2012年司法考试刑法考点：刑法总则知识

　　（一）刑法论

　　1、基本原则——→三大基本原则（第3、4、5条）

　　（1）罪刑法定原则及其要求

　　●形式内容（侧重对司法的要求）：法律主义（成文法主义）、禁止重法溯及既往、禁止有罪类推（解释）、禁止不定期刑；

　　●实质内容（侧重对立法的要求）：在立法形式上遵循明确性原则（即排斥含混模糊的规范）、在立法内容上遵循合理性（适当性）原则（即禁止处罚不当罚的行为，禁止不均衡、残酷的刑罚）。

　　（2）平等适用刑法原则及其要求

　　●不仅意味着定罪平等、量刑平等，也要求行刑平等；

　　●但并不意味着没有任何差别（如刑罚个别化），关键在于这种差别是否合理合法。

　　（3）罪责刑相适应原则及应用

　　●蕴含着主客观相统一的原则：即刑罚的轻重不仅要与犯罪事实的严重程度相适应，还要与犯罪人的主观恶性、人身危险性相适应。

　　●体现了二元论刑罚主义（报应刑主义与功利性主义的折衷、并合）。

　　●罪刑法定原则限制刑罚权的发动，而罪刑相当原则限制刑罚权的程度。

　　（1）属地（管辖）原则之内容

　　第一，针对的对象的国内犯；

　　第二，“领域”的基本含义：领域不是一个平面，而是一个立体的空间；

　　第三，“领域”的自然延伸——在境外的我国之航空器与船舶；

　　第四，属地原则之“地”既包括行为地也包括结果地，且采择一主义；

　　第五，实质性的例外，即第11条的规定（对有外交特权或外交豁免权的外国人在我国领域内犯罪的，通过外交途径解决而不适用我国刑法）。

　　（2）属人（管辖）原则之内容

　　基本规则：凡是中华人民共和国国家工作人员和军人在域外犯罪的，一律适用我国刑法，其他普通公民在域外犯罪的，一般适用我国刑法。

　　注意两个小问题：一是此处“一般”的理解，即普通公民在领域外犯罪原则上都适用我国刑法，但犯轻罪（法定最高刑为三年以下）的，可以不予追究；二是此处“犯罪”的标准，采行为地刑法标准还是我国刑法标准？

　　（3）保护（管辖）原则之内容

　　保护管辖是针对外国人（无国籍者理应包括在内）在国外犯罪的情形，应当同时遵循三个条件：①侵犯的是我国国家或公民的利益；②行为人的行为是重罪；③行为被双方的法律都认定为犯罪；

　　（4）普遍（管辖）原则之内容

　　两个基本要素：首先，对象是国际犯罪；其次，解决的方式是或起诉或引渡。

　　注意：对刑法空间效力知识点的几点总结：

　　（1）几种管辖原则之间的适用关系（适用技巧）应用如下思路解决：

　　（2）刑法第10条关于外国刑事裁判的认同问题；

　　（3）刑法与同刑事诉讼法中“管辖”的关系。

　　另外，关于刑法的时间效力即“从旧兼从轻”规则的适用，注意两个基本要素：

　　首先，“从旧兼从轻”的溯及力规则本质是有利于被告人原则；

　　其次，适用对象只能是未决犯（即未决的案件），对已决犯则不适用。