法学中亟待修正和补充完善的几个问题

刑法学和其他部门法学比较，体系完整，理论成熟。表现在刑法教材上，就是各种版本的教材体系、内容相似。特别是权威性教材所持的体系、观点，被奉为通说后，就极难更改。尊重权威是必要的，但是不能盲从。我国刑事立法的变化，国内外刑法学研究的成果，国外刑事立法的动向，都应该及时反映到教材中。这一切要求变革，已然和应然之间的反差，迫切需要刑法学界百家争鸣，对一些通说重新认识，或者认同，或者修正，或者补充完善，达成更广泛的共识。笔者将自己在刑法学备课过程中思考的几个问题冒昧提出，权作引玉之砖。

一、犯罪既遂的标准

犯罪既遂的标准，关系到犯罪既遂和未遂的区分，关系到对犯罪分子的量刑，是刑法学的一个基本问题。

犯罪既遂的标准，通说是“犯罪要件齐备说”，或者称之为“既遂的构成要件说”。我们认为通说是不正确的。①犯罪构成理论是我国刑法犯罪论的基石，它是决定某一行为能否构成犯罪的唯一标准，是区分此罪与彼罪的唯一标准。因此它不可能又成为区分某一具体犯罪行为形态的标准，这是逻辑学关于分类标准原则的基本要求。②犯罪构成要件是否齐备，决定某一行为是否构成犯罪，这是犯罪构成理论定罪作用的体现。构成要件不齐备，该行为不构成犯罪，这在区分犯罪未遂既遂时根本行不通，犯罪未遂既遂问题不属于是否构成犯罪的范畴。③犯罪构成要件包括客体、主体、客观方面、主观方面等四个要件，如果说要件不齐备，到底是缺少哪个要件呢，通说没有给出明确的答案。

犯罪既遂的标准是什么呢？我们认为仍然应该在犯罪构成理论中寻找答案。以犯罪构成理论分析未遂既遂的差别在那里呢？显然二者在犯罪客体、犯罪主体、犯罪主观方面并无区别，不同之处是犯罪客观方面。犯罪客观方面包括危害行为、危害结果、危害行为和危害结果之间的因果关系、犯罪时间地点等其他内容。未遂和既遂的差别又只能是危害结果的差别。因此我们说，危害结果是犯罪既遂的标准。试想，杀人罪中，人死亡与不死亡不就是行为结果的不同吗？奸淫幼女罪中，性器官接触与不接触不也是行为结果的不同吗？破坏交通工具罪中，是危及还是没有危及交通工具的安全不也是行为结果的不同吗？危害结果的发生，标志着犯罪行为的完成，也就是说犯罪达到既遂状态。如果说现有的危害结果理论尚不能担此重任，那就要求我们共同来完善。

结论：犯罪要件齐备说不能作为犯罪既遂的标准，犯罪结果说才是犯罪既遂的标准。

二、阻却身份与期待可能性

刑法教材关于行为人身份的内容不多，一是在犯罪主体中，讲到特殊主体，是指除了行为人具备刑事责任年龄和刑事责任能力外，还需要具备一定的身份。如国家工作人员、家庭成员身份等。二是在共同犯罪中，讲到“共同犯罪成立与构成身份、影响刑罚轻重身份和排除行为犯罪性或者可罚性身份”。在解释盗窃犯和其他人一起销赃时，为什么盗窃犯不构成销赃罪，其他人却要构成销赃罪？通说对此解释有二种观点，一是认为这是吸收犯关系。即盗窃犯本人的盗窃行为吸收了他的销赃行为。二是认为这是阻却身份或者排除行为身份的体现。即盗窃犯的身份阻却了他自己构成销赃罪。但是这二种观点好像仅仅是个结论而不是解释，我们可以继续问，为什么盗窃行为能够吸收销赃行为呢？为什么盗窃犯的身份能够阻却成立销赃罪？

这一问题的合理解释可以运用期待可能性理论。该理论由1897年德国法院“癖马案”判决引申而来。经过众多学者多年研究，期待可能性理论体系基本完整和成熟，已为部分国家刑法所承认，有些国家司法部门普遍采用。我国刑法教材对该理论未涉及，只有相关专著、论文作过简略介绍，但总体上研究不够深入。

期待可能性理论是指在当时情况下，能够期待行为人作出合法行为的可能性，法律不强制行为人作出绝对不可能的事。只有当一个人具有期待可能性，才可以对其行为作出谴责，进而追究刑事责任。盗窃犯为什么不能构成窝赃罪、销赃罪呢？道理很简单，我们不可能期待盗窃犯不窝赃、不销赃。不窝藏赃物对于盗窃行为难以想像，也是不可能的。偷来的东西或者自用，或者送人，或者再卖掉，都是情理之中的事情，我们不能设想盗窃犯不会这样做，处罚其销赃行为根据不足。期待可能性理论的运用有三个层次。

第一，可以作为一种理论，来解释盗窃犯身份阻却成立窝赃、销赃罪。犯罪分子隐藏罪证、清除犯罪现场不成立包庇罪。制造毒品后又销售的，不实行数罪并罚，而是按照选择性罪名处罚。

第二，根据法律规定推导出某些行为属于期待不可能。比如说，有这样一个案例，受贿犯在逮捕关押期间指使他人为其做伪证，后来检察机关在追究伪证者的刑事责任时，对是否要追究受贿犯的教唆伪证的刑事责任，产生了争议。要不要追究教唆行为的刑事责任呢？也可以用期待可能性理论来分析。犯罪嫌疑人坦白交代自己的罪行，应当宽大处理。拒不交代或者隐瞒罪行、虚假供述应当从严处罚。也就是说抗拒从严、坦白从宽，但是法律不认为拒不交代是犯罪，也不认为隐瞒罪行、虚假供述是犯罪。既然自己掩饰受贿行为不是犯罪，那么教唆别人掩饰自己的罪行自然也不是犯罪。

第三，期待可能性理论受制于刑法的明确规定。如收买被拐卖的妇女，又限制其人身自由的，我们认为在这种情况下，限制人身自由不属于期待范围内，不应追究刑事责任。但是刑法第241条明确规定要数罪并罚，此时就不适用期待可能性。就如同牵连犯理论在运用时要受制于法律的明文规定。

结论：期待可能性理论的引入和本土化，可以解释很多立法和司法现象，也有助于刑法学自身的完善。期待可能性理论在教材中有一席之地。

三、财产刑与民事责任冲突及优先权

刑事责任、民事责任之间存在巨大差异，它们是两类不同主体之间的关系，因此二者相互独立，不能相互包容和替代。刑事责任、民事责任的独立性并不能排斥二者在实现过程中产生冲突。罚金、没收财产和以给付财产为主的民事责任有相同的内容。也就是说，被告人现有的财产是承担刑事责任和民事责任的同一物质基础，刑事责任和民事责任的实现程度取决于被告人财产的多寡，一旦出现财产不足以同时满足承担两类责任时，两者就会产生冲突，孰先孰后就成为一个现实问题。

犯罪行为，严格地讲是一部分犯罪行为，从刑法角度讲，行为构成犯罪，应当承担刑事责任；从民法角度讲，行为构成侵权，应当承担民事赔偿责任。一定条件下，二者会产生冲突，此时需要考虑哪一个优先。

犯罪分子被判处没收财产，或者被科处高额罚金，特别是被没收全部财产，自然会给其偿还债务（主要是指金钱债务）带来影响，极易导致债务履行不能。一定条件下，二者会产生冲突，此时需要考虑哪一个优先。

上述两种现象，我们统称为财产刑与民事责任冲突，随着财产刑适用面的拓宽，适用率的提高，如何解决这一问题显得更加紧迫。1979年刑法对此已有涉及，1997年刑法规定更为详细。刑法第36条规定了“民事赔偿优先于财产刑制度”，刑法第60条规定了“民事债务优先于财产刑制度”。刑法教材对财产刑与民事责任冲突及优先权研究比较少，仅仅是对法律规定的描述。



财产刑优先，其理论基础是：①财产刑是刑罚方法之一，财产刑的执行受制于刑罚执行的一般原则，财产刑优先是刑罚及时性的必然要求。如果刑法中有行刑时效的规定，则又是时效制度的必然要求。②如果民事责任履行优先，那么财产刑的执行将变得旷日持久，这将会削弱或者丧失刑罚的功能，损害财产刑经济性的优点。③财产刑优先，只会导致民事责任得不到及时足额清偿，但这可以由被告人重新勤奋工作，重新积聚财富偿还，其结果只是民事责任的迟延履行，债权人的损失可以通过迟延履行金等方式来补偿。况且这一过程也可视为财产刑发挥作用的过程，比起不执行财产刑要科学得多。④财产刑在执行过程中，基于人道和复归的原则，根据被告人特殊情况，可以减、免而终结执行，民事责任的履行一般情况下不允许这样做。

民事责任优先，其理论基础是：①一般意义上讲，财产刑具有无偿性，而民事责任具有补偿性对价性，民事责任优先更为公正合理和体现权利义务对等。②国家、单位、个人承受财产损失的能力差异悬殊。国家不会因为财产刑未予实际执行而发生财政困难。单位、个人则不同，存在因被告人无法履行民事责任而陷入困境的可能。利益冲突时，先个人、单位，后国家更为实际可行和取得更好的社会效果。③民事责任具有补偿性，只有履行了民事责任，债权才能实现，除此而别无它法。在我国多数单位实行有限责任，个人实行不含债务的财产继承，一旦被告人无财产时，债权人难以弥补损失。④民事责任的履行仅限于财产，不及于债务人的人身，从执行程序上讲，一旦债务人无财产履行民事责任时，只能等待债务人有能力时再予执行或者执行终结。而被告人无财产时，财产刑可以通过易科（我国目前尚未建立财产刑易科制度）等变通方式执行。

比较财产刑优先和民事责任优先的理论基础，可以看出，财产刑优先是无条件的，而民事责任优先是有条件的，只是在特定情形下才显得必要和合理。据此，我们认为，通常情况下应该财产刑优先，即刑事责任优先。特殊情况下，应该民事责任优先。特殊情况包括二种：一是债权情况特殊，债权紧急难以等待被告人执行财产刑后再重新积聚财富来偿还，法律的规定应当倾向保护弱者利益。二是财产刑的执行实际威胁到民事责任的实现，被告人已无可能继续承担民事责任，现有的财产是唯一可供执行财产刑和承担民事责任的物质基础。基于这一认识，民事责任优先包括如下情形。

民事赔偿优先于财产刑制度，是指被告人的犯罪行为，同时被判处了财产刑（或者财产刑与其他刑种并科）和赔偿被害人经济损失，而被告人的财产难以同时全部支付的，应该优先承担民事赔偿责任。民事赔偿优先，就是因为这种债权特殊，一是债权紧急，难以等待被告人执行财产刑后，重新积聚财富来赔偿。二是避免被害人处在既受到犯罪行为侵害，又无法得到损害赔偿的双重困境。

民事债务优先于财产刑制度，是指在一定条件下，被告人的财产难以同时满足财产刑执行和偿还民事债务时应当优先偿还民事债务。民事债务优先，必须是财产刑的执行实际威胁到民事债务的偿还，只有民事债务优先才能使债权得以实现，否则就可能完全落空。我国刑法规定了执行没收财产刑时民事债务优先，但没有提到罚金刑，这是一个疏漏之处。没收财产，特别是没收全部财产威胁到民事债务偿还最为典型，没收部分财产或者罚金数额特别大，同样也会威胁到民事债务偿还。

结论：刑法教材应当增加财产刑与民事责任冲突及优先权的内容，应当阐述优先的规则、理论基础、适用的范围和条件。

四、法定刑的模式

法定刑是指刑法分则性条文对各种具体犯罪所规定的刑罚种类和幅度。关于法定刑的模式，通说认为有三类，即绝对确定的法定刑、相对确定的法定刑、绝对不确定的法定刑。通说主张我国只有相对确定的法定刑，也有主张少量存在绝对确定的法定刑。对通说我们有以下几点疑义。

1.怎样给绝对不确定的法定刑下定义

通说认为是指法律没有规定具体的刑种和量刑幅度，只是笼统的规定诸如依法制裁、依法严惩、依法追究刑事责任等。这样的表述能否称为法定刑，值得怀疑。①我们所说的法定刑是指刑法分则性条文对具体犯罪规定的刑种和量刑幅度，不是规定刑种和量刑幅度的内容显然不应称为法定刑，不应纳入法定刑模式的讨论范围。②司法部门在处理具体案件时，决不会只是引用“依法严惩”之类的词句来追究刑事责任，还是会引用其他有具体刑种和量刑幅度的刑事法律条文。③以罚金刑为例，如果说某一具体的犯罪，法律规定判处5万元以上20万元以下称为相对确定的法定刑，规定判处10万元称为绝对确定的法定刑，那么怎样的规定该称为绝对不确定的法定刑呢？依法严惩之类的规定显然不行，而只能是仅仅规定判处罚金。

2.目前我国刑法分则中有哪些法定刑模式

有相对确定的法定刑，这是不容置疑的。一方面刑法总则对管制、拘役、有期徒刑的刑期规定了上限和下限，使这些刑种本身就相对确定。另一方面刑法分则中，大量存在诸如判处3年以上7年以下有期徒刑的规定。

有没有绝对不确定的法定刑呢？按照通说，自然是没有。但是按照我们对绝对不确定法定刑的理解，刑法分则中是有的。最为典型的就是对单位判处罚金的规定。比如说，单位犯非法经营罪，法律只规定判处罚金，可能是50万，也可能是100万，甚至在理论上讲，判处100元还是判处100万元都可以。

有没有绝对确定的法定刑呢？通说认为没有，也有认为少量存在。如刑法第383条第1项规定：“个人贪污数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”据此得出结论：个人贪污数额10万元以上又兼具情节特别严重，只能判处死刑。因而说这一条属于绝对确定的法定刑。绝对确定的法定刑模式一般认为以德国封建时代的刑法为典型，因资料缺乏，我们难以详细分析这一时代刑法的具体规定。但是我们可以断定，绝对确定的法定刑只能是部分罪名只有一个刑种或者一个固定的刑期，部分罪名的不同情节只有一个刑种或者一个固定的刑期，而绝对不可能是所有的罪名都只有一个刑种或者一个固定的刑期。比如说，杀人罪的处罚绝对确定，假设只判处死刑，而像盗窃罪这样的罪名不可能只有一个刑种或者一个量刑幅度。最多只能是某一情节判处一个刑种或者一个固定的量刑幅度。如盗窃100元，判处3年有期徒刑；盗窃300元判处5年有期徒刑。正所谓“杀人者死，盗既伤人者抵罪”。照此理解，在我国刑法中，虽然没有哪一个罪名的处罚绝对确定，但是刑法中少量存在某一罪名的特定情节只能判一个固定的刑种。如刑法第121条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑；致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑。”显然在劫持航空器犯罪中，一旦具备致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏这一特定情节的，司法部门只能判处死刑，而无选择的余地。至于前面提到的贪污犯罪，我们认为不能作为绝对确定的法定刑的例子。因为该条的主刑是绝对确定的，但是附加刑却不是，而主刑和附加刑的组合才是贪污罪的法定刑。贪污罪的这一情节可以是判死刑，并处没收财产10万元，也可以是判死刑，并处没收财产20万元，这怎么谈得上绝对确定。

结论：所谓绝对不确定的法定刑是指对某一具体犯罪刑法分则只规定了具体刑种但没有规定量刑幅度，刑法总则也不能确定量刑幅度。现行刑法的法定刑模式以相对确定的法定刑为主，少量存在绝对确定的法定刑，单位犯罪的处罚采用绝对不确定的法定刑。

作者：徐安住