C之证词可能已经对法庭裁判者产生实质影响（裁判者已经听过该证词） ，所以在合并审理情形下，共同被告诉讼防御权有受侵害之虞。对此，美国法进一步赋予了共同被告请求分离审判权利（或组成两个陪审团） ，并且要求编写自白时分别撰写并删除有关不利其他被告的部分。[12]

　　二、共同被告分离审理之要件

　　（一）基本防御权受侵害之虞

　　如上所述，由于将共同被告合并审理会使共同被告诉讼防御权有受害之虞，所以相关国家、地区对此都进行了某些法律规制。例如，日本刑事诉讼法第313条规定：“法院认为适当时，可以根据检察官、被告人或辩护人的请求，或者依职权，以裁定将辩论分开或合并，或者再开已经终结的辩论。法院为保护被告人的权利而有必要时，应当依照法院规则的规定，以裁定将辩论分开进行。”美国联邦刑事诉讼规则第14条规定：“如果因合并起诉或合并审判而使控方与被告遭受不利益（prejudiced）时，可以在数罪中进行选择审理或将共同被告分离审判或为其他符合正义的救济措施。”我国台湾地区刑事诉讼法第287条规定：“法院认为适当时，得依职权或当事人或辩护人之申请，以裁定将共同被告之调查证据或辩论程序分离或合并。前项情形，因共同被告之利害相反，而有保护被告权利之必要者，应分离调查或辩论。”[13] “分离审理”具体包括：一是将共同被告证据调查程序相分离，辩论程序同一；二是将共同被告辩论程序相分离，证据调查程序则同一；三是将共同被告证据调查程序与辩论程序皆予以分离。[14]因可能有损被告基本防御权而分离审判的情形主要有：

　　1. 共同被告间利害关系相反。如果共同被告间有根本的利害冲突，合并审理将会使共同被告相互诬攀，加之检察官法定之控诉弹劾地位，使得刑事被告防御权大打折扣（任何一共同被告都会受其他被告与检察官之双重夹击） 。如果检察官面对共同被告之相互不利陈述选择隔岸观火，任敌意之共同被告相互攻击而收渔人之利，在程序上似显不公正。例如，行贿人A与受贿人B间如果在法庭中相互指证，合并审理将会诱使裁判者产生主观偏见而且不利于共同被告进行防御。所以，对于利害关系相反之共同被告应当分离证据调查程序与辩论程序。法院在审查共同被告间是否具有利害冲突时，应当考量共犯间牵连关系的紧密程度、自白所可能对他被告造成的不利益大小、共同被告是否放弃沉默权而转换为证人等因素。

　　2. 因违反传闻证据规则与证据排除规则而使被告人遭受不利益时。如果共同被告A于审判外陈述（警讯笔录）：“该案是B指使我干的”。则该陈述只能成为对A不利的证据，而不得成为对B不利的证据（该证词对B而言属传闻）。如果此时B对A审判外陈述未进行反询问保持沉默，则法庭应当分离诉讼程序，按照证人询问程序对共犯中的其他被告进行询问以辨别证词的真实性。[15]如果警方刑求共同被告A或以不当方式侵犯A基本人权而取得相关证据，按照证据排除规则，虽然不构成对A的不利证据，但是能否成为对B的不利证据？对此问题有关学说不同，美国证据法认为可以以“当事人适格”（ standing）理论解决此问题，即只有权利受害人才可以提起证据排除之申请，权利未受侵害之人不得主张证据排除规则之适用。[16]德国刑事证据法对此以“法律保留原则”适用“证据禁止理论”，不以当事人是否提起为要件，但要权衡各种因素决定是否排除（例如侵害权利是否为基本权、是否属“假设侦查流程”、是否“必然发现”等） 。[17]如果使用该项“非法证据”，B是否有权申请分离审判？ 本文认为，对于以侵害A权利的方式而取得证据，如果要用其来弹劾B，则必须进行分离审判。因为如果合并审理，即使排除对A适用，法官也很难不受该非法证据的影响而对B形成有罪心证。

　　（二）为获取共同被告有利之陈述时——以刑事被告的取证权为中心

　　如果共同被告人A作出对其他合并审理被告B之有利陈述，依照证据“对质”权理论，该自白只能成为对A的证据，而不得成为对B的证据（因为未经法庭合法调查也未经B对质质证） 。但是如果B试图在A同意作证情形下（A放弃不自证其罪权利） ，由A在证据分离调查程序中对B作出有利陈述，则B此时是否有申请分离审判权利？ 本文认为，在由法官审查A是否出于自己意愿而对B为有利陈述后，法庭应当允许A以证人身份作证，同时分离证据调查程序。我国目前对共同被告自白采取的是“分别讯问”式的证据调查方法，同一审理程序中共同被告不允许分离调查，禁止共同被告间相互作证，而只能从证明力上“相互印证”。

　　（三）共同被告人数过多——基于诉讼效率上的考量

　　如果将多个刑事被告于同一审理程序中合并审理，不但未能提高诉讼效率，而且极易给各刑事被告带来“举证疲劳”（每一刑事被告都要疲劳应对其他的“准证人”） 。将多个被告共同审理似乎体现了诉讼经济，但合并审理之效果未必有助于迅速审判，反而会损害被告的质证权。首先，由于共同被告人数过多，质证、认证过程极为复杂，证据规则适用易产生紊乱（例如传闻认定与排除） ；其次，如果多数被告共同对某一名被告一致作出不利陈述，将会使审判法官产生有罪心证；再次，为了抗辩其他共同被告之有罪陈述，辩护人需要花费更多时间、资源以作应对，故此成本极可能转嫁给被告；最后，“公诉组”为弹劾共同被告，必须消耗精力做各种诉讼准备，预测与攻防所有辩护人之抗辩，合并审理其实加重了检察官的举证负担。所以，本文认为只要共同被告多于5人时，法庭便应当裁定分离审判从而避免诉讼旷日持久。

　　三、共同被告自白补强规则之适用

　　（一）严格证明规则——共同被告之自白成为补强证据之前提

　　共同被告的自白可以分为以下几种情形：一是共犯之被告被分案审理；二是共犯之主体被检察官选择起诉，未被起诉之主体转换为证人；三是合并审理之共同被告启动证据分离调查程序而转换成证人角色。无论何种情形，严格证明规则都要求法官对于犯罪事实之心证形成，必须遵守法定的证据调查方法与调查程序，未经合法调查的证据资料不具有证据能力。[18]自由证明则是对犯罪情况、诉讼法事实等事项由法官裁量其证明度，不受法定证据调查方法之拘束。[19]按严格证明之原理，共同被告的自白非经法定证据调查方法不得成为其他被告之证据。共同被告之自白如果成为其他被告之不利证据，必须符合以下条件：首先，法庭不得强迫共同审理之共同被告放弃被告地位而代之以证人角色，除非证人出于其意志予以放弃；其次，共同被告转换为证人后，法庭必须分离证据调查程序，赋予其他被告对质权；再次，对于共犯之自白，应当以传闻证据规则、证据排除规则等对其进行严格审查而决定其是否具有证据能力；最后，法庭必须遵守证据裁判主义，以法庭调查结果为准，禁止诉讼外裁判。

　　（二）共犯之自白间能否互相补强

　　对共犯自白间能否相互补强，在日本有以下学说：一是认为共犯自白可作为被告有罪之依据（因为自白有证人证言补强） ；二是补强证据必要说，即仅凭共犯之自白不得认定其有罪；三是折衷说，即将共犯自白区分为审判内自白与审判外自白，审判内自白可作为有罪认定依据，而审判外自白不得补强审判内自白。[20]日本学界曾一度认为共犯之自白只具有“半个证据能力”，但其后转向“补强不必要”说（因为共同被告可在法庭上转换为证人） ，认为只要于审判内给予其他共同被告以反询问与对质机会以及分离证据调查程序，便不需要对其陈述进行补强。与此说针锋相对，积极说（补强必要说）认为共犯之自白必须需要其他证据补强，因为虽然A作有罪陈述而适用补强规则从而不能对作A有罪认定，但是A之自白却可补强B自白从而使B获有罪判决，这会导致A、B间罪责不均衡。[21]美国证据法认为，在共犯转换为证人之后，只要不违反宪法第六修正案中的“对质”条款以及给予刑事被告分离审判之机会，便可认定其具备完全的证据能力。[22]由于我国现行立法禁止同一审理程序中被告人可以转换为证人，所以所有共同被告的自白只能被视为“被告人供述”而不得相互补强。表面来看，这一规定似乎将口供中心主义的“潘多拉盒子”关闭，与美、日两国承认共犯自白补强证明力相比似乎更进一步。但该规定实质上是将共同被告口供以隐秘方式作为定案的“主证据”，且是以限制被告程序防御权为前提的。根据最高人民法院1998年关于刑事诉讼法的司法解释，其仅允许为发现真实需要而由共同被告对质，该解释的关注点并不在于与共同被告权利相关的证据规则，此种“对质”与美国宪法规定的对质权其实是南辕北辙。我们首先是中了“唯实体真实主义”的心魔，而中毒后发现陷阱过深，而试图回旋部分程序价值。我国的补强证据规则是以刑事被告的陈述为主证据，而后看其他证据是否与之相印证（法、检甚至在庭审中隔岸观火，检验共同被告间陈述是否基本一致，但是又限制其相关的程序性权利） ，这与德、日的补强证据规则其实大相径庭，因为在德、日等国，刑事被告的自白只能被当作定罪的“辅助”证据。[23]

　　（三）共同被告的自白补强之范围与程度

　　共同被告或共犯的自白补强包括两种情形：一是以其自白补强他被告之主观方面或部分犯罪事实；二是以其他证据来补强共同被告或共犯口供。对于前者，日本现有“罪体补强说”与“实质说”之争议。“罪体说”认为只要待证对象不属“罪体”，则不需补强，即使仅有共犯口供也可认定，例如以行贿人之自白证明受贿人之主观故意。“实质说”主张“补强的范围只要能够保证自白的事实的真实性即可，不是象罪体说那样在形式上限定范围，而是主张推认的事实达到合理的证明度即可”。[24]罪体说似乎更为合理，因为待证的犯罪事实可分为若干个“证明点”，并非所有点都要求严格证明，有些待证点仅以共同被告的自白便可得到证明，只有根本性的罪体才需要严格证明。我国也有学说主张：对共犯主观方面的证明，可仅以互相印证的共同被告的自白作为认定其是否存在主观故意的依据。至于其他证据补强共同被告的自白所必需的证明度，应按刑事诉讼所要求的“排除合理怀疑”（我国立法表述为“事实清楚，证据确实、充分”）证明标准。从学理而言，应当考量共同被告的自白与其他证据合并后对案件的证明度是否能够证明基本“罪体”成立。[25]




【作者简介】
蔡杰，武汉大学法学院副教授。刘磊，苏州大学讲师。


【注释】

[1]许玉秀：《共同被告的自白》，载《刑事诉讼之运作——黄东熊教授六秩晋五华诞祝寿论文集》，台湾五南图书出版公司1997年版，第398页。
[2]美国宪法修正案第6条规定：“任何刑事被告享有与证人对质诘问(to be confronted with theW itness against him)的权利。”美国证据法大师威格莫尔(Wigmore)说：“对质诘问制度，乃人类为发现真实，所发展出的最伟大的法律武器(the greatestlegal engine ever invented for the discovery of truth)。”转引自王兆鹏：《当事人进行主义之刑事诉讼》，台湾元照出版公司2002年版，第187-188页。
[3]共同被告之牵连关系主要包括：数人犯一罪或数罪者；数人同时在一处各别犯罪者；与犯本罪有关系之藏匿人犯、湮灭证据、伪证、赃物行为者。刑事程序的“共同被告”与刑事实体法中的“共犯”不完全相同，简言之，共犯者未必成为共同被告(可以分离审判或不起诉)，而成为共同被告者未必为共犯(例如对象犯中的行贿与受贿)。参见柯耀程：《共同被告自白之调查》，载《月旦法学》2003年第1期。
[4]最高人民法院1998年《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第134条规定：“对于共同犯罪案件中的被告人，应当分别进行讯问。合议庭认为必要时，可以传唤共同被告人同时到庭对质。”
[5]“严格证明”是指“对于攸关认定犯罪行为之经过、行为人之责任及刑罚之高度等问题的重要事项，法律规定需以严格方式提起证据”，“自由证明”是指对于裁判上只具有诉讼上之重要性之事实以及判决外裁判中之事实可以委诸于法官自由证明。参见[德]克劳思·骆克信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第208页。
[6]参见李学军：《美国刑事诉讼规则》，中国检察出版社2003年版，第484页以下。
[7]参见顾立雄、许宏达：《共同被告自白与陈述证据》，载《月旦法学》2003年第1期。
[8]参见王兆鹏：《搜索扣押与刑事被告的宪法权利》，台湾翰芦出版公司2000年版，第310页以下。
[9]由于我国目前立法尚未明确证人享有不自证己罪的权利，所以法庭上法、检讯问被告并以被告的法庭陈述为定罪依据似乎顺理成章，例如重庆綦江案中，9名被告被合并审理，共同被告各自的陈述，事实上被用作全案事实的认定依据。
[10]参见黄朝义：《论刑事证据法上之传闻法则》，载台湾《东海法学研究》第13期。
[11]美国证据法中的传闻证据规则可谓是蔚为大观，内容极为详尽也极为系统，限于篇幅本文略陈一二。美国传闻证据规则的精义有两层，一是如何认定传闻证据，二是传闻证据排除有很多例外。传闻排除规则的例外主要包括：先前不一致的陈述(Prior Inconsistent Statement)；先前的证词(Forme rTestimony)；共谋者陈述(Coconspirator Statements)等。参见王兆鹏：《当事人进行主义之刑事诉讼》，元照出版公司2002年版，第194页以下。
[12]《美国联邦刑事诉讼与证据规则》(第13条)，卞建林译，中国政法大学出版社1996年版，第52页。
[13]从该规定来看，分离审判可分为“裁量分离”与“义务分离”，在共同被告利害关系相反情形下必须进行分离审理。参见陈运财：《共同被告之调查》，载台湾《律师杂志》第286期。
[14]王兆鹏：《论共同被告合并审理及分离审判》，载台湾《台大法学论丛》第36卷第6期。
[15]参见彭勃：《日本刑事诉讼法通论》，中国政法大学出版社2002年版，第294页。
[16]在1969年的Aldermanv.U.S.案中，美国最高法院认为只有自己权利被非法搜索侵害的被告才能提起证据排除之申请，不过笔者对美国的“当事人适格”理论持有一定的保留。参见王兆鹏：《搜索扣押与刑事被告的宪法权利》，台湾翰芦图书出版有限公司2000年版，第95页以下。[美]史蒂文.L.伊曼纽尔：《刑事诉讼程序》，中信出版社2003年版，第275页以下。
[17][德]托马斯.魏特根：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第201页。
[18]林钰雄：《盖上潘多拉的盒子——释字第五八二号解释终结第六种证据方法？》，载《月旦法学》2004年第2期。
[19][日]土本武司：《日本刑事诉讼法要义》，董王番舆、宋英辉译，台湾五南图书出版社1997年版，第312页以下。
[20]陈运财：《无罪推定》，台湾五南图书出版公司2002年版，第204页。
[21][日]铃木茂嗣：《日本刑事诉讼法的特色及解释上的诸问题》，载《日本刑事法的形成与特色》，李海东等译，法律出版社1997年版，第57页。
[22][美]史蒂文.L.伊曼纽尔：《证据法》，中信出版社2003年版，第368页以下。
[23]参见陈志龙：《刑事证据法则之检讨》，载《如何建立一套适合台湾的刑事诉讼制度》，台湾元照出版公司2000年版，第119页以下。
[24]参见徐美君：《论口供补强法则的基础与构成》，载《中国法学》2003年第6期。
[25]毛建平：《论口供补强规则》，载《贵州民族学院学报》2003年第3期。