【出处】《河南师范大学学报》(哲学社会科学版) 2010年1月第37卷第1期

【出处】《法商研究》2011年第4期
【摘要】美国行政诉讼中有三个证明标准：实质证据标准，专断、反复无常标准和重新审理标准，其选择适用遵循一种“二分法”的司法逻辑。但是，在２０世纪７０年代后遭遇到混合问题和事实问题的多样性等难题之后，美国行政诉讼证明标准出现了汇合的发展趋势。美国经验对我国的启示在于：有助于为我国行政诉讼证明标准的构建提供制度框架，并划定法官自由心证的适用范围；有助于防止法官混淆法律问题和事实问题；有助于为我国行政诉讼证明标准的差别适用提供新的区分标准；有助于我国法官在司法审查实践中进行自由心证提供一套可供参照的思维程式。
【关键词】行政诉讼；证明标准；法律问题；事实判断
【写作年份】2011年


【正文】

　　三、“二分法”：美国行政诉讼证明标准的差别适用

　　如上所述，美国行政诉讼证明标准的多元性为针对具体案件“差别适用”不同的证明标准提供了现实可能。然而，美国司法审查中对证明标准的选择却并非我们惯常所理解的从案件行为性质、当事人举证责任、对当事人权益的影响和单纯的事实问题与法律问题区分等角度去区别对待。?瑑瑥相反，美国法院往往是通过“证明标准与审查标准”、“法律问题与事实问题”、“正式程序与非正式程序”、“法律解释与法律适用”这四个层次的八个概念的“两两区分”，逐步深入并差别对待不同的证明标准。这一路径潜藏在法院具体审判活动的各项司法技术之中。当然，在具体的某一司法审判中因个案的差异也可能越过某一层次直接深入下一层次，但一般而言，法官会在思维逻辑上遵循这一脉络。笔者将这一证明标准差别适用的路径简称为多层次的“二分法”。下面分述之。

　　（一）区分证明标准与审查标准

　　在美国，有关证明标准的问题首先是从双方当事人举证出发，尔后才是法官凭内心确信他们是否达到证明标准。因此，美国学界一般从当事人双方和法院三个角度来界定证明标准的内涵，即包括行政相对人推进责任的证明标准、行政机关说服责任的证明标准和司法审查的证明标准。由于行政机关说服责任履行与否直接关系到诉讼后果，因此说服责任的证明标准也就是行政诉讼中的证明标准。瑑瑦?

　　然而，在美国《联邦行政程序法》制定之初，美国行政法仍然处于“传输带”模式。其立法最终目的在于方便法院对于行政程序的司法审查，向行政机关“输送”行政法治原则的要义。因此，该法第706条实际上完全是从法院角度出发规定了司法审查的审查标准，而并非行政诉讼的证明标准。这两者并不能完全等同。司法审查的审查标准包括对法律结论的审查，也包括对事实判断的审查。对法律结论的审查主要着眼于合法与否的判断，更多取决于法官的自由心证；对事实判断的审查主要着眼于成立与否的判断，往往取决于当事人举证责任与法官自由心证的相结合。也就是说，依据美国学界的一般观点，实际上行政诉讼的证明标准仅仅是指对于事实判断的审查标准，不包含对法律结论进行审查的标准。因此，法院在行政诉讼中差别适用证明标准的前提是先排除对法律结论审查的标准。美国公法学界一般认为《联邦行政程序法》第706条第（2）、（3）、（4）项依次规定的“侵犯宪法权利”、“越权”和“违反法定程序”三个标准不属于行政诉讼的证明标准，只是法院审查合法性的审查标准。

　　（二）区分法律问题与事实问题

　　美国司法审查的传统观念，非常重视法律问题与事实问题的区别，认为这是分配法院权力和行政机关权力的合理基础。这一区分与前一区分不能等同。区分证明标准与审查标准是明确了差别适用的被选择项，而区分法律问题与事实问题是从法律技术上确定待证明对象。后者的区分是前一区分的理所当然的后续阶段。美国学界对于这一区分的正当性一般从两个角度去论证。?瑑瑧（1）从历史渊源来阐释。美国的司法审查继承了英国的司法传统，行政机关在司法审查中的地位相当于普通诉讼中的陪审员，法院审查陪审员的决定时区别法律问题与事实问题。对法律问题进行全面审查，审查陪审员的决定是否正确；对事实问题进行有限的审查，只审查是否具有实质性的证据支持。（2）从现实需要来证成。行政官员和司法官员是不同的专家，不能要求法官具备各种行政专业知识和经验。行政事实的裁定属于各种行政专业知识和经验范围之内，应由行政机关负主要责任，法院只能处于监督地位。但是，关于何为法律问题、何为事实问题的具体标准，却一直没有非常确定的标准。大致来看，事实问题是指客观现象的发生、变更或消灭，或即将发生、变更或消灭，不涉及其法律效果和意义。瑑瑨?因此，行政机关对某个法律条文抽象的解释和法律适用一般属于法律问题，而对具体的事实判断和裁决一般属于事实问题。当然，这一笼统的标准在司法实践中会遭遇很多的难题。

　　（三）区分正式程序与非正式程序

　　这一区分是在已经确定待证明对象属于事实问题之后的一种区分。如前所述，依据《联邦行政程序法》的规定，实质证据标准用以审查依照正式程序制定规则和做出裁判的行为，而依据非正式程序制定规则和做出裁判的行为则接受专断、反复无常标准的审查。这一立法上的区分导致司法实践中区分的必要性。当然，如何区分正式程序与非正式程序有非常明确的标准。对正式程序做出规定的是《联邦行政程序法》第556条和第557条，正式程序要求制作记录，司法审查必须以这些记录为基础。非正式程序一般不需要制作记录，行政机关一般只要遵守通告和评论程序即可。但是，20世纪70年代以后，这种立法上的区分在司法实践中也遭到较大挑战。实质证据标准不再限于依照正式程序做出的裁决，专断、反复无常标准也扩展了其适用范围———适用于所有行使自由裁量权的行为。

　　（四）区分法律解释与法律适用

　　从理论上来说，法律解释与法律适用是不可分离的。因为行政机关只在适用法律的时候才会解释法

　　律，不会脱离实际去解释法律。瑑瑩?然而，在实践中有时会出现多样的情形。法律解释和法律适用在一个争议案件中可以同时存在或者分别存在，但两者的审查标准不同，所以应当分开。如果行政机关只是一般性地抽象解释某一法律条文，而非将这一条文针对具体情形的适用进行解释，则这种法律解释实际上是对国会意图的说明，属于法律问题，应当接受法院的合法性审查，笔者将这类解释简称为抽象的法律解释。如果行政机关针对个案的具体情况具体地解释某一法律，则这种解释实际上是对法律条文的适用，属于法律适用问题，笔者将这类解释简称为具体的法律解释。它是法律问题与事实问题的“混合体”，应当依据不同情形选择不同的证明标准，可能是实质证据标准，也可能是重新审理标准。可见，这一区分实际上是法律问题与事实问题区分的进一步深化。

　　四、混合、多样与汇合：“二分法”司法逻辑的难题及其克服

　　当然，在20世纪70年代以后，美国“二分法”的司法逻辑也遭遇到司法实践的巨大挑战，特别是第二层次与第三层次的区分更是如此。对于第二层次的区分而言，其难题在于法律问题与事实问题的不可分，即混合问题的普遍存在。对于第三层次的区分而言，其难题在于正式程序与非正式程序中事实问题的多样性已经模糊了实质证据标准与专断、反复无常标准适用范围的立法界线。下面分述之。

　　（一）混合：法律与事实的不可分

　　一直以来，法律问题与事实问题的区分都是美国司法审查的难题。因为许多的客观情形往往是法律结论与事实判断相混合，即属于所谓的混合问题，一般体现为行政机关对某一法律条文的解释行为，大致包括法律结论包含事实判断和事实判断包含法律结论两种情形。例如，美国《残疾人法》要求雇佣者为那些残疾的雇员提供合理的住宿。那么，一个具体的雇佣者是否遵守法律就既是一个法律问题（雇佣者提供的住宿条件是否合理），又是一个事实问题（雇佣者提供了怎样的住宿条件）。因为这一法律并没有进一步界定什么样的住宿条件构成合理，所以案件的事实与法律相混合成为一个笼统的问题：雇佣者的住宿条件合理吗？?瑒瑠在这一情形中，行政机关要得出法律结论必然包含了对于住宿条件客观情形的事实判断。又如，假定美国某州关于摩托车的法令规定，任何司机在12个月内两次以上违章将暂停其驾照60天。有一司机被邮件告知他可以申请一个听证，决定他的驾驶执照是否应依据该法令被暂停，因为行政机关的记录反映他在去年的2月1日和今年的1月3日两次违章。在该案中，相对人提出了两点抗辩意见。其一，他争辩说，他仅仅存在一次违章，即2月1日那次；第二次违章属于同名的另一个人。其二，他认为，即便他犯了两次违章，法令所规定的12个月的期限应当从当年的1月1日到12月31日。然而，行政机关将12个月期限的起算始于第一次违章的日期，这是一个法律结论。瑒瑡?在这一情形中，行政机关要得出是否两次违章的事实判断必然包含了关于12个月期限起算点的法律结论。

　　在美国的行政诉讼中，对于混合问题并没有确定的证明标准。法院审查这些决定在某些情形下采用重新审理标准，而在其他情形下则运用实质证据标准。总体而言，案件争议问题中包含的法律问题越多，法院越可能运用重新审理标准；争议问题中包含的事实问题越多，法院越可能运用实质证据标准或者专断、反复无常标准。具体而言，如果行政机关在行为中包含了对法律条文抽象的解释行为或其他的法律结论，而法律中对此已经有了比较清楚的规定，则意味着混合问题中法律问题占主导性，应当采取重新审理标准。法院在对这一行为进行重新审理的过程中可以对其法律问题依照司法审查的法律标准重新审查，也可以对具体的事实问题进一步区分选择适用实质证据标准或专断、反复无常标准重新审查。

　　如果行政机关的行为包含了对法律条文具体的解释行为，那么视该行为是否属于法律已经授权将予以区别对待：（1）如果法律已经清楚而明确授权给行政机关，则其行为属于行使自由裁量权的行为，可进一步依据该行为是否符合正式程序而选择适用实质证据标准或者专断、反复无常标准。（2）如果法律没有授予行政机关该权力，则其具体的解释行为实际上是一种创设性的权力行使，其行为效力大小完全取决于解释行为本身具有的合理性，即合理性标准。这一标准源自于1943年美国联邦最高法院的一个案件，被称为“格雷诉鲍威尔原则”。?瑒瑢依据该原则，法院可以视其合理性状况给予全部法律效力，或者不给予任何法律效力。混合问题证明标准的选择适用如表２。

　　如表２所示，对混合问题证明标准的选择适用包含了两个层次的区别对待，这一司法规则来源于

　　1983年的“谢弗朗诉自然资源保护委员会案”瑒?瑣的判决。在该案中，美国联邦最高法院确立了对混合问题选择适用证明标准的两个基本步骤，笔者将其称为“谢弗朗规则”。其具体步骤为：第一步，法院审查法律对该问题是否有具体的规定，即国会的意图是否非常清楚。如果法律有具体的规定，则行政机关的行为接受重新审理标准审查；如果法律没有具体规定，转入第二步，法院审查国会是否有明确授权给独立机构以填补这一漏洞。如果国会有明确授权，则依正式程序所作的行为一般接受实质证据标准审查，依非正式程序所作的行为一般接受专断、反复无常标准审查；如果国会没有明确授权，行政机关的行为接受合理性审查。

　　（二）多样性：事实问题的可细分

　　在20世纪70年代以后，依正式程序与依非正式程序所作行政行为的区分意义已经日益稀微。其主要原因在于随着美国开始进入法治国家，司法权对行政权进行控制的要求加强，与专断、反复无常标准相关联的严格审查理论相应而生。瑒瑤?该理论首先由哥伦比亚特区莱文索法官在1970年的一个案件判决中提出，并于1974年发表于《宾夕法尼亚法律评论》的一篇文章中系统阐述。瑒瑥?之后，美国法院开始接纳这一理论。依据该理论，法官并非应该严格审查行政决定，而是行政机关应当严格对待案件中的事实问题。依据这一理论，专断、反复无常标准较之以前趋于严格，并随着立法规定开始适用于审查行政机关依据正式程序制定规则和裁决的一些行为。因此，随着专断、反复无常标准适用范围的扩张，事实问题也被更加细致地区分为多样形态。

　　总体来看，现在实质证据标准适用的范围比较狭小，除非法律规定可以适用于依据非正式程序制定的规则和做出的裁决，一般仅仅适用于依据正式程序制定规则或做出裁决这一行为本身。对于正式程序制定规则或做出裁决这一程序中的行为则一律适用专断、反复无常标准。当然，对于依据非正式程序制定规则和做出裁决的所有行为都适用专断、反复无常标准。可见，事实问题随着美国行政权与司法权关系的调整和平衡呈现多样的细分，应区别不同的情形选择适用相应的证明标准。

　　（三）汇合：证明标准之发展趋势

　　然而，物极必反。美国行政诉讼中混合问题、事实问题的多样性等种种难题也一直强烈地呼唤相应司法规则化繁为简。因此，自20世纪70年代开始，多元标准之间的汇合已经开始成为其主要的发展趋势。这主要表现为：（1）实质证明标准与专断、反复无常标准的差别日渐缩小。曾任哥伦比亚特区巡回法院法官的斯卡里亚就认为，实质证据标准和专断、反复无常标准实质上是同样的审查标准。瑒?瑨这一观点为对行政案件持有严格审查态度的法官和大多数的公法学者所认同。而在1983年的“摩托车制造商艾森诉州农场机动车保险公司案”中，尽管《摩托车车辆安全法》规定，行政机关的决定应当被案卷中所考虑的实质证据所支持，然而法院明确表明其采用的是专断、反复无常标准。可见，两大标准的区别已经被法院所忽略。（2）合理性判断成为所有证明标准的最后归宿。不论是实质证据标准，或是专断、反复无常标准，还是可定案证据标准以及清楚的、明确的、令人信服的证明标准，最终都可能被法官统一于合理性标准之内予以阐释。例如，在1966年的“驱逐出境案件”判决中，法官对清楚的、明确的、令人信服的证明标准就作了这样的阐释；瑓?瑠在“公民保护奥弗顿公园诉沃尔普案”的判决中，法官对重新审理标准的阐释也是如此。当然，合理性达到何种程度才符合证明标准仍未形成统一的认识，它完全取决于法官在具体个案中的自由心证。将最后无法解决的难题交由法官的个人智慧去解决，这是美国法治主义的基本思路。

　　五、代结语：对我国之启示

　　美国行政诉讼证明标准的多元化造就了许多选择适用的司法技术，并且逐步形成了一套复杂而又细

　　致的差别适用的司法规则。这些司法规则为我国多元化证明标准体系的构建带来了诸多启迪，概而言之有四：

　　1．美国司法规则中关于审查标准与证明标准区分的技术，有助于破除对有关规定的理论认知障碍，为

　　我国行政诉讼证明标准体系的构建提供制度框架，并划定我国法官自由心证的适用范围。《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第54条第（2）项规定法官可以审查的内容包括：（1）主要证据不足的；（2）适用法律、法规错误的；（3）违反法定程序的；（4）超越职权的；（5）滥用职权的。从审查标准与证明标准区分的角度来理解，第（2）点和第（3）点实际上主要是对行政机关某一决定或行为方式是否合法的判断，属于对法律结论的审查，应当遵循司法审查的审查标准；而第（1）点、第（4）点和第（5）点则更多的是对行政机关所认定的具体事实是否成立的判断，应当遵循行政诉讼证据的证明标准。因此，从立法内在逻辑的一致性出发，我国行政诉讼证明标准体系的构建必须以《行政诉讼法》第54条第（2）项中的第（1）点、第（4）点和第（5）点的要求为最初的原点。也就是说，对于是否“适用法律、法规错误”和“违反法定程序”，法官可以不受诉讼当事人影响，仅仅依据自身对法律的理解自主判断；而对于是否“主要证据不足”、“超越职权”和“滥用职权”则必须依据一定的证明标准来对诉讼当事人提供的证据进行自由心证，法官的内心判断在一定程度上被限制了。

　　2．美国司法规则中关于法律问题与事实问题的区分技术，有助于防止我国法官在行政诉讼中将两者混淆对待，避免司法权过多干预行政权，促使其对行政权的专业性保持适度的尊重。《行政诉讼法》第4条规定，人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。这一规定常常被错误解读。法官大多以为这一原则使得他们可以对事实和法律都进行全面审查，其实不然。该条所提及的事实其实是指已经经过了证明标准判断后被认定的事实，而非授权法官对行政机关认定的事实成立与否进行替代性的判断。

　　3．美国司法规则中关于正式程序与非正式程序的区分技术，超越了当前我国行政法学界所提出的行政行为分类标准、对当事人权益影响标准和行政案件类型标准，为我国行政诉讼证明标准的差别适用提供了另一个区分的标准。其中，马怀德教授提出了行政行为分类标准，主张将行政行为分为不利处分行为、受益行政行为和即时性强制措施，分别适用不同的证明标准；高家伟教授提出了对当事人权益影响标准，主张依据行政行为对当事人权益影响的大小来适用不同的证明标准；孔祥俊博士和甘文博士则提出了行政案件类型标准，主张一般行政案件应适用明显优势证据标准，财产权、人身权争议的行政裁决案件应适用优势证明标准，拘留、劳动教养、责令停产停业和吊销证照等行政案件应适用排除合理怀疑标准。目前，行政案件类型标准已经成为我国行政法学界的通说。?

　　笔者认为，行政案件类型标准其实仍有许多不周之处。这是因为，依据该说，大多数的行政案件原则上适用明显优势证据标准。然而，在行政法治实践中，即便属于同一种类的行政行为也可能对相对人的权益产生不同的影响，如同为行政处罚的罚款，治安处罚大多金额较小，很多情形往往依据简易程序做出决定；而证券处罚则大多金额巨大，一般不能依据简易程序做出决定。这两类案件都笼而统之地适用明显优势证据标准显然不合理。而美国司法规则中关于依正式程序所作行为与依非正式程序所作行为的区分技术为这种情形适用不同的证明标准提供了一种具体可行的操作技术，而且符合一般的法理。因为行政法律法规中明确规定应当适用正式程序的情形往往是比较重要的事项，对公民权益影响也更巨大，理应适用更加严格的证明标准；反之，则应当适用相对宽松的证明标准。

　　4．美国司法规则中关于法律解释与法律适用区分的技术和“谢弗朗规则”对法官司法逻辑能力和司法推理技术具有很强的训练功能，为我国法官在司法审查实践中进行自由心证提供了一套可供参照的思维程式。实际上，最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第54条规定法官审查证据的基本要求中，也包含了法官可以“心证”的制度空间，如依据职业道德和生活经验对证据进行判断。但是，适用自由心证原则决非意味着法官可以随心所欲或者主观擅断取舍证据，法官仍然要遵循一些基本的司法逻辑和推理技术，以确保证据采信的科学性和合理性。正是在这一意义上，美国法的相关经验弥足珍贵。




【作者简介】
韩春晖，单位为中国政法大学。