统一正犯体系之评估

【内容提要】 统一正犯体系以扩张正犯概念为前提，不作正犯与共犯之间的区分，如此做法，能化解德、日区分制体系下正犯与帮助犯之界限、教唆犯与间接正犯之界限、过失共犯等诸多难题；且从外观表现上，显得更为经济、便利，逻辑上亦更为通畅。但其在着手之标准、特定参与类型的除罪化、量刑事由等方面也面临一定的困难。
【关 键 词】正犯/统一正犯体系/扩张正犯概念/区分制/量刑事由

参与论之体制架构，有以德国、日本为代表的区分制，亦有以意大利、奥地利为代表的单一制。从立法论之视角，意大利系采形式性统一正犯体系，不作正犯与教唆犯、帮助犯等概念的区分，所有参与者皆为正犯；而奥地利则采机能性统一正犯体系，赋予所有参与者皆属正犯地位的同时，又作出直接正犯、诱发正犯、援助正犯的区别。从学理之视角，统一正犯体系以扩张正犯概念为理论前提，认为对犯罪之实现起任何条件作用的人，都是实施了符合构成要件的实行行为的人，因而都是正犯。以往国内参与论问题的研究，多以区分制为视角，且由于在德日等典型的区分制国家，学理上对统一正犯体系多持批评态度，因而国内对单一制所给予的关注，始终不足。但伴随着以黄荣坚教授为代表的台湾学者对统一正犯体系的重新解读，澄清了以往一些误解及错误认识，统一正犯体系复有抬头之势。如柯耀程教授对统一正犯体系持颇为赞赏的态度，也有一些学者亦撰文支持在我国采行统一正犯体系，同时一些学者在关于共犯论中具体问题的解释上自觉或不自觉采用了扩张正犯概念①。
总体而言，统一正犯体系与以德日为代表的区分制在理论及实务层面可谓各有优劣。对于区分制而言，在构成要件层面基于参与形式的不同而将行为人区分为正犯与共犯，并分别赋予不同的刑罚幅度，这为法官的量刑提供了一个相对明确的标准，但难题在于，如何能更准确地把握这个标准，即为正犯与共犯划定界限，如，正犯与帮助犯之界限，教唆犯与间接正犯之界限，学理及实务上为如此界限而贡献之刑法理论及标准，虽可谓汗牛充栋，但似乎皆无法取得一致意见。又如片面共犯、共谋共同正犯、过失共犯等问题可谓老生常谈，却始终未获得令人满意之结论，凡此种种，无不令人头痛不已，而如上难题在统一正犯体系中似乎自然迎刃而解了，这是否可以认为统一正犯体系更具有优势，抑或当前及今后之刑事立法及理论可以以统一正犯体系为目标？下文截取关于统一正犯体系的一些争议点加以分析，力图作出较为详尽地评价。
一、共犯制度之消解
统一正犯体系会导致消解现有的共犯制度。统一正犯体系不承认教唆犯、帮助犯、共同正犯、教唆教唆犯、教唆帮助犯、间接正犯等等诸概念之存在，这意味着以上述诸概念为支撑的立法也无法得到承认，故在现有的德国、日本立法前提下，希冀通过在解释论上采取扩张正犯概念，并不具有可行性，因为从解释论视角出发，所获得的结论会与立法表述形成严重的不一致。况且，统一正犯体系对区分制体系下的犯罪参与问题的基本原理给予抛弃，对人的工具属性、人的规范障碍属性作了相反的理解，这相当于摧毁了现有的共犯制度，因此，在统一正犯体系主张者看来，现有的共犯制度只能解释为是当时的立法者恣意而为的产物。所以，统一正犯体系不仅颠覆了现存的基本概念，也同时颠覆了整个参与论的解释框架。而共犯制度的消解，一般说来会伴随着一个不利后果，即量刑的标准变得粗糙。由于所有的正犯形式都对应相同的法定刑幅度，使得无法在量刑时能针对个别的行为人做到精细化，这会导致针对教唆和帮助（尤其是帮助犯）会出现无法当然适用较低的法定刑幅度的后果。并且，由于扩张正犯概念认同过失共犯以及过失与故意的共犯，则在过失的帮助与故意的帮助相对照下，会出现针对过失帮助者无法给予减轻的后果，这亦会导致量刑失衡。
但上述判断并非具有绝对性，从现实的角度考察，在采统一正犯体系的国家中，依据外观的表现形式不同，可以粗略地划分为两类：其一为简洁式立法。例如巴西刑法，在条文上仅通过简单描述对扩张正犯概念给予提示，对具体之量刑问题不予考虑。此类做法回归于扩张正犯概念主张者的“现存共犯的立法是立法者恣意而为的产物”的格言，其潜在认为，从单个人的视角完全可以解决参与论问题，而无须作过多说明。其二为繁琐式立法。例如意大利刑法，通过第110条对扩张正犯概念给予提示外，尚通过更多的条文分别从不同角度对量刑问题作细致的规定。其潜在认为，参与论本身的设定目的有二，首先是要确定犯罪圈的外延，其次是要保障在量刑层面上做到罪刑均衡的同时并对法官之自由裁量给予限制，而后一目标之达成，必须依赖于立法上细致的量刑事由的规定来实现。如上两种模式中，前者将整个刑罚裁量都委于法官，确有与罪刑法定基本精神相抵触之处，并不可取；至于后者则依赖于如何合理及有效的设定量刑事由。反观学理上主张扩张正犯概念的学者，却似乎并没有对这一点给予充分重视，因而始终并未发展出精细的量刑事由的设计。
二、不区分之优势
在以德日为代表的区分制体系下，始终存在着概念之间应如何划界这个最大难题。而在统一正犯体系视野下，由于根本不设定如此细致的概念，相关概念之间划界的问题就自然被消解了，这似乎应该是统一正犯体系的天然优势。但区分制体系的主张者也对这点进行了反驳，如许玉秀教授批评到：“分界乃是概念精致化的必然结论，分界有其程序目的，即在于更有效地发挥体系功能。因为分界困难而放弃分界，是逃避问题，不是解决问题。分界其实是进化的当然现象，文明进化的过程是不断地变更界标，寻找更好的分界方法，而不是放弃分界。这一点，在功能性的单一正犯概念出现之后，已获得证实。因此，以分界难题攻歼区分正犯和共犯概念的观点，而捍卫不区分的立场，只是显现技巧而已。”②争论至此，区分制体系并未进一步说明，创造不同概念的区分，其“程序目的”到底体现在何处，而为什么概念的区分能“更有效地发挥体系功能”？
纵观历史长河，概念之间界分的更精细，通常说来意味着人对客观世界认识的愈发深刻，但如果概念的区分不考虑实质意义，则有沦为“纯粹文字游戏”的担忧，因此，根据概念的区分而设定的区分制体系其实质意义，则是争论的症结所在。综观区分制立法体系，其根基可能存在于：首先，在参与论问题上，如果不设定下位概念（共同正犯、教唆犯等），而仅根据抽象的原则——如条件关系，来加以界定其外延，则将始终面临外延模糊化这一问题，而外延的模糊天然地与现代罪刑法定原则相悖，如果将这种外延模糊的倾向进一步拓展，可能会导致整个刑法典被缩写，比如整部刑法典完全可以只用一句话来表述：构成犯罪的，应当适用刑罚。至于司法中如何加以操作，则赋予法官充分的权力去定夺。因此，立法上完全可以抛弃故意犯罪与过失犯罪的区分、甚至各个罪名之间的区分等等。事实上，如此做法的最大优势在于不至于形成处罚上的漏洞，而一劳永逸地将所有应该被纳入犯罪圈的行为轻易入罪，而最大化地发挥刑法的保护法益功能。反之，近现代刑法的共识在于刑法不仅具有保护法益的价值目标，亦还应有保障人权的价值取向，后者则意味着需要对国家公权力扩张的倾向予以限制，具体而言，一方面着眼于对法官的入罪与出罪的权力给予限定，另一方面对法官适用何种刑罚时的自由裁量给予限定，而上述限定则必须依赖于立法上作出相对详尽的规定，使得法官只能在一定的范围内发挥其个别裁量的权力。而相对详尽的立法，其获得并非易事，一方面依赖于成熟的立法技术，另一方面即使成熟的立法技术也无法保障对已有的及随着社会发展而衍生出的新生事物能被现有的立法充分规制。因此可以看出，近现代罪刑法定原则所追求的双重价值目标，天然地是以一定的刑事处罚上的漏洞为代价。且此种漏洞是方法论所导致的天然缺陷，始终无法完全彻底克服。③也正因为如此，来自于区分制体系对统一正犯体系的批评是：统一正犯体系总体上会导致构成要件的界限模糊化，并具有潜在违背法治的倾向。如Roxin认为，依法治国原则所确立的构成要件的界限，能满足构成要件合致性的，不仅仅是对法益有因果关系的侵害即可，而且在多数犯罪中，限于特定的侵害方式，如果连因果关系疏远的加功行为也和构成要件行为等价，就会破坏构成要件的界限，而扩大法定刑的适用弹性，降低法律效果的明确性，最终会导致行为人刑法。在行为人刑法，因果关系只是量刑的一个引子，量刑取决于行为人的危险性，换言之，如何制裁不是由法律决定，而是由法官决定。这明显违背法治国原则。④而来自于泷川幸辰的批评则更为严厉，这种见解（扩张正犯概念）多半含有取消保护个人权利自由的危险，这已经被持反对意见的学者所谴责。刑法的构成要件是法律安全的保障，如果说一切都是符合构成要件的行为，那么，罪与非罪的界限就消失了，若再联想到构成要件是违法性的大致证明和特征，那么从上面的见解出发就会连合法和违法的界限也变得不清楚了。所有这些则意味着整个刑法体系的崩溃。正犯概念的扩张只是与充当以前就一直被惩罚的间接正犯的处罚理论有关，倒不一定有实际的危险，可是把它推广到共谋共同正犯那里去，危险又变得大起来。只是根据各个共谋者同实行行为关系的深浅——社会危害性的评价——不能区别正犯、教唆犯和从犯，在此时出现的要求是“必须信赖法官”，不叫法官，叫国家机关也行，对他们的信赖是社会生活的前提。问题是对于足以信赖的国家机关，还要进一步加以法律约束以确保一般人的权力自由……这种想法和结论与刑法的目的是不一致的。扩张正犯论已变成纳粹法律理论的一部分，在德国有极大的发展。恐怕正像它的这种政治特性所表现出来的那样，它多半是要复活专制擅断主义的审批。⑤
而统一正犯体系所主张的对人与外部世界的工具关系，原理上应该也是没有错，笼统地讲，外部世界完全可以被认为都属于人实现自身目的的工具，如果把刑法关注的目光单纯限定在法益侵害这一点上，如上结论是可以成立的。但立法者在设定刑法时，其目的似乎并非仅限于此。因为如果立法者赞同如上的主张，则不会在同样是针对财产法益侵害的行为类型中，设定出盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪等等之间的区隔⑥，亦不会在同样是针对相同法益侵害的抢劫罪之中，又设定出普通抢劫、入户抢劫、在公共交通工具上抢劫之间类型上的区隔。如上说明，在一个“合格的”的立法者眼中，刑法不仅限于关注法益侵害，并且对法益侵害的具体方式也是需要加以考虑的因素。因此，如果抽象地说区分制的主张者关注于利用物质工具与利用他人分别来实施犯罪的差别，应该也并无错误可言。
三、着手之标准
统一正犯体系会使实行行为概念边缘化，进而使得着手的概念发生崩溃。如柯耀程教授认为，“在单一正犯体制下，行为既、未遂之判断，并不需取决于直接正犯之行为，而系以行为人自己的行为，为独立判断的标准，此种说法，似乎与既、未遂的法理难相吻合。盖刑法中判断既、未遂之标准，均以是否已着手实行构成要件之行为，为根本判断依据，如尚未进入着手阶段，则并不能以未遂评断之，充其量仅为着手前的预备阶段或预谋阶段而已。对于单一正犯体制中，判断直接正犯行为既、未遂，固无问题，盖构成要件之规定，亦是以规范直接正犯为根本。但对于惹起正犯与协助正犯，其行为之既、未遂判断，如仍以其个别行为为基准，而不需取决于直接正犯之行为，则将使得判断既、未遂的法理产生动摇，如此一来，着手的概念，将为之崩溃。”⑦
概括地说，统一正犯体系会使得着手的概念发生崩溃的批评，应该是可以成立的，原因在于，由于在传统立场上，实行行为与符合构成要件的行为、构成要件的实现等概念处于平等地位，一定程度上可以对这些概念进行互换，同时，实行行为也作为区别犯罪预备与犯罪未遂的着手概念的标准。如果采用扩张正犯概念，则意味着如上语境将被打破。在扩张正犯概念下，某甲教唆某乙去杀人的教唆行为，就意味着实行行为本身，因此，只要实施了相关教唆行为，无需考虑被教唆人是否接受教唆，就意味着教唆犯本身的杀人行为进入着手阶段，而应当成立犯罪未遂，并需要对其加以处罚。但这样的结论恐怕并不合适。一方面，仅仅实施了教唆行为就对其动用刑罚，似乎尚无法达到为社会一般观念所认同的刑罚必要性的要求，尤其是出现类似“愚蠢的教唆”——如针对错误对象（根本不太可能去实施相关犯罪的人）的教唆的时候。另一方面，面对此类教唆未遂的一概处罚，在证据的获得上将面临无限的困难，事实上也会导致此类的主张（包括类似我国《刑法》第29条第2款的立法）在司法实践中根本行不通。⑧因此，如果从统一正犯体系主张者所据以批评区分制体系的“逻辑一致”（或表述为，理论不应当具有例外）的角度而言，其不得不坚持继续论证教唆未遂、帮助未遂的可罚性。相反，如果统一正犯体系主张者敢于放弃这样的“逻辑一致”，也可能会主张从刑事政策的考虑出发，认同教唆行为、帮助行为虽然与直接的实行行为在成罪的机理上是一致的，但毕竟事实上或观感上还是有所不同，而放弃对教唆未遂、帮助未遂的刑事处罚，这样的思路可以通过在着手的成立标准上放弃形式客观说，而采用实质的客观说（或者主观说）来获得，如放弃开始实施构成要件的行为的标准，而采用对法益的侵害达到紧迫程度为标准。但即使采用如上结论，也会存在着两个问题：其一，完全放弃构成要件标准是否会导致着手的确定会过于随意；其二，如上的思路仍然是以承认教唆犯、帮助犯与真正的实行犯还是有所差别为前提，这与统一正犯体系的基本认识会发生抵触。⑨
四、处罚范围之扩大
统一正犯体系会使犯罪圈的外延变得模糊，并进而导致可罚的范围变得过于宽泛。具体可体现为如下几个方面：第一，在教唆未遂与帮助未遂的情况下，依据扩张正犯概念，从单个行为人的视角加以判断，并结合未遂犯的理论，自然会得出具有可罚性的结论，而这与当前通说体系下认为不具有可罚性的结论截然相反，这属于不当地扩大了刑事处罚的范围。第二，倘若过分倚重于条件公式的判断，则在一些不作为犯罪中，即使是旁观者或未制止者亦可能被认为成立了相关不作为犯罪。第三，“如果存在以仅处罚必要的共犯一方为主旨的规定，依据扩张正犯概念，则他方也必须作为正犯与该方受同等的处罚，这与法律的主旨是不一致的”。⑩第四，在亲手犯和身份犯中，依扩张正犯概念，则不具有正犯资格的行为人也会被当作正犯来处理，这违背了共犯与身份的基本法理。
其实，上述的一些批评并不合适。首先，虽然存在认为在一些不作为犯罪中，即使是旁观者或未制止者亦可能被认为成立了相关不作为犯罪的说法，事实上，虽然统一正犯体系以条件公式作为理论前提，会认为旁观者也与犯罪结果的发生有因果关系，但统一正犯体系也没有坚持认为只以因果关系作为归责的唯一标准，具体到不作为犯罪上，旁观者由于不具有保证人地位，当然不至于构成犯罪。反过来，其实在区分制体系上，条件理论在因果关系问题上也是通说，却未见到遭受到这样的批评，所以如上批评不成立。
其次，在必要共犯问题上，如针对购买淫秽物品的人为什么不成立传播淫秽物品牟利罪的共犯，其实统一正犯体系与区分制面临的困难是一致的，其差异仅在于，统一正犯体系认为购买者要成立正犯，区分制体系认为购买者要成立帮助犯，二者仅在于名称不同，但其实都面临着出罪上的困难。试想，假如购买者一次性地将贩卖者的淫秽物品都买走（自己用），即使在区分制体系下，也很难从理论上排除其成立帮助犯的可能。至于学理上所提出的诸多说法，如立法者意思说、被害人说、超过定型说等(11)其实都是有强词夺理的嫌疑。如果非要说立法者没明确说明处罚的就不应当处罚（排除语境，这句话本身倒是对的），这显然是背离实际，因为在杀人罪中，立法者也没有明确说要处罚帮助杀人者，但无疑都认为是要对帮助者进行处罚，况且，把立法者推定为万能（不会犯错误）也毫无道理。此外，即使是某项犯罪的被害人，也不一定意味着该处罚的时候就放弃处罚了。也因此，不处罚购买者的原因，只能存在于社会一般观念之中，如果非要尝试在这种社会一般观念之外找学理上的理由，恐怕都不可行。
最后，在共犯与身份问题上，统一正犯体系也不会“真正”扩大适用范围。其实区分制体系下的通说倒是有问题。第一，关于亲手犯，其概念本身应该是学理上错误观念的产物，因为不至于存在着某项犯罪特殊到以至于不能通过他人的行为来加以实现。学理上常常举例说，强奸罪、伪证罪、重婚罪是亲手犯，其实仔细辨析，前两者不可能是亲手犯，至于重婚罪，黄荣坚教授的说理是有力的，重婚罪当中的结婚行为，是指造成婚姻关系的行为。结婚行为当中的新郎与新娘，是婚姻关系效力归属的当事人，但是却不是仅有的结婚行为的当事人。因为从民法规定的角度来看，在结婚行为当中可以造成结婚关系的行为人还有两个以上的证人。甚至在传统社会中，可以造成结婚关系的行为人也可能包括操控大权的父母亲。因此，“重婚行为除当事人外非第三人所能参与犯罪”这一句话并不正确。至于“父母亲并非以自己共同重婚之意思参与”也是出于相同的误解。所谓自己参与重婚犯罪的故意和自己承受结婚行为民法效果归属的故意，是两个不同的问题。用一个比喻来说明：某甲和某乙两个人共同变造地政事务所的文书，把别人的不动产登记为某乙所有。某乙（形式上）是文书登记后的不动产物权（民法效果）所归属的当事人，同时也是变造行为的当事人。至于某甲，虽然不是文书登记后不动产物权所归属的当事人，但是我们却不能否认他仍然是变造行为的当事人。(12)第二，就身份犯的单独犯罪而言，只有具备某种身份才可能成立该种犯罪，但在参与论中，这一原则必须被打破(13)。所以，无论区分制也好，统一正犯体系也好，都必须承认无身份者一样可以成为身份犯罪的共犯（广义），只不过这种共犯，到底应该涵盖的范围有多大，可能会有争议。有认为只能限定为教唆犯、帮助犯的说法，有认为既可以是教唆犯、帮助犯，也可以是共同正犯的说法，其中后者为区分制的通说。针对相同的事例，统一正犯体系认为无身份者成立相关身份犯罪的正犯，而区分制认为无身份者成立相关身份犯罪的共同正犯，那么二者就没有区别，退一步讲，即使在区分制认为无身份者只成立教唆犯、帮助犯的说法下，其实就归责范围而言，也是没有区别的，而是仅仅在参与形式的认定上有所差异，但这种参与形式认识上的差异，丝毫影响不到对无身份者的定罪。反之，只成立教唆犯、帮助犯这样的结论本身在量刑层面上倒是会出现问题，因为，当无身份者并没有成立教唆的时候，只能选择帮助犯这样的参与形式来加以认定，而帮助犯按照立法的规定，是要比照正犯（身份者）来减轻刑罚来操作，这会导致在一些无身份者在整个犯罪中起了至关重要作用的时候，仍然要对其减轻刑罚，从而导致了轻纵犯罪人。
但不可否认的是，立法上的区分确实有助于特定的参与类型除罪化。如台湾地区2006年修订刑法之前第29条规定：被教唆人虽未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯论。但以所教唆之罪有处罚未遂犯之规定为限。学理上从该条规定出发，自可推论出刑法对帮助未遂的情况不作处罚，从而使得一定的参与类型与未完成形态竞合时被排除于犯罪圈之外。同时，由于区分制创设相应的下位概念，此类下位概念之间的缝隙，为学理及实务上无罪化的操作，提供了可供解释的空间。如日本刑法对间接教唆犯给予规定，但对间接帮助犯并未给予规定。学理上因此出现了对间接帮助、再间接帮助等主张其无罪化的主张(14)。此外，下位概念的设定，使得其本身从逻辑上获得独立的成立条件，对该种成立条件的限定，客观上仍然会产生限缩成罪的效果。如针对暗示性教唆，无效之帮助，均有值得探讨的余地。而近期学理上也产生了从狭义共犯之独立视角思考正犯与共犯关系的新动向。(15)
五、个人责任原则之贯彻
一个常见的说法是统一正犯体系有利于个人责任原则在共犯论中的贯彻。“个人责任原则要求行为人只能对自己实施的行为负责，而不可能对他人实施的犯罪行为负责任……按照扩张正犯概念的主张，共同犯罪是行为人实现自己犯罪目的的一种特殊的犯罪类型，其与单独犯罪的区分在于是否利用了“他人”的犯罪行为，在刑法归责意义上，是利用自己的肉体还是利用他人去实现法益侵害并没有区别。因此，不管是共同犯罪还是单独犯罪，对行为人追究刑事责任的起点都是在于单个人，而非超越个人之外的“集体”。如果坚持此一归责上的基本原则，那么像教唆犯、帮助犯这种在通说下所谓的“非亲自实施构成要件行为”的人，其构成犯罪的基础就不是通说所谓的“从属性”，即教唆犯、帮助犯成立犯罪的前提在于正犯者实施的构成要件该当性、违法性的行为，行为人是否构成犯罪只能取决于自己的行为，而不可能取决于他人的行为。”(16)
其实，上述说法是言重了。个人责任原则要求行为人只能对自己实施的行为负责，而不能对他人实施的犯罪行为负责任，抽象地说，这并没有错。但问题的核心在于当一个法益侵害结果出现的时候，到底如何去界分“自己的行为”与“他人的行为”的边际。例如某甲教唆某乙去杀人，就某甲而言，某乙的杀人行为是否应当被归属于自己行为的一部分？就扩张正犯概念视角而言，某甲利用某乙的具体杀人行为其道理与自己利用一把刀杀人是一致的，因而可以将某乙的杀人行为归属为某甲自己的行为的一部分，所以，某甲应当成立杀人罪。从如上的说法中可知，这里能够把某乙的行为归属于某甲，其前提应该在于二者在杀人这一共同目标上形成了一致意见（犯意联络），通俗地讲，就是某乙愿意使自己作为某甲的工具而去行为，也只有在如此的限度内，方可将某乙的行为归属于某甲。而就限制正犯概念视角而言，其道理也是完全相同，差异仅存在于概念表述上习惯于将某甲称其为教唆犯、某乙称其为正犯而已。况且，就限制正犯概念内部，仍有形成从团体视角（犯罪共同说）或从个人视角（行为共同说）分别出发来思考参与论结构的可能，二者的差别，也仅在于构成要件符合性层面的判断上，至于在违法性、有责性的判断层面，仍然要依照个人视角来加以考虑，这也是通说认为部分犯罪共同说与构成要件的行为共同说在判断结论上并无差别的原因所在。
综上，扩张正犯概念与限制正犯概念（区分制）之争，与刑法中的个人责任原则、团体责任原则并不发生关联，前者的要旨在于是否应当设定下位概念之争，后者的要旨在于归责范围不同之争。即使是采用扩张正犯概念，也不能认为归责范围要比限制正犯概念的归责范围小，而恰好相反，一般说来，扩张正犯概念却始终有扩大归责范围的倾向。因而，虽然一直存在扩张正犯概念会更有利于贯彻刑法个人责任这样的说法，但始终也无人能够举出个例来加以论证。
六、结论
以德、日为代表的区分制体系下的参与论之所以理论繁琐、晦涩难懂，以至于令法学研习者着实困苦不堪，甚至形成刑法中之“恐怖地带”，其根本原因在于区分制之制度设计本身，内在秉承着双重价值目标，即在保护法益之外，尚受人权保障之制约。因而采取了就不同的参与形式在立法上分别赋予其独立之要件的表现形式，并进而使得不同的参与形式分别与不同的刑罚裁量幅度相挂钩，意图使得法官之自由裁量受到限制，如此之制度设计，原则上确实与现代法治之基本精神相符合(17)。但本质上，硬性将参与形式与参与程度两个概念糅合到一起，其造成的后果是，客观上为了照顾到对具体案件判决的刑罚裁量不至于失衡，不得不以扭曲参与形式之间界限为代价，在正犯与帮助犯之间的划界、间接正犯与教唆犯之间的划界、特别犯问题之解决等一系列问题上形成混乱，以至于扭曲了区分制之前提本身——限制正犯概念，形成了参与论中整个构成要件观念的模糊状态，这事实上已经与其制度设计之本意发生抵触。
注意到了德、日区分制体系所带来的弊病，主张不区分的统一正犯体系的优势反而得以彰显，因此，运用法益侵害取代主观恶性作为辅助，重新从因果关系的视角对参与论加以审视的扩张正犯思路重新进入我们的视野之中。但统一正犯体系的弊病也是不容忽视的，通过本文对统一正犯体系所作的分析，从技术层面上讲，不作为犯罪、必要共犯、身份犯等问题都不是统一正犯体系的障碍所在，但在如下三个方面统一正犯体系会面临一定的困难：第一，与实行行为概念相关的着手问题、犯罪构成体系设定等问题上面临需要重构的挑战。第二，在针对特定参与类型的除罪化功能上（如教唆未遂、帮助未遂），统一正犯体系天然会存在一定缺陷。第三，在量刑事由的精细化上，尚有待于进一步开发。
如果将区分制与统一正犯体系相对照，即可发现，区分制之制度架构在思维模式上习惯于采用典型+非典型的方式。形象地比喻，其首先为犯罪的成立划定一个小圈（正犯），并以此为典型，并于此小圈附近，寻求其他小圈之成立（教唆犯、帮助犯），更在此两圈之外，寻求其他可被划定之可能（间接正犯、片面共犯、特别犯、相续共犯、正犯背后正犯等），如此之思维模式，即为区分制主张者所言之，符合常人的从个别到一般、从简单到复杂的思维习惯，更是与构成要件观念之内在机理相吻合(18)。如此之思维方式，常常遭受到的批评是，其理论内部逻辑不统一，如果一个理论并不能为所有的犯罪认定提供逻辑一致的根据，就是理论本身的不完善。其实类似的批评是言重了，同一客观事物内部尚有不同类型之间的差异，例如颜色尚可分为白色、黑色、红色，如果着眼点位于上位概念，将其统称为颜色（正犯）固然没有错，但如果着眼于下位概念，分别重视白色、黑色、红色（正犯、教唆犯、帮助犯）之间的差别，并对其分别命名，当然也不会有错误。但如此之思维模式被运用到立法层面，其最大之忧虑在于，思维过程的松散性与立法要求之精密性会发生一定的冲突，在法无明文规定不为罪的共识前提下，立法上必须将所有的典型与非典型的情况作完整的表述，倘若一旦有所遗漏，则会面临司法操作上的入罪化难题，因为不能期待立法没有作出相应规定的情况下，仅仅依赖于学理上的解释就可以将行为人加以入罪，如间接正犯问题、片面共犯问题等，（当条文未明确给予规定时）皆可能是德日刑法上的处罚漏洞所在。因此，对区分制而言，在立法上穷尽所有参与类型是首要问题，否则就意味着立法上的失败。反之，统一正犯体系在思维模式上习惯于“透过现象看本质”，形象地比喻，其一次性为犯罪的成立划定一个大圈（都是正犯），然后再进一步思考，需要将如此大圈内的哪一部分小圈依照何种原则加以排除出去，如针对教唆未遂、帮助未遂（当然也有主张不需要考虑排除的看法存在）。如此，与区分制截然相反，统一正犯体系却着实面临着出罪化上的难题(19)。而从思维模式上看，统一正犯体系似乎更倾向于追求单一价值目标——法益保护。当然，如若就此断言，统一正犯体系完全放弃人权保障之价值目标，似乎又有过于绝对的嫌疑。因为就人权保障目标实现而言，其依赖于多方面因素，除了立法上参与模式设定之外，司法人员专业素质、甚至整个社会外部环境其实会更为重要。因此，将希望完全寄托于立法层面参与模式之设定上，多半会使人失望。所以，这也是在为什么单纯学理上不会出现针对个案，不同的参与体制会分别产生出有罪与无罪这样差异的认定结论的原因所在，但由于不同的立法体制以及学理解释，事实上可能对司法实践的操作层面会产生一定影响。不可否认的是，统一正犯体系一旦与法官专业素质欠缺、社会外部环境影响等因素相结合，确实更有脱离法治之担忧。

注释：
①可参见黄荣坚：《基础刑法学》（下）[M]，台湾地区元照出版社2004年版，第297页；柯耀程：《刑法总论释义》（修正法篇上）[M]，台湾地区元照出版公司2006年版，第327页；阎二鹏：《扩张正犯概念体系的建构——兼评对限制正犯概念的反思性检讨》[J]，《中国法学》2009年第3期，第115页；刘洪：《我国刑法共犯参与体系探讨——从统一正犯视野》[J]，《政法学刊》2007年第4期，第18页。
②许玉秀：《当代刑法思潮》[M]，中国民主法制出版社2005年版，第554页。
③至此，基本原理已经明晰，但问题又存在于，与司法权力的扩张倾向相联系，学理上也产生出一种解释论扩张的倾向，如诸多学者在刑法研习的过程中，总是想尽办法使得自己的解释论体系能为司法中的所有入罪作充分的保障。如上这种解释论扩张，“背地里”不认为刑事立法上存在着漏洞。
④同前注②。
⑤［日］泷川幸辰：《犯罪论序说》[M]，王泰译，法律出版社2005年版，第429页。
⑥相反，如果立法者确实赞同如上主张，则只会在刑法典中采用如下表述：侵犯他人财产法益的，处……的刑罚。
⑦柯耀程：《刑法总论释义》（修正法篇上）[M]，台湾地区元照出版公司2006年版，第327页。
⑧因为虽然无法获得详尽的统计资料，但粗略的估计，自从79年刑法实施以来，真的适用刑法中的教唆未遂的规定而被定罪处罚的，恐怕是少之又少。值得反思的是，没有实践意义的立法，是否还应当被固守。
⑨此外，由于统一正犯体系将实行行为给予一定程度的模糊化，这使得很难再坚持构成要件所具有的定型性功能，因而，在犯罪构成理论体系中，其会更倾向于不法、责任的双阶层体系，而对构成要件符合、不法、责任的三阶层体系会产生一定的排斥，这是需要注意的。
⑩［日］西原春夫：《间接正犯的理论》[M]，成文堂1962年版，第81页。
(11)参见张明楷：《外国刑法纲要》[M]，清华大学出版社1999年版，第288页。
(12)黄荣坚：《基础刑法学》（下）[M]，台湾地区元照出版社2004年版，第297页。
(13)如果不这样做，就只能通过在立法上为每一个身份犯的罪名的共犯形式都再额外设定一个新罪名，用以规制其共犯者，但如此做法应该不具备可行性。
(14)当然，将间接帮助、再间接帮助加以除罪化的主张，本文并不赞同。
(15)可参见前注⑦，第358、403页。
(16)阎二鹏：《扩张正犯概念体系的建构——兼评对限制正犯概念的反思性检讨》[J]，《中国法学》2009年第3期，第122页。
(17)一定程度上说，现代法治观念依赖于立法上的类型性划分，因为类型性划分本身，即是对法官进行“提醒”必须依照条文的规定去操作，同时也意味着公众可以依赖条文的类型规定去质疑法官的判断。
(18)所谓“观念指导形象”，其实更贴切地说，构成要件其本身是一般人头脑中的“模型”，对模型本身的认识过程就是从典型比照到非典型比照的一个过程。
(19)区分制也好、统一正犯体系也好，其实根本上都受制于社会一般观念——朴素的法感情多半会作出判断，哪些行为该罚，哪些行为不该罚，二者都必须从学理上为这种判断结果作解释。

   作者  任海涛
【作者单位】任海涛，西南政法大学法学院讲师、硕士研究生导师、刑法学博士后；兼任重庆市第一中级人民法院刑二庭庭长助理。
【文章来源】《国家检察官学院学报》2010年第3期