论否定性法律后果的立法设置（上）——以救济当事人民事诉讼权利为主的考察

【出处】中国民商法律网
【摘要】我国现行民事诉讼法对司法者在审判活动中侵害当事人诉论权利的行为未规定否定性法律后果，是导致司法实践中有权利无救济、当事人诉讼权利形同虚设、司法恣意得不到规制的主要原因。为保障以“当事人为中心”的现代诉讼理念和模式与程序正义的实现，民诉法必须设置完整的程序性法律规范，使程序性权利受到侵害的当事人得到应有的救济。
【关键词】当事人；民事诉讼权利；否定性法律后果；程序性救济
【写作年份】2011年


【正文】

　　我国现行民事诉讼法对司法者在审判活动中侵害当事人诉论权利的行为未规定否定性法律后果，是导致司法实践中有权利无救济、权利与权力关系失衡、当事人诉讼地位得不到应有的尊重、程序性原则多数情况下不具有约束性、司法恣意得不到规制和司法腐败屡禁不止的主要原因。为保障当事人宪法权利和程序基本权的实施，贯彻程序主体性原则，实现程序正义，在立法上设置侵犯当事人程序性权利的否定性法律后果是我国司法改革亟待解决的问题。

　　一、立法上设置否定性法律后果的法理依据

　　近现代法治社会馈予我们的一个最重要的理念是：一切收益都要有法律依据。同样，对当事人民事诉讼权利的救济也必须有法律依据。完整的程序性法律规范在实在法中的真实存在，既是当事人民事诉讼权利救济的法律依据，也是该种法律关系得以产生的前提条件。从法理学的视角分析，法律在实在法的表现形式上，可被高度浓缩为法律规范、法律原则和法律概念三个要素，即一切实在法无一例外地都是由这三个要素构成的。[1]法律概念是法律体系的基石，是提高法律明确性和确定性的重要工具，也是法律思维的共同起点。法律原则是法律与道德联系的桥梁，是社会共同体成员一般政治要求和道德准则的直接法律反映，是法律创制、法律适用和公众理解法律制度的指南，也是可以作为法律规范的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。法律规范是一种特殊的社会规范，是法最基本的构成细胞，是法律设定法律权利和法律义务的基本单位，也是指导人们作为或者不作为的具有严密逻辑结构的行为规则。[2]相对于前两种要素而言，在具体导引法律适用和法律遵守上，法律规范具有不可替代的作用。它是法律的主体构成要素，法律调整社会行为的主要功能是由法律规范来实现的。在逻辑结构上，法律规范是由前提条件、行为模式和法律后果三要素构成的。虽然法律规范的三要素是一个有机统一的整体，行为模式和法律后果又是相对应的，但相对于前提条件和行为模式而言，在调整社会行为的过程中，法律后果起着至关重要的作用。因为法律规范所要求的对某种行为的许可、命令或禁止必须通过法律后果体现出来。法律后果可以分为两类：一是肯定性法律后果，即法律承认某种行为是合法、有效的，并加以保护。二是否定性法律后果，即法律上认为是违法的、无效的，并加以制裁。制裁的形式有多种，常见的有撤消、变更、确认行为无效、追究法律责任等。[3]有违法则必有制裁。一部法律如果要在现实中得到实施，就必须建立起专门的法律责任制度，使违反法律规定的人受到相应的法律制裁、承担否定性的法律后果，以便给被侵权者必要的法律救济。“无制裁则无法律规则（法律规范）”。任何法律制度的建立都不能只是用来展览和宣示某种价值选择或行为倾向，而是要为人们的行为确立可操作的法律规范。如果法律规范中没有制裁性要素，使得违法者不会因其违法行为而承受不利的、否定性法律后果，那么，即使法律之外的因素再完备，法律实施的环境再优良，该法律规范也仍然无法实施。[4]

　　二、对中国民诉法及相关法律的考察

　　（一）我国民诉法及司法解释对当事人民事诉讼权利救济的规定

　　中国现行民事诉讼法主要依两个线索而展开，一是通过职权性规范规定了人民法院代表国家所享有的审判权；二是通过授权性规范规定了当事人依法所享有的民事诉讼权利。如第一章既规定了人民法院依法独立行使审判权（第6条）、行使审判权的原则（第7条、第9条）和制度（第10条）；也规定了保护当事人行使诉讼权利（第2条）、当事人有平等的诉讼权利（第8条）、有辩论权、处分权和使用本民族语言文字进行诉讼权（第12条、第13条和第11条）。第二章既规定了人民法院的管辖权，也规定了当事人协议管辖的权利。……并且与1982年民诉法（试行）相比，现行民诉法虽然仍体现着国家权力的干预及强职权主义方向，但却弱化了法院的职权，赋予了当事人更多的民事诉讼权利。[5]但现行民诉法所存在的致命缺陷也是不容忽视的，它规定了权利，却未规定对权利的救济，致使法律自治系统特有的完整性丧失和功能发挥受阻。从法律规范的构成要素看，民诉法关于当事人诉讼权利的一系列规定，仅仅是行为模式的明确化和法定化，而行为的法律后果则严重缺失。法律后果要件的缺失体现为：未规定程序违法行为及其后果无效；未规定赔偿受害人实际受到的损失；也未规定为救济当事人民事诉讼权利而采取法定的、程序性救济措施。这就使程序规范失去了完整性和应有的规范意义，就使专门以救济当事人程序性权利为己任的程序性裁判失去了必需的前提和依据。没有程序性裁判，就使法院必须履行的职责和当事人承担的诉讼义务具有了可选择性和随意性，使当事人的诉讼权利处于随时随地可被侵犯的危险境地。

　　当然，我国民诉法未规定诉讼权利的救济机制不是绝对的，它还有例外，也就是第153条、第179条和第185条的规定。民诉法第153条第1款第4项规定：“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤消原判决，发回原审人民法院重审。”仅就否定性法律后果而言，该款项对于第一审程序的违法，已经侵害或有可能侵害当事人的诉讼权利规定了“裁定撤消原判决，发回原审人民法院重审”的法律后果。但该规定并未指出违反何种法定程序须“裁定撤消原判决，发回原审人民法院重审”，也未对“裁定撤消原判决，发回原审人民法院重审”的次数作出限制。民诉法第179条和第185条规定的当事人申请再审以及人民检察院抗诉发动再审的理由有：“人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。”该两处规定将再审作为已生效的确定判决违反程序性法律规范的否定性法律后果是值得肯定的，但其缺陷与第153条第1款第4项规定一样是不言自明的。另外，民诉法还规定了当事人对地方第一审人民法院所作的不予受理、驳回起诉和管辖权异议的裁定可以提起上诉。

　　为了正确适用《中华人民共和国民事诉讼法》，根据该法的规定和审判实际经验，1992年7月14日最高人民法院审判委员会通过了“关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见”。该“意见”第181条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院有下列违反法定程序的情形之一，可能影响案件正确判决的，应依照民事诉讼法第153条第1款第4项的规定，裁定撤消原判决，发回原审人民法院重审：（1）审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的；（2）未经开庭审理而作出判决的；（3）适用普通程序审理的案件当事人未经传票转换而缺席判决的；（4）其他严重违反法定程序的。”第210条也规定：“人民法院提审或按照第二审程序再审的案件，在审理中发现一、二审判决违反法定程序的，可分别情况处理：（1）认为不符合民事诉讼法规定的受理条件的，裁定撤消一、二审判决，驳回起诉。（2）具有本意见第181条规定的违反法定程序的情况，可能影响案件正确判决、裁定的，裁定撤消一、二审判决，发回原审人民法院重审。”以上两个法条具体规定了原审人民法院在违反法定程序的四种情形下应承担“裁定撤消原判决、裁定，发回原审人民法院重审”的法律后果，使民诉法粗线条的规定具有了一定的可操作性。但它同样没有对发回重审的次数作出规定，对违反法定程序的范围也欠缺理论和实践的求证。

　　为保证人民法院正确认定案件事实，公正、及时审理民事案件，保障和便利当事人依法行使诉讼权利，最高人民法院审判委员会于2001年12月6日通过了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称《若干规定》）。《若干规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”该条规定明确指出了当事人或人民法院以非法手段收集证据的否定性法律后果---“不能作为认定案件事实的依据”，从而初步确立了我国民事诉讼中的非法证据排除规则。然而，该规定仍然只是一个相当不明确的判断标准，其中仍有或明或暗的部分。“侵害他人合法权益”依然是相当笼统的规定，“合法权益”是一个非常宽泛的概念，“违反法律禁止性规定”也存在同样的问题，它是指违反法律对某一具体行为所作的禁止性规定呢？还是也包括对基本原则的违反？是凡是以违反法律禁止性规定的方法收集的证据一律无效呢，还是允许有例外存在？[6]

　　（二）其他相关法律及司法解释对当事人民事诉讼权利救济的规定

　　⒈国家赔偿法及其司法解释对当事人民事诉讼权利法律救济的规定。我国赔偿法建立的是“以刑事赔偿为主，兼及民事诉讼，行政诉讼中强制措施、保全措施或者判决执行错误造成损害的赔偿责任的司法赔偿制度”。[7]就民事诉讼中司法者的侵权行为而言，赔偿法只有一条---第31条、并且是有选择地对民事司法侵权行为承担国家赔偿责任。它规定：“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定。”从本条规定不难看出，国家对侵权行为承担责任只有三种情况：（1）因违法采取妨害诉讼的强制措施造成侵权；（2）因违法采取保全措施造成侵权；（3）因违法执行判决、裁定及其他生效法律文书造成侵权。这三种侵权行为有一个共同点，即都属于民事诉讼中的行政性司法行为侵权。这是一个很有趣、很值得探讨的问题：为什么我国国家赔偿法只规定对民事诉讼中的行政性司法侵权行为承担责任，而对大量的、纯司法性侵权行为---判决和裁定错误不承担国家赔偿责任。

　　2000年9月14日最高人民法院审判委员会通过了《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》（以下称若干问题解释）。该解释使赔偿法第31条进一步具体化，其主要内容有：（1）规定了人民法院违法采取对妨害诉讼的强制措施、违法采取保全措施和违法执行判决、裁定及其他生效法律文书的各种具体情形；（2）规定了赔偿的原则--“因多种原因造成的损害，只赔偿因违法侵权行为所造成的直接损失”；（3）规定了赔偿的方式“主要为支付赔偿金”，“能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状”；（4）较为详细地规定了申请人请求司法赔偿的程序。应当说该解释使当事人申请特定范围内的诉讼权利救济成为现实，但因司法解释在性质、效力和范围上与生俱来的局限性，它不可能扩大国家赔偿的范围，也不可能将错误裁判给当事人造成的损失纳入国家赔偿的视野之内。

　　⒉法官法及司法解释对当事人民事诉讼权利法律救济的规定。1995年制定、2001年修改并自2002年1月1日起施行的《中华人民共和国法官法》第7条第2项规定法官有“依法保障诉讼参与人的诉讼权利”的义务。第十一章专章规定了对法官违反法律、损害包括当事人民事诉讼权利在内的惩罚措施、方式和程序。如“玩忽职守，造成错案或者给当事人造成严重损失”；“拖延办案，贻误工作”；“私自会见当事人及其代理人，接受当事人及其代理人的请客送礼”等。2001年发布的《中华人民共和国法官职业道德基本准则》就法官在保障司法公正、提高司法效率、保持清正廉洁、遵守司法礼仪、加强自身修养和约束业外活动所必须履行的职责，作出了一系列的法律规定，但其并未规定违反该准则时应承担的否定性法律后果。

　　值得注意的是，1998年9月3日最高人民法院发布了《人民法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）》（以下称审判责任追究办法），该办法主要就审判责任的追究范围、违法责任与违法审判责任的确认和追究作出了规定。追究范围包括在案件受理、自行回避、申请回避、调查收集证据、证据保全、庭审笔录、合议庭评议记录、审判委员会讨论记录、案情报告、裁判错误、财产保全、先于执行、强制执行、诉讼文书制作、采取强制措施、拖延办案等活动中，故意违法或有重大过失的情形。违法责任一章规定了被追究责任者有独任审判员、合议庭人员、审判委员会成员、院长和庭长。违法审判责任的确认和追究一章则规定了判决、裁定和决定的确认机构是人民法院的审判组织；违法审判责任的追究部门是各级人民法院的监察部门；责任的形式有令有关责任人作出检查、通报批评、纪律处分和刑事责任。但是，就当事人诉讼权利救济而言，该办法并不具有实质性意义。它规定了违法审判的行政责任、刑事责任和纪律处分，而惟独未规定民事责任。这样，当事人并不能因此而得到任何补偿。

　　通过以上比较、分析可以发现，就我国现行法律而言，无论是民诉法、国家赔偿法还是相关的司法解释，还没有任何一部法律甚至说还没有任何一部法律的一部分，是以救济当事人诉讼权利为指导思想和目的性价值而制定的。立法机关在立法时所追求的仅仅是实体权利和实体公正的实现，并未受到英美法系“救济方法先于权利”原则的启迪，也未体现大陆法系“如果被公认的合法权利受到侵害，则应予救济”的精神。这种立法指导思想和价值选择的偏颇，就直接导致了民诉法及其他相关法律对侵犯当事人诉讼权利的行为，普遍缺乏程序性法律后果的规定。




【作者简介】
许少波，单位为南京师范大学法学院。


【注释】

[1]我国法理学界还有四要素理论，即“法律原则”、“法律规范”、“法律概念”和“技术”。
[2]参见公丕祥主编：《法理学》，复旦大学出版社2002年版，第346页。
[3]前引[2]，公丕祥书，第334页。
[4]陈瑞华：《问题与主义之间———刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第103页。
[5]陈桂明：《诉讼公正与程序保障———民事诉讼程序之优化》，中国法制出版社1996年版，第178-179页。
[6]李浩：《民事诉讼非法证据排除规则探析》，载陈光中主编《诉讼法理论与实践》（2002年民事、行政诉讼法学卷（下）），中国政法大学出版社2003年版，第219页。
[7]马纯协、冯军：《国家赔偿法释论》，中国法制出版社1994年版，第67页。