论法官造法（下）

【出处】中国民商法律网
【摘要】法是人造的，又不完全是人造的；造法不是一种纯粹的创造活动，而应该是人类在发现法的客观规律和基本精神的基础上进行的“制造”。英美法系国家更强调司法者造法的机制；大陆法系国家则更强调立法者造法的功能；但是二者的发展历史却呈现出殊途同归的趋势。在中国历史上，判例法也曾经在司法实践中发挥过重要的作用。因此，中国应该在一定程度上承认法官造法的功能。
【关键词】法官造法；人造法；自然法；立法者造法；司法者造法
【写作年份】2011年


【正文】

　　（二）大陆法系国家的法官造法

　　大陆法系是以制定法为基础的，或者说，立法者（包括国王）造法是大陆法系国家的基本造法模式。直到18世纪，法官造法的观点在欧洲大陆国家仍然是不被接受的。法官只能司法，不能造法，不能享有自由发现或制造法律的权力。从这个意义上讲，法官只是机械地运用法律的“法匠”。这也在一定程度上反映了当时在欧洲大陆国家占统治地位的崇尚权威的社会文化传统。

　　18世纪，席卷欧洲大陆的文艺复兴运动推动了人文主义思潮的流行，促进了人性和人权意识的觉醒，从而为反对封建和宗教的权威提供了精神武器。在司法领域内，这种思潮则导致了法官自由裁量权的增长。试举一例，作为大陆法系国家代表的法国在17世纪以前采用的是典型的“法定证据”制度。在那种制度下，证据的采用和证据的价值都是由立法明确规定的，法官在审判中没有自由裁量权。18世纪以后，法国的证据制度转变为“自由心证”制度。在这种制度下，法官在审理案件的时候可以不受事先确立之规则的约束， 自由地使用证据和评断证据，而且法官的判决只能建立在自己“内心确信” 的基础之上。

　　不过，18世纪仍然是制定法在欧洲大陆高度发展的时期，而且“法典化” 已成为各国立法者追随的潮流。从法国的拿破仑到德国的法学家，人们都在竭尽全力而且充满信心地编纂“完整、至善”的法典。立法者造法的能力在无形中被人们神化了。然而，无论是1804年的《法国民法典》还是1794年的《普鲁士普通邦法》或者1900年的《德国民法典》，都已经被历史证明是不完整的、不至善的，是需要在司法实践中不断改进和完善的。正如美国学者格伦顿等人所指出的： “今天，在人们的记忆里，1794年的《普鲁士普通邦法》主要是法律自大的纪念物。它的雄心是想要预见所有可能的偶然情况，并将人类行为的范围规定到无微不至的家庭琐事，它的过分细琐和不懂法律的限度，妨碍了它的运作。”[7]日本学者大木雅夫则指出： 《普鲁士普通邦法》的立法者“把对理性的信仰推向极端，不仅调整范围过于宽泛，甚至把未来也置于其调整之下。他们过分的自信还导致了对法官和法学家作用的不近情理的轻视??然而，对法官和法学家的这种压制，导致了日后法官和法学家以轻蔑对这部伟大的法典施加的报复— —历史法学派无视这部法典的存在，而法官们则在这部庞大的法典的每一条文下都附加了判例。”[8]

　　在制定“完整、至善” 法典的努力受挫的同时，法官的自由裁量权开始得到人们的认可，法官造法的理论也开始引起人们的关注。经过一段时间的研讨，法官造法的理论终于在20世纪初期开始被大陆法系国家所接受。正如徐国栋教授所指出的，大陆法系国家“20世纪设立了基本原则的法典与此前的法典之根本不同，在于法律的运作中引入了人的因素，使法典由自行运转不息的永动机演变为人— —机（法典）系统。民法基本原则的不确定、平衡性格赋予了法官运用自由裁量权司法的权力，甚至赋予了法官根据法律的目的干预具体法律概念、法条、法律规范之适用的权力，并授权法官将新鲜因素补充于正在运作的法律之中，由其实现法典内各成分的整体化、适用的合目的化、体系上的开放化，使法典系统能实现与外界的信息交流，并根据新的信息进行内部调整，以绕过航线上的潜流和险滩，曲折地、然而是不断地与时俱进，最终实现法律的目的。这是一种崭新的法的模式。”[9]

　　在大陆法系，法官根据新的社会情况，通过对立法条文解释的形式来适用法典，从而创制了类似于英美法系国家的判例法的法律形式。制定法和判例法开始相互弥补。例如，1907年的瑞士民法典明确指示法官，如果发现法律中的漏洞，便要像立法者那样， “接受公认的法律学说和司法传统的指引”。瑞士现行民法典第一条则明确规定“法律问题，在文字上及解释上，法律已有规定者，概适用法律。法律未规定者，依习惯法。无习惯法者，法院应遵照立法者所拟制之原则予以裁判。”

　　在法、德等大陆法系的代表国家，虽然那些精心编制的法典依然存在，但是法官已经开始悄悄地参与到造法的过程之中。徐国栋教授指出： “就法国而论，20世纪法官的司法权已广泛地渗透于立法权之中??企求法典为处理各种案件提供无所不能的灵丹妙药的幻想，已经随着一个多世纪以来的审判立法的发展而日益破灭。众所周知，今天在法国生效的法规大部分来自判例汇编，而不是《拿破仑法典》。”[10]一位德国学者则说道： “毫无疑问，在法国私法的大部分领域内，规则是地道的法官创造物，而这些规则常常与民法典只有微弱的关联，但是要法国法官承认他在其司法活动中起到了完全创造性的作用，却是难上加难。在法国，法官不喜欢让人感到自己在创造法律规则。当然，在实践中他们的确是在创造，法官的职能不是也不可能是机械地适用那些众所周知的和已经确定的规则。”[11]在法官造法的路上，德国法官甚至走得更远。

　　“虽然意大利、法国和德国法官共同遵循着自由法学派提出的理论，并且都在为自由地‘灵活’运用法律的一般性规定进行辩解，但是意大利法官一旦接近确定的传统法律观念时就止步不前，或者行使着一种有限的‘审判自由裁量权’，但德国法官公开抛弃了法的确定原则。如果说法国在法官立法方面因为回顾过去光荣的革命史而往往不忍心随便把革命以来的传统思想放弃而小心翼翼的话，德国则没有任何传统思想的包袱。因此，德国的法官立法更为大胆，在这方面赶上并超过了法国，至少在某些法律部门，其发展是受到判例操纵的。”[12]美国学者格伦顿则对大陆法系国家的法官造法做出如下概括： “虽然传统的民法教条否认法官‘制’法和把司法判例作为一种法律渊源，然而现代民法愈来愈堂而皇之地承认立法对解释和运用法律的法官及行政人员的不可避免的依赖。”[13]总之，现代大陆法系国家也越来越认识到法官造法的合理性和优点，开始在制度上和实践中以不同方式加以吸纳。

　　纵观历史，英美法系国家所走的是从判例法出发，达到判例法与制定法相结合的道路，而大陆法系国家所走的是从制定法出发，达到制定法与判例法相结合的道路。二者起点不同，路径不同，却在一定程度上殊途同归了，尽管二者的偏重至今仍有差异。两大法系这种趋同发展的轨迹，大概反映了人类社会造法发展的趋势，很值得我们中国人在研究法官造法问题时借鉴。

　　四、过去与未来：中国的法官造法

　　（一）中国历史上的法官造法

　　就法律传统而言，中国基本上属于大陆法系国家。在当代中国的大陆地区，判例依然不是正式的法律渊源。虽然司法机关和学者也编纂过不同形式的判例汇编，但是那些判例对法官并没有约束力，只是一种参考资料而已。因此，人们多以为中国没有判例法的传统，没有判例法的法律文化和社会环境。然而，在中国历史上，判例法不仅曾经存在过，而且曾经在司法实践中发挥过重要的作用。

　　大约自四千年前的夏王朝开始，以帝王名义颁布的制定法就成为了中国法律的基本形式之一。然而，判例法也经常在司法舞台上扮演“配角”，发挥拾遗补缺的作用。根据历史文献的记载，秦朝时期，一些司法官吏的判例就被作为了法律的补充形式。汉朝时，判例已经相当广泛地在司法实践中运用，以至于各种“决事比”“多如牛毛”。当时所说的“比” 和“例” 犹如今日所说的“判例”。及至隋唐，虽然“律令格式”是法律的四种基本形式，但是“以例定罪”也是常能见到的作法。公元676年，刑部少卿赵仁本加工整理了《法例》三卷。这大概是中国历史上最早的“判例汇编”。由于各级司法官吏经常“引以断狱”，《法例》的权威甚至超过了“律令格式”，所以唐高宗以这些“例”不是他批准创制为由，下令废止。

　　宋代以来，判例法在中国又得到了稳步发展。宋朝时期， “例” 已经正式成为法律的补充形式，并且有了官方的判例汇编，如《熙宁法寺断例》、《崇宁断例》、《开禧刑名断例》等。明清时期，封建社会的制定法已相当完善， “例”字的含义已不仅限于判例，还包括“条例”等法规。但是在司法实践中，依照判例进行判决、“比附断狱” 的情形仍有痕迹可寻。由此可见，判例法其实是中国法律文化传统的一个重要组成部分。

　　19世纪后期，当中国开始学习西方的法律制度时，究竟是引进英美法系的法律制度还是引进大陆法系的法律制度，就成为了一个必须首先回答的问题。对于意欲效仿的第三国来说，英美法系的判例法过于庞杂，难以引进；大陆法系的制定法则比较容易引进，因为从某种意义上讲，引进制定法的主要工作就是法典的翻译。另外，中国的法律传统与大陆法系的法律传统有许多相似之处，于是，中国的法律现代化最终走上了大陆法系的路径。中华人民共和国成立之后，受前苏联法律制度的影响，中国的法律制度依然保持了制定法体系的基本模式，判例法似乎已被国人送进了历史博物馆。但是当中国在20世纪后期再次兴建现代法制的时候，法官造法的问题也再次浮出水面，不仅引起了法学理论界的关注，也引起了司法实务界的关注。

　　（二）中国应该允许法官造法

　　2002年8月17日的《人民法院报》上有一则简短的报道：河南省郑州市中原区人民法院开始试行“先例判决制度”。所谓“先例判决制度”，就是指经过“某种程序”被确认的“先例判决”对法官日后处理同类案件具有约束力。而且，这些“先例判决”还将汇编成册，供诉讼当事人和律师查阅。这实际上就是借鉴了英美法系国家的判例法，吸收了“遵从前例”的原则。这样做，可以规范法官的自由裁量权，可以保证法官正确适用法律，可以降低改判率和发还率，可以保持同类案件判决的基本一致性，可以发挥法律对社会生活的指引作用，使人们对自己的行为后果有更加明确的预期，树立司法权威和节约司法资源等。中原区法院的上述作法，使得有关法官造法的讨论在中国有了具体的内容和现实的意义。

　　如前所述，人民代表集体立法是体现人民造法之民主精神的最佳方式，因此，立法者造法应该是我国造法的基本途径，或者说制定法应该是我国的基本法律渊源，这是无庸置疑的。但是，立法滞后于社会发展是一种必然现象，立法中存在一些漏洞或空白也是不可避免的。尽管当前我国立法者也像l9世纪欧洲大陆国家的立法者那样在竭尽全力制定出包罗万象而且“尽善尽美” 的法律，譬如民法典，但是历史的经验告诉我们，这些“尽善尽美”的法律自颁布之日起就会开始落后于社会的发展和变化，就会既不尽善也不尽美，特别是当一个国家处于社会转型和重大变革的期间。

　　现在，常有些法官埋怨我国的立法过于原则抽象，不够细致完备，使他们在审理某些案件或面对某些问题时感到缺少法律依据，纵有严格司法之心，却无严格司法之据。而社会中的一些专家学者和诉讼当事人也经常批评司法者手中掌有太大的自由裁量权，法院判决的随意性太大，似乎是法官想怎么判就可以怎么判。这实际上从两个不同的角度反映出制定法自身的缺陷和不足。而判例法在解决这些问题上显然具有优势：一方面，判例法可以向法官提供更为具体更为明确的法律依据；另一方面，判例法可以更有效地约束法官在具体案件审判中的自由裁量权。因此，为了更好地维护社会正义和实现司法公正，在一定程度上允许法官造法确实很有必要。笔者认为，我国应该在一定程度上吸收判例法的经验，承认“法官造法”的合理性，用判例法来及时弥补制定法的缺陷或不足。一言以蔽之，中国应该采取以制定法为主以判例法为辅的造法模式。

　　承认法官的造法功能包括两层含义：第一，法官可以通过判例确立具体的法律规则；第二，法官通过判例确立的具体法律规则对后来的审判具有约束力。其实，我国现有法律对判例的作用并无明文禁止，而且在司法实践中也存在着一些颇有影响的判例。例如，北京市海淀区人民法院审理的贾国宇被卡氏炉烧伤案，首次以判例的形式确立了精神损害赔偿的地位，尽管我国法律当时并没有关于精神赔偿的明文规定；山东省高级人民法院根据最高法院批复审结的齐玉苓案，则开启了宪法条文可以进入诉讼的先河。由此可见，判例是客观存在的，判例对后来法官的审判活动的影响也是不容否认的。但是，从法治的角度来说，明确判例的法律地位和约束力还是很有必要的。

　　（三）法官造法应该注意的问题

　　法官应该享有造法的权力，但是法官造法的权力必须受到限制。否则法官随意造法，就等于否定了立法的作用。如果法官可以超越甚至抛弃现行法律的精神和原则，随心所欲地创造法律，那就会导致司法越权甚至司法专横。由此可见，在造法活动中，法官既是自由的，又是不自由的。所谓自由，就是说法官可以根据具体案件的情况灵活地弥补法律的空白和解释法律的精神；所谓不自由，就是说，法官的造法不能超出立法的精神和原则。自由与不自由的结合，就是法官造法的基本原则。正如徐国栋教授所指出的， “绝对的自由裁量主义使人民失去安全，并破坏法治的统一。而绝对的严格规则主义又使法律陷人僵化而不能满足社会生活的需要，并牺牲了个别正义， 因此，人民只得摆脱这两种极端主张而寻求严格规则与自由裁量相结合之路。”[14]具体来说，当前在中国推行法官造法或确立判例法制度应该注意以下几个问题。

　　1．法官造法应该限制在解释立法规定的范围内。法官不能突破立法的宗旨去造法，而只能在现行立法的精神和原则的范围内，对立法内容进行解释和补充，以解决审判中的难题。笔者认为，在两种情况下法官可以造法：其一，当法律存在明显影响社会公正和秩序的漏洞时，法官可以创造性地解释法律；其二，当法律规定不甚明确时，法官为了合理公正地适用法律也可以创造性地解释法律。特别是在审判中运用证据认定案件事实的领域内，法官造法大有用武之地。例如，在证据的采纳问题上，我国当前的立法存在许多空白；而在证据的采信问题上，立法又必须给法官以裁量的自由；因此，法官可以根据法的基本原则和精神通过具体案件的审判创制相应的判例。

　　2．法官造法的基本形式是解释法律，但是这种解释不应该“法律化”，而应该“判例化”。目前我国的司法解释主要有三种情况：第一种是实施细则类的司法解释，如最高人民法院《关于贯彻执行刑事诉讼法若干问题的意见》；第二类是诉讼规则类的司法解释，如最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的意见》；第三类是个案解释，即针对下级法院在审理具体案件中遇到的问题做出的解答。前两类其实具有普遍适用之法律的性质；第三类虽针对个案，但往往又脱离案件谈问题，也不属于严格意义上的判例。在此，我很赞成王利明教授的观点： “司法解释应该向具体化方向发展，因为司法解释的任务在于使法律规则更为具体、明确，富有针对性，从而有效地运用于具体案件。同时在法律遇有漏洞时通过解释而填补漏洞。司法解释越具体、越富有针对性，则越能发挥司法解释应有的作用。我们认为在司法解释的完善方面，应当借鉴两大法系的经验，尽可能针对具体的判例而就法律的适用问题作出解释，从而使司法解释向判例化方向发展”[15]具体来说，司法解释最好通过审理案件的方式做出，而不要通过回答问题的方式做出。

　　3．法官造法的权力应局限于上诉法官，换言之，只有上诉法院做出的判决才具有判例的法律约束力。中国法院众多，法官参差不齐，如果所有法官都有权造法，如果所有法院的判决都可以成为判例，那势必会造成判例的混乱，继而造成法律适用的混乱。因此，就当前中国法官队伍的现状来说，造法权只宜交给部分法官。在决定交给哪些法官的时候，我们既要考虑法官的职业素质和专业水平，也要考虑审判的级别和程序的完备。一般来说，素质和水平较高的法官可以享有较大的自由裁量权，而素质和水平较低的法官则只能享有较小的自由裁量权。在中国，上诉法院法官的素质和水平相对较高，因此可以较好地承担法官造法的职能。而案件经过上诉审理，相关的法律问题也得到了比较透彻的研究和论证，从程序上来讲，更加具备了确立为判例的完备性。另外，作为判例的判决意见中应该有充分的说理和严谨的论述，判决书应该具有较高的理论水平和写作水准，犹如法学论文，因此由上诉法官承担这种判决书的写作也是比较合适的。

　　4．判例应该及时公布，以明确其法律效力。具有约束力的判例应该以适当的方式公布并进行汇编，以便法律工作者和诉讼当事人查阅。作为一般原则，判例仅在与确立该判例之法院相应的司法管辖区内具有约束力。如果在同级法院的判例之间发生相互矛盾或冲突的情况，应该由上一级法院协调统一。当然，判例也是可以推翻的，或者由确立该判例的原法院推翻，或者由上级法院推翻。但是，法院对有效判例的推翻，也应该采取审理相似案件和确立新判例的方式。

　　在以人为本的司法活动中，提高法官的职业素质、专业水平和道德修养是至关重要的。因此，法官应该成为法学家。笔者相信，通过法官造法的锻炼与养成，中国定会在不久的将来涌现出一批法官型的法学家，或者说，法学家型的法官。




【作者简介】
何家弘，中国人民大学法学院教授。


【注释】
[7][美]格伦顿等，《比较法律传统》，米健等译，中国政法大学出版社1993年版，第20页。
[8][13]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第l77—178页。
[9]徐国栋：《民法基本原则解释》（增订本），中国政法大学出版社2001年版，第333—334页。
[10]徐国栋：《民法基本原则解释》（增订本），中国政法大学出版社2001年版，第335页。
[11]陈贵民：《关于法官“造法”》，《人民法院报》2002年lO月30日。
[12]徐国栋：《民法基本原则解释》（增订本），中国政法大学出版社2OO1年版，第338页。
[13][美]格伦顿等：《比较法律传统》，米健等译，中国政法大学出版社1993年版，第3l一32页。
[14]徐国栋：《民法基本原则解释》（增订本），中国政法大学出版社2001年版，第214页。
[15]王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第248页。