墓地上的宪法权利

【出处】《法学》2011年第7期
【摘要】法院目前在处理农村墓地纠纷时对相关权益仅提供有限保护，原因在于我国尚不承认死后人格权。宪法对人的尊严的保护并不因死亡而立即终止。死者享有的坟墓不受侵犯的权利系从基本权利条款中导出。墓地作为生者祭祀先人之场所，是其宗教信仰自由、文化活动自由得以实现的物质条件。墓地管理人基于处置死者遗体和管理坟墓的义务而对墓地享有“准财产权”。当这些基本权利产生拘束私人的效果时，很容易与墓地所有权发生冲突，因此，可在宪法上确认农村传统宗族墓地归宗族所有，以消除这类冲突，或在民法上确立坟墓役权制度，用以限制墓地所有权，以协调这类冲突。
【关键词】墓地；坟墓；死者尊严；宪法；坟墓役权
【写作年份】2011年


【正文】

　　死者在法律上虽然不再是自然人，但又经常令世人回忆起他们。那么，死者到底是不是物呢？关于这一点，不仅理论界存在争议，普通百姓的认识也是模棱两可，这直接影响了人们对待死者坟墓的态度。前不久，为扩建“陶行知纪念馆”，南京某街道办事处发布公告，与陶行知墓相邻的7500余座坟必须在25天内迁走；逾期不迁者，将视作无主坟，作深埋处理。由于迁坟时间太短，补偿太低，[1]且一些死者还曾经资助过陶行知办学，因而有村民愤而撕毁了公告。[2]问题是，即使基于公益需要必须迁坟，行政机关应有何依据，遵循什么程序，给予怎样的补偿？农村墓地在解放前还属于死者后代所有，是否因为后来我国宪法规定一切土地公有，死者及其后代对这些墓地就再无权利？政府是否有权将逾期不迁的坟墓视同无主坟，对死者遗骨就地深埋，而无需另行择地安葬？显然，这涉及到身后利益保护的法理难题—如何保护死者的尊严及其后代对墓地的权益。考虑到现行法对这一问题的“沉默”已成为农村坟山纠纷频发的主因，因此，本文首先通过整理38起祖坟纠纷案，揭示目前法院对墓地上相关权益提供保护的现状，然后围绕死者尊严的保护，就墓地所服务的权利以及如何消除或减少墓地上的权利冲突进行探讨，以期为身后利益法律保护问题的解决提供一点参考意见。

　　考虑到墓地的特殊性在于，人死亡之后，遗体被送进了坟墓，才使坟墓所依附的地基成为墓地，因此，本文对墓地上的权利探讨也相应按照从生到死、从死亡到坟墓、从坟墓到墓地、再到墓地所有权人的逻辑顺序展开。

　　一、祖坟案例归整：墓地上脆弱的权利

　　为了解法官在处理农村祖坟纠纷时对墓地上的相关权益提供何种程度的保护，笔者特搜索河南省法院网以及相关新闻报道，结合法官提供的部分案例，一共收集了法院处理的祖坟纠纷案件38起。

　　在这38起祖坟纠纷案中，有4起为挖坟掘墓刑事案，有4起是因坟山纠纷引起的行政案件，其它30起是因坟山纠纷引起的民事案件。

　　在4起挖坟掘墓刑事案中，被判侮辱罪2起（一起涉及组织挖掘他人祖坟79座，另一起涉及挖平他人15座祖坟，并将5座祖坟里的骨灰盒挖出）；故意毁坏财物罪1起（炸毁他人祖坟）；盗窃尸体罪1起（挖毁他人祖坟，并将装有骨灰的骨坛盗走收藏）。

　　在4起行政案件中，因行政机关征地引起的纠纷2起，因行政机关对民事纠纷进行处理而引起的纠纷2起。其中，引起民事纠纷的原因有二：一是在他人祖坟前建寿坟；二是一方将自己母亲葬到他人承包地里，以便与其父亲合葬（其父亲墓地经平整已变为耕地）。[3]

　　在这30起民事案件中，10起为墓地用途纠纷案，20起为挖坟毁坟侵权案。在10起墓地用途纠纷案中，法院支持经济用途优先的案件有3起（支持在墓地附近建房、修鸭舍，以及基于养猪需要必须迁坟）；支持祭祀用途优先的案件1起；对何者优先未作评判的案件4起；认为墓地所有权人或承包权人有权阻止坟主后人在墓地葬新坟的案件2起。而在数量最多的20起挖坟毁坟侵权案中，6起案件起因于一方葬坟而另一方挖坟；6起起因于建设施工毁坏他人祖坟；4起属于因葬坟引起的祖坟之间的“相邻权”纠纷；因强占他人祖坟地以及用混凝土砌封坟面引起的案件各1起；因墓木死亡引起的案件1起；起因不明的案件有1起。在这20起侵权案中，经法院判决或调解，要求被告赔偿经济损害和精神损失的案件8起；不支持赔偿经济损失，但支持赔偿精神损害的案件有6起；只支持赔偿经济损失的案件为1起；以不构成侵权、证据不足或者原告自己有过错等为由，不支持赔偿损失的案件5起。

　　通过对38起案件的归整，笔者得出了以下结论。

　　其一，活人与死人之间的利益冲突越来越需要法律的介入。在38起祖坟案件中，民事案件就占了30起，且有18起案件与经济建设活动有关。这说明在城市化进程日益加快和人口快速膨胀的时代，随着活人与死人争地的现象越来越突出，人们的观念逐步发生变化，传统用来保护死者利益的土地私有制（目前已不存在）以及用来调整活人与死人利益冲突的宗法族规与风俗习惯已经无法发挥作用，因而迫切需要法律介入活人与死人之间的利益冲突。

　　其二，墓地所有人或承包权人与坟主后代之间的权利界限不明，是导致坟山纠纷发生和裁判结果五花八门的最主要原因。例如，其中有两起案件，案情都是在自家责任地里葬坟，且责任地里都有被告的祖坟地，纠纷都是因双方权利界限不明所引起，被告也都是故意损坏原告祖坟，但其中一起案件判决不予赔偿，另一起案件则判决予以赔偿。另外，从10起墓地用途纠纷案可以看出，当墓地的祭祀用途与经济用途发生冲突时，法院倾向于认为经济用途优先于祭祀用途，或者对这一冲突予以回避，仅在极少数情况下才承认祭祀用途优先于经济用途。

　　其三，法官就挖坟毁坟行为所侵害的主体与客体的认识缺乏说服力和融贯性，即使对相应的权益予以认可，其保护力度也很弱。在20起挖坟毁坟案的判决中，既支持赔偿经济损害又支持赔偿精神损害的案件只有8起，有6起案件只判决给予精神损害赔偿，且损害赔偿数额都很低，还有5起案件以不构成侵权或者证据不足等为由不支持原告赔偿请求。无论是从4起挖坟掘墓刑事案的定罪来看，还是从挖坟毁坟民事侵权案件中认定构成侵权并有判决要旨的14起案件来看，法官对于挖坟毁坟行为侵犯的是何种权益，认识上存在巨大的差异。例如，法院虽然在这14起案件中都认为挖坟毁坟行为侵犯了生者（原告）的权益，但就侵犯的权益内容而言，有3起案件认为侵犯了原告的特殊财产或者特殊私有财产；有3起案件认为侵犯了原告对已故亲人的情感；分别认为侵犯了原告的祭祀权、名誉权、人格尊严的案件各1起；分别认为侵犯了原告的精神人格权（或精神利益）、合法权益的案件各有2起；笼统地认为对原告造成一定精神损害的案件有2起。其中，有1起案件认为挖坟行为侵犯了原告的4种权益；有4起案件认为侵犯了原告的2种权益。另外，有2起案件认为挖坟行为侵犯了死者人格利益，有1起案件认为侵犯了死者的名誉，有2起案件认为侵犯了原告父母遗骨的完整权，或原告父母坟墓遗骨完整性的合法权益。

　　调查结果显示，在挖坟毁坟案中，法官大多把死者近亲属或者后代作为受害主体，实际上是认为死者对坟墓不享有权利。应该说，这是民法逻辑上的必然推论，其法律依据是《民法通则》第9条关于“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利”的规定和法释[2001]7号司法解释。根据法释[2001]7号《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3条的规定，自然人死亡后，其近亲属因为侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体、遗骨的侵权行为而遭受精神痛苦，向法院起诉要求侵权人赔偿精神损害的，人民法院应当受理。最高人民法院之所以作出上述解释，可能是因为民法只调整活人之间的社会关系，以及基于对《民法通则》第9条和第10条（“公民的民事权利能力一律平等”）的理解，认为死人不可能与自然人具有平等的民事权利能力，因而不承认人死亡后还有人格权。然而，死者不能与自然人享有同样的民事权利能力的事实，并不能得出死者不能享有任何权利的结论。上述司法解释存在的问题至少有三：其一，虽然承认侵犯死者利益的行为是侵权行为，但只认可因这一侵权行为而遭受精神痛苦的近亲属，才有权要求赔偿精神损害。这不仅使得没有近亲属的死者的利益得不到保护，也使得一两百年前就已进入坟墓的先人遗体或遗骨在受到侵害的情况下，死者及其后人的利益得不到民法的保护。其二，对于玷污坟墓或者挖掘坟墓但未挖到棺材的行为，因为没有侵害到遗体、遗骨，因而死者的利益得不到民法的保护。其三，当侵害死者利益的行为系由死者近亲属实施时，即使是死者生前指定的对其身后利益进行保护的人，也无法通过诉讼制止加害行为。以上表明，民法在身后利益保护上采取依附于生者权利的保护模式，存在严重的保护漏洞和无法解决的难题。这样的漏洞，不仅使得活人与死人争地的战争更加激烈，也使人类的尊严面临严重威胁。[4]

　　当然，民法学者会争辩说，对于不能纳入民法保护的死者利益可以纳入公共利益范围并由公法加以保护。然而，这种保护模式存在两大缺陷：一是违反了辅助性原则。[5]根据辅助性原则，保护死者利益免受私人侵犯的责任，首先应属于市民社会（如公民可以就自己的身后利益在生前作出安排），仅在市民社会无力承担时，国家才应当介入。显然，将保护死者利益的任务全部交给国家，会给能力有限的国家带来巨大的负担，是一种严重不负责任的做法。二是当国家为了另一种公共利益需要而侵犯死者利益时，将面临没有任何私权利来制约公权力的难题。显然，如果能将死者坟墓不受侵犯的利益通过认可死后人格权来加以保护，那么公法保护模式的两大缺陷就能得以消除。考虑到作为根本法的宪法在构建一国法律体系方面的重要作用，下文将大胆突破传统禁区，从宪法解释的角度，立足权利的利益理论，尝试对这一问题进行探讨。

　　二、从生到死：宪法对死者尊严的保护

　　每个人注定要经历从生到死再到坟墓的过程。在人活着时，国家负有维护其尊严和保障其基本权利的义务，那么，在人死之后进入坟墓之前，国家是否因为他（或她）刚刚停止了呼吸，就基于“死人非人”的成见和“以活人为中心”之法治国理论与思考窠臼，认为已经死去的他（或她）不再享有尊严，因而国家就不再负有相应的保护义务呢？答案是否定的。宪法对人的尊严的保护并不因人的死亡而全部终止，相反应认可死后人格权。主要理由有四。

　　其一，尊重和保护死者的尊严是中国人的传统价值取向。在中国，死者为大、入土为安等根深蒂固的传统观念所表达的都是对死者尊严的尊重。例如，人死之后，其近亲属有义务按照死者的遗愿，为其穿上衣服、鞋子并戴上帽子，然后装殓进棺材，再送入坟墓。在这一过程中，死者遗体处于一种不可冒犯、不可亵渎的状态。就如同活人穿在身上的衣服是其人格尊严的物质保障一样，此时死者的衣服、棺材和坟墓也同样服务于保护死者尊严的目的，不容侵犯。无论是目前政府要求有关人员在“遗体处理时要严格遵守操作规程，要尊重死者尊严”，[6]还是历代统治者规定挖坟掘墓属于重罪，都是为了尊重和保护死者的尊严。

　　其二，保护人的尊严是高于一切的宪法价值，是具有支配力的法伦理，本身就包括了对死者尊严的保护。在德国的Mephisto案中，[7]联邦宪法法院认为，人之所以有尊严，完全取决于其之现存在（per-sonsein），即使是在人死之后，人性尊严也受保障，也是高于一切的宪法价值。德国大量判例认为人的尊严在死后也要保护的主要依据是德国《基本法》第1条第1款关于“人性尊严不容侵犯”的规定。其论证的主要理由是：“只有个人可信赖其人格形象在死后能得到基本保护，并在此期待中生活，其生前的人格尊严和个性自由发展才能得到充分的保护。”[8]依据我国《宪法》规定，“尊重和保障人权”是一切国家机关必须履行的义务，而其核心是保护人的尊严。人的尊严的核心是人的自治与自决，[9]即对自己生活的自我决定权。因此，国家必须尊重每个人在追求自身生存价值过程中的意愿，包括一个人现时的意愿和过去的意愿。当死者通过生前的安排，让自己尚未实现的人生价值在死后得以实现时，国家理当尊重和尊敬死者的遗愿。这就说明死者作为一个符号存在，依然可以是人的价值生命的承担者，也有人格和尊严，值得尊敬。将人的尊严反射到死者的尊严上，则体现为死者对自己遗存的自主处置权。因此，除非死者生前同意，否则任何人不得割取其尸体上的器官，不得将其尸体用于医学研究，不得挖掘其坟墓，不得实施有损其身后人格形象的行为，且国家应对此负有保障义务。

　　其三，许多死后利益对于维护死者的尊严至关重要，因而应通过法律拟制让死者“复活”，并让其享有人格权。因人的死亡而不能继续存在的利益，主要是经验性的利益（如不遭受痛苦的利益）与行为利益，[10]而其他利益，如作为受他人喜爱或尊敬的客体的利益、其允诺不被违背的利益以及个人的隐私和良好声誉受尊重、生前有关自己身体或财产处置的决定受尊重、作为具有某种特征的人在死后被保存或记忆等利益，并不因死亡而立即消失。[11]这些完全独立于死者近亲属及其后代的利益，对于构筑死者的人格形象和维护死者的尊严至关重要，且正如本文中38个祖坟案件所反映的，仅仅保护人活着时的人格权不能为公民人格权提供充分保护，因此有必要认可死后人格权。例如，为确保著作权人人生价值的实现，我国《著作权法》第10条和第37条对其死后人格权作出了规定。由于死者的姓名、名誉、生前的肖像、签名、表演等与一个人的个性和形象有关的特征，一旦被死者近亲属或者他人用于商业目的，就可能出现对死者的虚假描述或者暗示，或者出现虽然真实但让死者没有面子的描述或者暗示，因此，为维护死者的形象与尊严，激励生者，控制活人行为，阻止不当得利和欺诈性商业行为，[12]美国肯塔基州的法律就明确规定，一个人对上述与自己个性形成有关的因素所享有的权利，并不因死亡而终止。[13]加利福尼亚州法律也专章对属于死者的权利作出了类似规定。[14]

　　其四，通过死者生前指定的人，或者其近亲属或后代，或者国家指定的人，代为行使死后人格权，可以解决死人不可能采取行动的问题。例如，美国在解决两百多年前被废弃的墓地问题时，因为无人具有代表这些被埋葬者利益的可能性，因而法院最后为死者指定了坟墓役权的接管人或受托人，并向其支付报酬，或者确定由来自宗教团体等社会团体的志愿者作为接管人，[15]并由其在处理活人与死人利益冲突的行政程序或者司法程序中代替死者主张利益。

　　由上可见，死者虽无行为能力，也不能与活人一样具有完全的权利能力，但具有部分的权利能力，或者说其权利能够以托管的形式分配给其亲属或生前指定的人。[16]此种“人格残存说”之见解，已成为目前德国之通说，[17]反映在宪法上，就意味着国家有义务为保障死者尊严而认可死后人格权。

　　三、从死亡到坟墓：死者坟墓不受侵犯的权利

　　人与野兽不同：兽虽必死，但死而不埋，只有人必死，而且必埋。这种安葬礼仪表明了人类固有的尊严以及对死者尊严的尊重。

　　死者一旦进入坟墓，死者坟墓不受侵犯的权利就成为死后人格权的核心。该权利是公民的人身自由、财产权、人格尊严、宗教信仰自由等基本权利所保护的利益在死后“苟延残喘”的集合。从宪法解释的角度来看，通过保护坟墓来保护死者的尊严和死后人格权，其宪法依据至少有四。

　　其一，我国《宪法》规定“公民的人身自由不受侵犯”。根据这一规定，公民生前对自己死后的遗体如何处置、是否捐赠器官、是否实行火化、是否放人棺材并实行土葬等都享有利益，并拥有自主决定的权利。尽管这一权利所保护的利益只在公民死后才出现，且需要通过代理机制才能得以主张，但依然应受宪法的保护。如果一个人的肉体生命死亡进入坟墓之后，其遗体、遗骨仅仅被当作他人的一个物，死者的尊严将不复存在，每个人死后也将再无安身之地。正是由于坟墓是死者遗体、遗骨的安全保障，因此，在每个人死亡之时，国家都默许其占用一点土地资源作为其死后安身之所。这本身就意味着国家对死者处置自己遗体的自主权的认可。由此可见，死者坟墓不受侵犯的权利是从“公民的人身自由不受侵犯”中导出的权利。

　　其二，我国《宪法》规定“公民合法的私有财产不受侵犯”。根据这一规定，公民对自己通过劳动创造的财富应当如何使用享有自主决定权，因此，公民生前有权确定用自己的财产所建造的寿材、寿坟[18]以及不让后代继承的随葬物品的专门用途—在死后供自己使用，或者生前有权决定用自己的多少财产来修建坟墓、修建坟墓的地点和时间、坟墓的样式与规模等。公民一旦对自己的身后事表达了意愿，这种意愿在其死后就要得到国家的尊重。因此，在坟墓保护问题上，国家对公民财产权的保护义务并不因为公民的死亡而全部终止。按照黄金法则，任何期待自己死后坟墓不受侵犯的人，同时有义务不去侵犯别人死后的坟墓。这是为了确保人类和平共存而必须相互认可的最基本的承诺，国家为此负有保障这种承诺得以兑现的义务。因此，每个人在死后无论有无近亲属或后代，都应享有死后坟墓不受侵犯的权利。

　　其三，我国《宪法》规定“公民的人格尊严不受侵犯”。只有一个人在活着时，能够相信其死后能够作为具有某种特征的人被保存或记忆，公民的人格尊严和个性自由发展才能真正实现。事实上，即使自然人肉体已经死亡，其作为人的符号存在和精神生命依然活在人们之中。例如，人们常常会谈论死者“张某某”的著作、“张某某”的事迹、“张某某”的坟墓等，就说明死者依然活在活人之间，并以某种特征而被保存或记忆。而按照死者遗愿设置的专门用于保护其遗体与遗骨完好的坟墓，不仅是证明其曾经为人类大家庭一员的证据，可以唤醒活着的人们对死者的回忆，也是确保死者死后变成一堆白骨的样子不被活人所见到，从而在活人中留下对自己的美好回忆而采取的必要措施，同样不容侵犯。这就说明，坟墓还是死者隐私利益以及其他人格利益的物质保障。

　　其四，我国《宪法》规定“公民有宗教信仰自由”。宗教信仰自由所保护的利益并不只限于生前，也包括死后。许多宗教教义中都有一个很重要的观念，即认为人的肉体死亡后，灵魂依然存在；坟墓一旦遭到破坏，灵魂就得不到安宁。灵魂不灭与人魂同行观念是全世界宗教普遍持有的一种思想。这种观念的核心意义是，人在肉体死亡后，其灵魂仍然能够生活在活人世界，只不过活人看不见这些灵魂。[19]康德在实践理性批判中提出了著名的三大“悬设”，即每个人要追求至善，就必须假设每个人的意志是自由的，但人的生命是有限的，因此必须进一步假设灵魂不朽和上帝存在。[20]这说明有自由意志的人就会有信仰。国家要保护每个人的自由意志，以实现其人生价值，就必须保护其对灵魂不灭的信仰以及用以保护其灵魂的坟墓。在古罗马法上，墓地、陵墓纪念碑和陪葬物品，作为与对已故者的宗教保护有关的物品，被排除在民事交易之外，因而不是私法意义上的财产，被称为神息物，属于非财产物的范畴。[21]可以说，保护死者坟墓的完好和完整以及禁止对坟墓进行交易的重要目的之一，就是为了保护死者的宗教信仰利益。

　　由上可见，若要对公民基本权利进行无漏洞保护，就必须认可死者享有坟墓不受侵犯的权利。该权利至少保护了以下几方面的死后利益：(1)死者对自己的殡葬方式、殡葬地点等的自主利益；(2)死者作为人类大家庭中具有某种特征的一员被保存或记忆的利益；(3)死者对自己财产进行处置的利益，具体体现为生前为自己设置的寿坟、不让后代继承的随葬物品等的用途不被改变的利益；(4)死者对自己进入坟墓后的遗体、遗骨不被生者所见到的隐私利益；(5)死者的遗体、遗骨等不受侵犯和玷污的利益；(6)死者在坟墓方面的宗教信仰利益。显然，在38起祖坟纠纷案件中，有法官认定受侵权行为侵害的“原告父母遗骨的完整权”，实际上为死者坟墓不受侵犯权的子权利。

　　中国北方有句俗语：“杀父仇，夺妻恨，仇恨大不过挖祖坟。”坟墓作为死者安身之所和死者尊严的物质保障，事实上是由死者占有，所保护的主要是死者的利益和尊严。任何强行将坟墓里的死者尸体或遗骨挖出的行为，不仅是对死者最后一点尊严的严重践踏，也是对人类尊严的亵渎。因此，国家不仅应认可和尊重死者坟墓不受侵犯的权利，而且应对这项权利加以保障。

　　四、从坟墓到墓地：生者的基本权利

　　一个物质生活上很丰裕但精神生活很空洞、贫乏的人，与行尸走肉无异。因此，当人们的物质生活得到满足之后，国家还要满足人们的精神生活需要。中国《宪法》第36条和第47条规定，公民有宗教信仰自由以及进行文化活动的自由。墓地作为人们祭祀先人之场所，不仅与宗教信仰自由的保护有关，也与文化活动自由的保护有关，是生者进行精神生活之重要场所和“准财产权”之客体。

　　首先，如果生者信仰的宗教教义认为，祖坟受到侵犯，死者灵魂就得不到安宁，死者后代就可能大祸临头，那么，对祖坟的保护在一定意义上就是对生者宗教信仰自由的保护。例如，美国印第安人相信：“挖掘坟墓将停止死者灵魂的旅行，导致受影响的灵魂在地域的边缘漫无目的地徘徊。这些受影响的灵魂为了报仇，会在活人之间制造浩劫，给活人带来疾病、情绪困扰甚至死亡。诸如纳瓦霍人、阿帕切族人、波尼人的许多部落都相信，任何损害坟墓的人都是一个邪恶的、异教的、疯狂的人，这样的人在筹划着用死者作为伤害活人的方法。如能重新将其埋葬在大地母亲的怀抱，就能够使那些被打扰的灵魂重新开始他们的旅程。”[22]由于宗教一般被认为是个人同他的上帝之间的事情，个人无需向任何其他人报告自己的信仰或崇拜，且各国宗教自由条款的核心目的在于保护不同类型的信仰能不受干扰、不受阻碍地获得发展，[23]因此，宗教信仰自由并不限于信仰“组织化”的宗教的自由，还应包括每个人基于自己良知的选择去接受信仰和实践宗教的自由。“只要信仰是真诚的，并带有宗教性，信仰者是否属于任何宗教组织并不是一个相关因素。”[24]因此，类似于美国印第安人的民间信仰也是宪法保护的宗教。在中国民间形成的多神信仰中，人们最崇信的是祖宗神灵。[25]人们深信祖先的灵魂仍然存在，并能够以不同的方式对后代的生活产生正面或负面的影响。[26]人们对祖宗神灵的崇信，实际上是对一种无组织的宗教（唯一有组织的活动是宗族的清明祭祖）的信仰，可以认为属于宗教信仰自由的保护范围。而崇信祖宗神灵的重要内容之一就是保护祖坟。几乎中国南方所有的宗族都认为，祖坟是祖宗体魄存在之域、藏形之所。“按照当时人们的观念，祖墓是合族‘木本水源’的所在，能否保护好祖墓，事关宗族的兴衰。要是祖墓遭到破坏，祖宗不能庇佑子孙，整个宗族就会大祸临头。”[27]人类学者马丁在对我国台湾北部溪南有关坟墓的风水观念进行调查后指出：“所谓坟墓的风水不好，是指祖先在自己的家里生活得不大愉快。如果祖先感觉自己的家不舒服，就可能会加害其子孙的家庭，使其作物欠收，引发疾病，导致种种问题。但如果风水好的话，祖先就会觉得愉快，于是就不会让子孙感到烦恼。”[28]显然，这种为让死者后代遵守孝道而确立的保存先人体魄与造福后人的风水观念来自于当地人的宗教信仰。因此，当祖坟受到玷污和破坏时，死者后人可以主张自己的宗教信仰自由受到侵犯。

　　其次，墓地作为生者进行传统文化活动的重要场所，与文化活动自由的保护有关。这里的“文化”是指族群生活方式所型塑的全貌、范围，包括道德、信仰、知识、艺术、法律、风俗、价值信念等，可理解为社会成员一切思考与行为的综合体。[29]从中国的文化传统来看，人们每逢清明节、鬼节、春节，都会以不同的方式祭祀先人，感怀祖先恩德，表达对祖先的崇敬。这是一种自发的、天生的、天然的情感表达。这种祖宗观念与其宗教观和孝悌观乃至社会伦理、国家政治都紧密联系在一起，已经成为中华儿女文化生活的重要组成部分。中国人的祖坟观念讲求的是孝道，即要实现对祖宗的生养死葬和祭祀：在祖宗活着的时候要孝养、孝顺；在其死后要“视死如视生”，因而要为祖宗设置坟墓，进行墓祭，而拜祖坟，就如同见祖宗。[30]因此，中国人的孝悌观就特别强调“慎终追远”，要求尽心办理父母的丧事，诚心祭祀祖先，而其目的就是为了让后人不要忘本。作为宗教信仰与传统文化等多种因素长期相互作用的结果，这种祖坟观念表现在外部的仪式是墓祭，可归入文化活动自由保护的范畴。

　　第三，墓地的管理人基于埋葬死者遗体和管理死者坟墓的义务（相对于死者而言），对墓地和死者坟墓享有“准财产权”（相对于他人而言）。虽然在38起祖坟案中，有法院认为祖坟是原告的特殊财产，但是，这里的“特殊财产”只具财产之名，并无财产之实，因为如果活人对墓地或坟墓享有使用权，那就意味着活人个人使用并享受它。事实上，死者近亲属或者后代对墓地或死者坟墓并不享有占有、收益和随意处分的权利。他们除了将墓地或死者坟墓作为祭祀之用外，别无其他用途，且不能禁止其他人来祭祀。显然，财产权的基本权能不可能应用于死者尸体和坟墓。[31]也就是说，活人对墓地或死者坟墓不享有财产法意义上的排他性使用权。但是，墓地管理者基于信托或者其他原因（如继承了死者的遗产），负有为保护死者利益而处置和管理死者遗体和坟墓的义务。该义务要求管理者在墓地上进行长期的人力和财力投入，因此，坟墓的完好与完整一旦遭到损害，墓地管理者长期投入所创造的价值也随之受损。正是从这一意义上讲，墓地管理人对墓地或者坟墓享有一种“准财产权”，实际上是一种“义务性”权利。当然，墓地上的墓碑、墓木等本身可作为祭祀财产对待，墓地上的空地也可继续供埋葬之用。

　　由上可见，墓地与生者的宗教信仰自由、文化活动自由、“准财产权”的实现有关。这些基本权利的存在，给有损死者坟墓的行为设置了障碍。因此，即使为了公共利益需要，国家必须挖掘已经长眠于地下的死者的坟墓，也要考虑因此而产生的后果，因为这样做，会与死者物质遗存在情感和宗教上的重要性发生严重冲突，都会潜在地对死亡前的个体、其近亲属或后代的情绪产生影响，可能侵犯公民宗教信仰自由和文化活动自由，侵犯生者的“准财产权”。

　　五、墓地上的“战场”：墓地所有权及其限制

　　死者近亲属或后代对墓地的基本权利与死者坟墓不受侵犯的权利一般不会发生冲突，但是，这些基本权利一旦产生约束私人的效果时，就极容易与墓地所有权或承包权发生冲突。本文归整的30起祖坟纠纷民事案件大多起因于此，就很好地说明了这一点。考虑到土地承包权总是依附于土地所有权，因此，下文将探讨两个问题：一是能否在宪法上重新定位传统宗族墓地所有权归属，以消除这种冲突；二是能否在民法上建立坟墓役权制度，以协调这类冲突。

　　（一）传统宗族墓地所有权归属的重新定位

　　我国的墓地实际上有两类：一是实行公有制之后在公有土地上设置坟墓而形成的墓地；二是实行公有制之前就已经存在的宗族墓地。从宪法层面来看，人们对于第一类墓地的所有权归属于国家或者集体经济组织不会有疑问。有争议的是第二类墓地，即传统宗族墓地在国家实行生产资料社会主义公有制之后，其所有权是否也应属于集体经济组织。

　　从新中国土地制度的历史沿革来看，新中国成立后，各地相继进行了土地改革并分了田地，但分的也是耕地，并没有分过宗族坟山。后来农民将土地、耕牛等生产资料入股初级社，但进高级社后取消了土地入股报酬，并将农民的土地收归合作社所有。显然，后来收归合作社所有的土地并没有包括坟山在内，因为当时的宗族坟山或者墓地并非生产资料。最大的问题在于，进入人民公社后，受“文化大革命”影响，在人们物质生活需求尚不能满足的大背景下，确实有不少墓地陆续被转化为生产资料，因此，对于当时的宗族墓地是否已经公有化，很难有定论。

　　从宪法解释的角度看，宗族墓地公有化的正当性很值得怀疑。我国《宪法》第6条规定，社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制。这里的“生产资料”可以有两种理解：一是“已经作为生产资料”的物；二是“可以作为生产资料”的物。若按第二种理解，则任何本来不作为生产资料的物都可以公有化，如将墓地变为耕地，甚至将人死后的骨灰作为肥料。显然，这种公有化思路是反文化和不道德的。虽然经济要发展，但也应为信仰、为自由留下地盘。因此，采纳第一种理解比较合适，但这又面临如何解释《宪法》第10条第2款的问题。

　　《宪法》第10条第2款规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地、自留地、自留山，也属于集体所有。”根据这一条文，人们往往认为，用来保护死者尊严的墓地应属集体经济组织所有。事实上，对这一条文可以有三种解释：一是这里的“集体所有”仅指实行人民公社之前已经作为生产资料的土地归集体经济组织所有，而宗族墓地则不属于集体经济组织所有。二是这里的“集体”既包括集体经济组织，也包括宗族。虽然“宗族”目前不是一个法律概念，但是正如农村宗族祠堂翻建之后祠堂所有者应当登记为谁的问题一样，人们已认识到，宗族完全可以成立一个类似我国台湾地区“祭祀公业”的组织，以代替宗族管理祠堂和宗族墓地。因此，对于实行人民公社之前已有的宗族墓地，完全可以通过法律规定由宗族集体所有。三是认为这里的“集体”仅指集体经济组织，且不管是供活人占有、使用的土地，还是一直由死人占有的家族墓地，都属于集体经济组织所有。

　　从土地制度的历史沿革以及墓地与基本权利的关系来看，采取上述第一种或第二种解释，将墓地作为人们寄托哀思的场所，以满足人们精神生活的需要，更有利于减少墓地上的权利冲突。按照这种理解，《土地管理法》第10条规定的属于村农民集体所有或者乡农民集体所有的土地，就应从狭义上理解为实行公有制之前就已作为生产资料的土地，而不包括当时已经存在的宗族墓地在内，因此，宗族墓地的所有权依然归属于宗族，可继续供宗族成员殡葬之用。这是避免墓地上的权利冲突最有效的方案。如果采取上述第三种解释，则意味着农村宗族墓地属于集体经济组织所有。可是，集体经济组织是否可以随意将历史上的宗族墓地平掉，使其变为生产资料呢？如果可以，那就意味着死者的尊严将毫无保障，中国人的祖宗观念将再无立足之地。显然，这涉及到对下一方案的探讨。

　　（二）坟墓役权对墓地所有权的限制

　　为协调墓地上的权利冲突，墓地所有权应受到其所服务的用途的限制。美国法院在一个案件的判决中指出：“土地所有者一旦拨出一小块地作为私人埋葬地，且已经被用于埋葬，那么该块土地就不能以干扰此种用途的方式转让或遗赠于他人。受让人、受遗赠人以及继承人只是享有信托所有权，而这些有殡葬权的人则有权在合理的时间、以合理的方式，为了修复、美化和保护坟墓和墓地的目的而加以访问，以及为这些目的而从附近公路进出。”[32]美国许多法院将这一权利称之为坟墓役权，并由死者的继承人所有。这项役权将一直持续限制土地的所有权，并排挤土地所有权的行使，直到墓地被放弃[33]为止（即停止占用空间）。韩国习惯法上也有类似的限制墓地所有权的坟墓基地权制度。这样的坟墓基地权可以基于土地所有权的承诺而产生，可以是在自己所有的土地上建造坟墓后因转让土地而产生，也可以是根据取得时效而产生，且坟墓基地权的所有者为死者的长子或长孙。[34]显然，两国的制度存在很大差异。

　　考虑到我国农村祖坟纠纷频发的一个重要原因是，农村土地归集体所有，而法律又未规定死者后代对墓地所享有的权利之性质，以致在土地承包权人与坟主后代之间发生墓地使用上的纠纷时，法院和政府往往因缺乏明确法律依据而无所适从，而美国的坟墓役权制度比较符合我国历史文化传统和风俗习惯，并能充分体现对死者利益的尊重和关怀，因此，借用美国的坟墓役权的概念来表述死者及其后代对墓地和坟墓的权利，并无不可。[35]这样的坟墓役权并非一般意义上的财产权，而是专门用于保护死者尊严和祭祀用途因而不具有经济价值的权利，是由死者坟墓不受侵犯权与死者后代对墓地的基本权利构成的一揽子权利，并在民法上主要表现为坟墓地基使用权，一般由死者近亲属或后代为了死者的利益或者祭祀目的而行使；若死者没有近亲属或后代，则由死者生前指定的人为了死者的利益而行使。这项权利保护的核心利益主要是死者的利益而非生者的利益。

　　根据笔者调查了解，湖南武冈市下属基层政府就有这样一个针对宗族坟山的不成文规定：“承包权人对于在自己责任山上的他人的祖坟山，可以从事经营、种植林木等不改变祖坟山用途和性质的开发，但无权在这里葬坟。而坟主后代可以继续葬坟，管理坟山，但不能享有开发祖坟山的经济利益。”这样的不成文规定，实质上确立了如下的坟墓役权制度，即当死者后代并非墓地所有权人或承包权人时，为了保护生者的基本权利，维护死者的尊严，该墓地必须按照坟墓役权设置时的法律规定或者与土地所有权人之间的明示或默示约定，持续用于祭祀和保护死者尊严的目的，从而排挤和限制墓地所有权，墓地所有权人只能行使“剩余权利”，即在不损害死者及其后代权利的范围内，对墓地加以经济上的利用。

　　按照上述制度安排，如果原告在作为自己祖坟地的被告责任田里葬坟，因为并不侵犯被告的承包经营权，而被告若毁坟，则侵犯了原告的权利和死者的尊严，此时，法院就应当支持原告要求被告赔偿的诉讼请求。在民间，证明这种坟墓役权存在的主要证据是墓碑与族谱，而墓地的范围则主要由地方政府的政策来确定。至于坟墓中的死者与其后代之间的关系，则可以拟制为一种英美法上的信托关系，即死者近亲属或者后代被赋予了一项“目的信托”[36]，在行使墓地管理权时有义务为了保护死者的利益而采取行动。因此，死者后代对坟墓的管理，更多地表现为一种负担或义务，即使认为生者对坟墓享有“准财产权”，也仅仅是在与处置死者遗体的义务一致的范围内才存在。当然，坟墓役权将因坟墓管理人长期不行使而在一确定期限届满时丧失，并可相应解除对墓地所有权的限制。

　　六、结语

　　当人们发现法律给予的保护极其有限，而不惜以牺牲生命为代价来保护祖坟的完好与完整时，就只能说明立法与现实需要之间存在巨大差距。从38起祖坟案的整理中可以看出，如果执法者与司法者认为墓地的经济用途优先于祭祀用途，以及死者对坟墓并不享有权利因而其利益只能依附于生者权利而获得极其有限的保护，那么，有损死者利益的行为将大行其道，人类尊严将面临威胁。

　　从中国的文化传统和风俗习惯来看，土地资源尽管绝大部分应当为活人使用，但人总是要死的，总要留一小部分土地给死者作为安身之所，让其享受最后一点尊严，完全否定死者享有任何权利不仅与现实不符，也与宪法的精神不一致。尽管挖坟毁墓不一定直接损害死者的遗体或遗骨，但是，坟墓毕竟是死者尊严的物质保障，任由集体土地所有者或者政府以经济发展或者公益需要为由随意迁移或毁损坟墓，不仅是反文化的和不道德的，也将对人性尊严构成严重侵害。因此，即使为了公共利益需要必须对死者坟墓进行迁移，并假设死者没有近亲属或后代，或者其近亲属或后代未在规定期限内迁移坟墓，国家也应善待死者，另行择地安葬，并登记造册。

　　按照国家尊重和保障人权的要求，为了保障每个人的死后尊严，同时又不至于挤占生者的生存资源，国家还应推行殡葬方式改革，如推行免费树葬。为了淳化我国民风，重建孝道，丰富人们的精神生活，确保有关墓地处置争议的公正解决，防止土地所有者或者政府以各种名目蚕食墓地，立法者应当及时在法律上明确对墓地加以保护，就坟墓役权制度加以规定，并在相应的行政程序和司法程序中为没有后代的死者指定坟墓役权的接管人，代替死者主张利益。




【作者简介】
肖泽晟，南京大学法学院宪法与行政法专业副教授，硕士生导师。


【注释】
[1]补偿标准为：土穴（单穴）1200元，双穴1500元；水泥穴（单穴）1880元，双穴2200元。
[2]参见朱俊俊：《“行知园”迁坟风波》，《现代快报》2010年12月12日。
[3]参见福建省福州市中级人民法院（1997）榕行终字第94号行政判决书；广东省佛山市中级人民法院(2003)佛中法行终字第50号行政裁定书；广西壮族自治区玉林市中级人民法院（2001）玉中行终字第50号行政判决书。
[4]最近笔者接触到十多起大规模毁坏死者坟墓的事件。大部分情形是，城市建设项目施工前，加害人肆无忌惮地雇佣外地人用推土机在夜间将百姓祖墓夷为平地。加害人敢这样做，就是因为死者后代即使事后寻求法律救济，也将面临死者无权利、政府不管、举证难、获得的损害赔偿低等障碍。
[5]这是以国家与个人的职能分立为基础确立的自下而上的组织原则，反映在国家和个人的关系上，意味着个人的责任与协作要优先于国家责任；只有当个人无力解决时，国家的管理和保护才是最后的手段。参见[德]罗尔夫•斯特博：《德国经济行政法》，苏颖霞、陈少康译，中国政法大学出版社1999年版，第14页。
[6]参见2010年4月15日青海民政厅制定的《青海省玉树县“4•14”地震遇难人员遗体处理意见》第1条。
[7]BVerGE 30,173/194．在该案中，小说主人公不同意出版的一本小说在其去世后被出版，而他在自杀前7天，还收到了出版社关于该书不可能出版的复函，因此，其继承人提起诉讼，主张死者名誉权受到了侵害。
[8]Soergel, BGB-Kommentar, 13. Aufl. 2005, § 823 Rn. 26.
[9]参见李震山：《人性尊严与人权保障》，元照出版公司2000年版，第12页。
[10]See T. M. Wilkinson, Last Rights: The Ethics of Research on the Dead, Journal of Applied Philosophy, Vol. 19, 2002, p. 34.
[11]See Daniel Sperling, Posthumous Interests: Legal and Ethical Perspectives, Cambridge University Press, 2008, pp. 13-15.
[12]See Steven M. Fleischer, Symposium Issue: The Right of Publicity: Preventing an Identity Crisis, Northern Kentucky Law Review,Vol.27,2000, p. 1019.
[13]KRS§391.170(2010).
[14]Cal Civ Code§3344.1 (2010).
[15]See C. Allen Shaffer, The Standing of the Dead: Solving the Problem of Abandoned Graveyards, Capital University Law Review,Vol. 31,2003,p.496.
[16]Staudinger, BGB-Kommentar, 1999,§823 Rn. C38.
[17]Vg1. RGZ 154, 270 ; BGHZ 5,249.
[18]这里的寿材、寿坟分别指的是人在活着时为自己死后建的棺材和坟墓。
[19]参见孙林：《藏族传统宗教中的灵魂观念与祖先崇拜》，《西藏研究》2007年第8期。
[20]参见邓晓芒：《康德哲学演讲录》，广西师范大学出版社2005年版，第91页。
[21]参见黄风：《罗马私法导论》，中国政法大学出版社2003年版，第170页。
[22]Russell and Steve, Sacred Ground: Unmarked Graves Protection in Texas Law，Texas Journal on Civil Liberties＆Civil Rights, Vol.4, 1998,p.4.
[23]Cantwell v. Connecticut, 310 U. S.，at 303-304, 310 (1940).
[24]张千帆：《西方宪政体系》（上册•美国宪法），中国政法大学出版社2004年版，第628页。
[25]美国学者J. L斯图尔特在对中国传统文化作了细致考察后曾经指出：“祖先崇拜事实上才是中国的真正的宗教。”转引自左亚文：《中国人的祖宗观念及其现代阐释》，《学习论坛》2008年第9期。
[26]参见吴效群：《巫现化：中原民间文化的底色》，《学习论坛》2006年第1期。
[27]费成康：《中国的家法族规》，上海社会科学出版社1998年版，第86页。
[28]温春香：《祖先何在：人类学视野下的坟墓风水观之争》，《民俗研究》2010年第2期。
[29]参见许育典：《宗教自由与宗教法》，元照出版有限公司2005年版，第17页。
[30]参见冯尔康：《清代宗族祖坟述略》，《安徽史学》2009年第1期。
[31]同前注[11], Daniel Sperling书，第126～131页。
[32]Heiligman v. Chambers, 338 P. 2d 144,147-148(Okla. 1959).
[33]只要墓地被作为死者的休息地加以保护，并有证据证明墓地的存在，或者只要公众知道或者认可它是一块墓地，那么就认为墓地没有被放弃。
[34]参见[韩]金玄卿：《论韩国民法对所有权的限制—以坟墓基地权为视角》，《河北法学》2010年第6期。
[35]由于死者坟墓不受侵犯的权利和生者对坟墓享有的权益反射到我国民法之中，并无一个现成的概念与之对应，而使用“人格化的财产权”概念可能会使问题变得更加复杂，因此，本文不得已暂时借用英美国家的“坟墓役权”概念。
[36]这里的“目的信托”有三种类型：一是慈善信托；二是非慈善信托；三是被立法者认为违反公共政策的目的信托。第三类信托在法律上是无效的。为了实现立遗嘱人个人目的的信托一般被认为属于第二类，但是，加利福尼亚州的法律明确规定个人可以设立一笔墓地管理基金，并把它看成是一种慈善信托。在加拿大，公共受托人可以负责执行一个人作出的有关死后殡葬与遗体处置的遗嘱。同前注[11], Daniel Sperling书，第162页。