网上仲裁的现状与未来（下）

【出处】《法学评论》2003年第2期
【摘要】网上仲裁以其与生俱来的方便、快捷等优点，自问世之初就受到了广泛关注。网上仲裁虽冠有“仲裁”二字，但其与传统仲裁有明显不同。实践中，目前这种新生的争议解决方式受到争议当事人的冷落。其原因主要有：难以达成仲裁协议、受技术发展程度的限制、执行困难、对网上仲裁公正性及权威性的怀疑等。但笔者认为，虽然网上仲裁的现状并非令人满意，但只要设计得当，这种网上争议解决机制将会发挥越来越重要的作用。本文认为其未来的理想发展模式应是以全球性网上仲裁管理机构为核心、以信誉标记模式来运作的网上仲裁模式。
【关键词】网上仲裁；ODR；网上仲裁模式
【写作年份】2003年


【正文】

　　三、网上仲裁的未来

　　网上仲裁所受到的技术方面的限制，有待于网络技术的普及和发展。网上仲裁要完全发挥作用，必须要求可视会议系统运用十分普遍。解决物理空间中的当事人和仲裁员之间的互动作用的缺失的一个方式就是使用可视会议系统，通过这个系统可以让仲裁员看到当事人，当事人之间也可以互相看见，从而使网上仲裁程序的参与者之间的交流更加充分，增加网上仲裁程序的人性化成分。另外还要达到以下几个技术条件：电脑里配有摄像机和麦克风；电脑里都有可视会议系统软件；电脑的调制解调器速度要够快从而为可视会议提供支持。而对上述其他问题的解决则需要法学界予以探讨。

　　（一）更新理念，采用“非国内化仲裁”理论

　　从仲裁的角度出发来考虑网上仲裁，其出发点是网上仲裁就是传统仲裁在网上进行，网上仲裁和一般的传统仲裁没有什么区别。因而，有学者试图将网上仲裁完全纳入传统仲裁的制度框架之中，从多方面论述《纽约公约》对网上仲裁的可适用性。（注：如参见赵秀文著：《国际商事仲裁及其适用法律研究》，北京大学出版社2002年版，第369-375页。）他们认为现有的有关仲裁的国际法律制度，起源自这样一种理念：一项仲裁或多或少都应和它进行的地点相联系。仲裁地的法院在整个仲裁国际法律制度中起着一种举足轻重的地位。但是网上无国界，地点的概念被否定。虽然当事人可以对仲裁地点进行约定，使仲裁裁决具有国籍，从而可以根据《纽约公约》申请承认与执行。但是仲裁地法院对仲裁进行司法监督，仲裁裁决具有某国国籍的理论基础是仲裁地法院对在其境内进行的仲裁具有管辖权。而网上仲裁和当事人假定的仲裁地之间已经不具有这种属地管辖权的联系，因而将完全在虚拟空间进行的网上仲裁和某个特定国家的法律制度联系起来的上述理念的基础已经不复存在，网上仲裁当事人约定仲裁地可能只是当事人为了仲裁裁决执行的考虑而作出的变通处理。也许“非国内化仲裁”理论更适合运用到网上仲裁领域，它所主张的仲裁“非国内化”和网络的“无国界”不谋而合。（注：非国内化仲裁理论的核心，就是国际商事仲裁可以摆脱仲裁地国法律对仲裁程序的监督控制，甚至任何特定国家的法律的控制与监督。仲裁裁决在寻求法院承认与执行之前，不受任何国家法院的监督，对该裁决的唯一补救措施就是承认与执行或拒绝承认与执行国际仲裁裁决。）依据该理论，网上仲裁裁决不必再假定其仲裁地，而可以直接要求有关国家的法院承认与执行。在实践中，已经存在着依《纽约公约》承认和执行非国内化裁决的实践，（注：参见宋航著：《国际商事仲裁裁决的承认与执行》，法律出版社2000年版，第200-201页。）随着时间的推移，接受“非国内化”的立法、司法及仲裁的实践在增多，尽管接受的程度有所不同。（注：参见赵健著：《国际商事仲裁的司法监督》，法律出版社2000年版，第34-35页；特别是20世纪90年代以来，俄罗斯、新西兰、意大利、英国、比利时、德国、瑞典等国相继修改或颁布了有关仲裁的立法。一般而言，这些国家的法律证明了越来越支持“非国内化”仲裁程序的趋势。当然这并不是说，所有这些国家的法律在理论与实践上均已经完全“非国内化”了，完全脱离了属地主义，参见Theodore C.Theofrastous,"International Commercial Arbitration in Europe:Subsidiarity and Supremacy in Light of the De-Localization Debate",Case Western Reserve Journal of International Law,Vol.31,1999,pp.473-474.）非国内化仲裁理论的接受将在很大程度上解决网上仲裁中因仲裁地无法确定而引起的一些问题。网上仲裁将成为非国内化的，裁决也成为非国内裁决，有可能根据《纽约公约》在有关的缔约国得到承认和执行。

　　但是，不容否认，国际争议当事人在网上获得的裁决却要跨越国界到外国去承认与执行，且不说有时不够经济，这种状况也和网上仲裁的方便快捷的特点不符。可以想见，值得通过这种需要跨国承认与执行裁决的网上仲裁所解决的网上争议的数量，目前在所有网上争议中应该只占很小的比例。（注：对于WIPO的仲裁程序，一些商标持有人建议应使仲裁员具有裁定金钱损害赔偿的权力，或者至少有裁定支付律师费的权力，但WIPO最后基于两点而没有采纳这一建议：第一个理由是，WIPO认为在大多数案件中该金钱数额将不太大，而且如果域名登记者没有提供真实联系地址则很难要其付款。第二个理由可能是，如果授权仲裁员作出金钱损害赔偿，则公平将要求他们有权对滥用的登记者(filers)收费(levy charges)，商标律师协会(trademark bar)将会坚持这一点。尽管没有允许裁定金钱损害赔偿，但WIPO的确建议当申请人不得不在程序开始时支付仲裁员费用时，仲裁员有权裁定由败诉方支付仲裁员费用与律师费以外的花费。但即使如此裁定，执行起来有时亦不方便，一是有时难以查找被告，二是即使知道被告的所在但执行费用可能还要高于要收取的费用。参见Michael Froomkin.ICANN’s "Uniform Dispute Resolution Policy"——Causes and (Partial)Cures,67 Brooklyn L.Rev.Spring,2002,p.636,666.）这种不经济可能会限制网上仲裁的发展活力。所幸，现在出现了法院也使用网络技术来处理诉讼的趋势。美国密歇根州建立了首个网上法庭(www.michigancybercourt.net)，于2002年10月正式开始运行。当事人可以选择在该网上法院进行诉讼，也可选择在传统普通法院进行诉讼，但是在网上法庭进行诉讼的案件标的应达到25000美元。（注：Natalia Porcelli,Sharon Selby,Jessica Bagner,Christine Sonu,Michigan establishes first cybercourt,Intellectual Property & Technology Law Journal,14,May 2002,p.25.）或许有一天，也可以在外国的网上法庭上提出申请承认与执行网上仲裁裁决。

　　（二）建立适合解决网上争议的网上仲裁模式

　　把网上仲裁放在整个ODR发展的大背景下来考虑，根据网上争议的实际特点，借鉴一些实践中已经成功的其他ODR方式的做法，可能比从传统仲裁理论出发来考虑问题更为实际一些。网上争议包括两种类型：合同争议和非合同争议。合同争议又包括B2B合同争议和B2C合同争议两种。而非合同争议包括版权、信息保护、表达自由、竞争法等方面的争议。但是并非所有的网上争议都适合以网上仲裁这种方式解决，在实践中可能求助于网上仲裁的通常是非合同争议尤其是域名争议以及网上B2C争议。在这些争议的解决中不乏一些成功的例子，如WIPO域名争议仲裁和SquareTrade的网上争议解决模式。从这些成功的模式中，我们可以发现网络社区自治所起的作用。让网上发生的争议也在网上解决这一促成网上仲裁产生的理念本身就具有网络自治的色彩。

　　由于网络的全球化，网上仲裁也需要从国际合作的层面上来设计理想的国际网上仲裁模式。该模式的核心就是，各国应通过合作，制定一个国际公约，建立一个国际性的网上仲裁管理机构，该机构行使多重职能，负责该公约各成员国的网上仲裁机构进行的网上仲裁的监督和裁决的执行等。

　　1.利用信誉标记来统一网上仲裁的程序标准

　　“信誉标记”(trustmark,seal)或“网站证明”(site certification)在美国和欧洲的电子商务中十分流行，拥有信誉标记和其他认证标志的网站数量激增。网站证明是一种程序，通过它网站被授予一个类似商标的“信誉标记”，这种信誉标记是一种认证标志，表示该网站符合商业实践标准、隐私保护或其他相关行为指南。信誉标记还包含标记拥有者保证使用某种ADR形式来解决有关争端的承诺。信誉标记还向消费者提供一种有用的过滤机制，以帮助他们根据网站信誉标记发布者或网站自己制定的标准来判断这些网站的可信度。（注：Mary Shannon Martin,Keep it Online:the Hague Convention and the Need for Online Alternative Dispute Resolution in International Business-to-Consumer E-commerce,Boston University International Law Journal,spring,2002,p.148.）如前文所述，eBay就是SquareTrade的信誉标记的拥有者之一。

　　而根据国际公约成立的该网上仲裁管理机构通过把一种全球性的信誉标记(Trustmark)运用在商家和网上仲裁服务提供者的网站上，将帮助建立一种统一的网上仲裁的程序标准。该信誉标记将作为一种一致的标记出现在经过评估，符合网上仲裁管理机构制定的程序标准的网上仲裁服务提供者的网站上。网上商家如果符合一定的相关行为指南，也可以获得该信誉标记。获得该信誉标记的商家应将它和消费者之间的争议提交获得该信誉标记的网上仲裁机构来处理。因此，网络商家可以以该信誉标记为标准来寻找网上仲裁服务提供者进行合作。而消费者也可以以该标志为标准来考虑购买承诺用拥有信誉标记的网上仲裁服务来解决与网上商家的产品或服务纠纷。同时，该机构在网上提供一个投诉和反馈的中心场所，用反馈机制来执行它的统一程序标准。网上仲裁的统一标准和该标准的实施对于鼓励公众对电子商务的信任异常重要。网络商家和消费者都可以向该网上仲裁管理机构针对某一网上仲裁服务提供者进行投诉。如果拥有该信誉标记的网上仲裁服务提供者未能很好地按该标准行事，则该机构有权取消它的信誉标记。该信誉标记的实施可以改变现有网上仲裁服务提供者良莠不齐的状况，打消人们对网上仲裁机构的网上仲裁能力和公正性的怀疑，有助于建立起一些网上仲裁机构的权威性。在制定网上仲裁的标准时，裁判的正当程序的基本理念可以为这一标准的建立提供一个适当的出发点。（注：Henry H.Perritt,Dispute Resolution in Cyberspace:Demand for New Forms of ADR,15 Ohio State Journal on Dispute Resolution,2000,p.677.）另外，该网上仲裁管理机构还可以制定统一的仲裁员评价标准，进而更加保障网上仲裁的质量。

　　该网上仲裁管理机构在制定网上仲裁标准时，应考虑到对消费者保护的问题。在B2C交易方面，各国都认为应在程序上对消费者进行保护，美国和日本以及欧盟都正在积极研究B2C电子商务交易，并试图建立一种跨国标准。该网上仲裁管理机构应作为一体化的、独立的监督机构对网上仲裁进行监督。在这方面该网上仲裁管理机构应和消费者保护组织进行合作。

　　2.利用信誉标记模式来提供无偿或低价的网上仲裁服务

　　对于网上小额交易争议来说，现有网上仲裁的费用过于昂贵，网上仲裁提供者有两种方式解决该问题：(1)由商家来承担一部分费用，这是信誉标记模式下的解决方式，拥有信誉标记的商家事先支付了费用以使它和消费者之间有争议发生时，消费者可以享受到“免费”的或低价的争议解决服务；(2)网上仲裁机构提供批量的标准化、高效的服务，从理论上来说，将案子集中起来，一次处理多件争议，可以节省每件争议的成本。（注：Wiliam Krause,Do You Want to Step Outside?An Overview of Online Alternative Dispute Resolution,The John Marshall Journal of Computer & Information Law,Spring,2001,p.484.）

　　网上仲裁不能象传统仲裁那样，仅仅只由那些能承受其费用的人使用。方便、费用低廉应作为网上仲裁相对于传统仲裁的一大优点而加以保持和发扬。在信誉标记模式下，拥有信誉标记的商家承担更多的争议解决的费用，可以认为是商家在从事网上交易时所应付出的成本。这样一种降低网上仲裁费用的做法，实际上会达到一种双赢的结果。正如SquareTrade所倡导的那样：“让卖方在消费者中建立信任，让买方获得交易安全。”（注：//www.squaretrade.com(Visited Nov.10,2002).）小额交易的消费者往往愿意选择那些承诺用免费的或费用很低的ADR方式解决争议的商家。

　　3.网上仲裁裁决的执行

　　网上仲裁裁决的执行不同于传统仲裁裁决的执行，向法院申请承认与执行裁决并不是最佳选择。网上仲裁的所有程序都在网上进行，免去了当事人的奔波之苦。如果获得有利的裁决之后却可能要跨越国界，向外国法院申请承认与执行裁决，还要承担该裁决并不一定能获得执行的风险，那么最大的可能就是，大部分当事人特别是小额争议的当事人会放弃申请承认与执行裁决的权利，并且不再选择网上仲裁作为争议解决的方式。

　　ICANN域名争议网上仲裁之所以成功，和它的网上仲裁裁决直接由域名注册机构执行是分不开的。所以，应由各国签订国际公约成立的网上仲裁管理机构负责处理网上仲裁裁决的执行。该机构应充分发挥网上社区自治的作用，尽量通过网上方式来解决网上仲裁裁决的执行问题。它可以针对任何不遵守裁决的当事人执行裁决。所采用的方式可以是通过对当事人威胁短期或永久取消信誉标记认证或短期或永久剥夺其在网上从事交易的权利，直到该当事人遵守网上仲裁裁决。在美国，对不遵守包含有关经济义务的裁决的当事人，可以使用信用卡付款返还机制，因为绝大部分的网上商业活动都是通过信用卡来作为付款中介。（注：Lucille M.Ponte,Throwing Bad Money After Bad:Can Online Dispute Resolution(ODR)Really Deliver the Goods for the Unhappy Internet Shopper?,3 Tulane Journal of Technology & Intellectual Property,Spring 2001,p.88.）根据美国有关法律，当消费者就某一笔帐目向信用卡公司投诉并要求公司停止划拨该笔款项，则“chargeback”程序开始。该笔有争议的款项被返回消费者的信用卡上，直到公司的调查结束。大多数信用卡公司都使用这种chargeback系统来解决国际争议，这种系统看起来似乎能够使商家和消费者都能满意。（注：Mary Shannon Martin,Keep it Online:the Hague Convention and the Need for Online Alternative Dispute Resolution in International Business-to-Consumer E-commerce,Boston University International Law Journal,spring,2002,p.153.）

　　此外iLevel的做法也值得借鉴。“iLevel”是一个私人性的调解网站，网站给予当事人30天时间和至少两次和解的机会。如果某个商家不参加调解，或当事人仍不能和解，则网站将把它所得到的关于该案的所有信息公布在它的“社区陈列室”里，让该网络社区都知道这件案子的情况。iLevel认为它的权力来自于消费者“社区”，从而从某种程度上迫使商家诚实履行它对消费者的义务。因而，该网上仲裁管理机构也应在网上提供一个投诉和反馈的中心场所，监督网上仲裁裁决的执行情况。除上述方式之外，如果可能的话，该实体还可以和政府机构及法律执行机构进行国际合作以增强网上仲裁裁决的执行。

　　4.网上仲裁的效力（与诉讼和传统仲裁的关系）

　　普遍认为，ODR程序应保持灵活性，没有哪一种ODR形式能适应所有的网上争议的解决。（注：Lucille M.Ponte,Throwing Bad Money After Bad:Can Online Dispute Resolution(ODR)Really Deliver the Goods for the Unhappy Internet Shopper?,3 Tulane Journal of Technology & Intellectual Property,Spring 2001,p.65.）所以学者建议，一种适应电子商务特殊要求的争议解决模式应为一种多层次的、灵活的模式。（注：Michael E.Schneider and Christopher Kuner,Dispute Resolution in International Electronic Commerce,Journal of International Arbitration,3(1997),vol.14,p.32.）各层次的救济方式之间应是一种由简易救济方式到正式救济方式的递进关系。

　　在实践中，SquareTrade采用的就是一种类似的模式。根据该机构的模式，所有该信誉标记的成员都保证使用它所提供的ODR方式解决争议。当一方当事人将争议提交SquareTrade之后，对方当事人将会得到通知并有作出回答的机会，如果该对方当事人对该案作出回应，则该案自动进入“直接协商”(Direct Negotiation)阶段，在这一阶段中，没有第三人参与当事人的会谈。据说有80%的案件可以在直接协商阶段获得解决。（注：//www.squaretrade.com(Visited Nov.10,2002).）在直接协商阶段中的任何时候，提起争议的当事人都可以要求调解员的介入。如果直接协商阶段未能解决争议时，任何一方当事人均可要求调解。如果另一方当事人也同意调解，则争议进入网上调解阶段。最后对于有关Bridgepath和Guru这两个拥有SquareTrade信誉标记的商家的争议，如果调解仍然不能解决争议，则可以根据当事人的意愿提供网上仲裁服务。

　　从网上争议所能采用的所有争议解决方式来看，网上争议解决模式的层次应为：第一层次为网上协商、调解，第二层次为网上仲裁，第三层次为传统仲裁和法院诉讼。当事人可以选择从上述任何一个层次的救济方式开始来寻求纠纷的解决，只要当事人认为值得这样做。网上协商、网上调解和网上仲裁可以由网上商家通过信誉标记模式为消费者分担大部分费用。在这样一个争议解决模式里，网上仲裁的效力与传统仲裁和诉讼的关系可以ICANN域名争议仲裁与传统仲裁和法院诉讼的关系为蓝本。ICANN域名争议仲裁并不排除当事人将争议提交传统仲裁或法院诉讼的权利。ICANN的UDRP第4条k款规定：无论是在强制性的域名争议解决程序发起之前，还是在已经依据这一程序作出裁决以后，域名争议当事人均可以就同一域名争议提起司法诉讼，这一诉讼将具有独立的法律效力。另外，UDRP第3条还规定：如果域名注册机构收到对于该域名争议具有有效管辖权的法庭或仲裁机构发出的，要求域名注册机构撤销、转让和变更域名注册的判决或裁决，域名注册机构有权采取此类行动。由此可见，网上仲裁进行之中或裁决作出之后，当事人都可以将争议提交传统仲裁或诉讼。如果网上仲裁裁决和传统仲裁裁决或法院判决不同，则该争议的最终解决应以传统仲裁裁决或法院判决为准。前述网上仲裁管理机构在网上仲裁裁决作出之后可以依当事人申请执行该裁决，但是，如果传统仲裁机构或法院就该争议作出了不同裁决或判决，则应执行仲裁裁决或判决。这样一种模式的好处是，使大部分网上争议能够在网上解决、在网上执行，体现网上仲裁的方便快捷，同时又使那些当事人认为十分重要，且值得再花费时间和金钱使用线下(offline)较为正式的争议解决方式来解决的案件能够得到最终解决。

　　四、我国网上仲裁的实践及其发展模式

　　迄今为止，我国只在域名争议网上仲裁方面有一些实践。2000年12月中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)成立了域名争议解决中心，接受国内外域名管理机构的授权，以网上仲裁的方式解决相关域名争议。该中心于2001年8月接受中国互联网络信息中心(CNNIC)的委托与授权，作为通用网址争议解决机构负责解决通用网址争议。（注：参见//www.cietac.org.cn（访问时间：2002年10月20日）。）2001年12月，CIETAC和香港国际仲裁中心合作成立了“亚洲域名争议解决中心”，该机构获得ICANN的正式授权，作为世界上第四家、亚洲地区第一家国际通用顶级域名争议的解决机构。亚洲域名争议解决中心下设两个秘书处，其中北京秘书处设于CIETAC。所以，目前CIETAC域名争议解决中心可以解决中文域名争议、通用网址争议及国际通用顶级域名争议。

　　但是，就笔者所知，我国在其他网上争议解决方面几乎没有网上仲裁的实践。我们仅发现一个名为“知识产权网上法庭”的网上仲裁机构，该机构制定有“知识产权网上法庭使用说明”作为该机构的程序规则。在该规则中说明该机构主要通过e-mail和“网上仲裁庭”来审理案件。该网上仲裁裁决是终局裁决，对双方当事人均有约束力。当事人可以在收到电子裁决书之日起六个月内，向仲裁委员会所在地中级人民法院申请撤销裁决。当事人应当在仲裁裁决书确定的期限内履行裁决，未确定履行期限的，当事人应当立即履行。一方当事人不履行该仲裁裁决的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。（注：参见//www.china-ipx.com（访问时间：2002年12月5日）。）可见，该机构所采用的模式是将传统仲裁的所有制度搬到网络上来。至于该机构的实际运作情况，从其网站中“仲裁专家介绍”的一片空白中，应该可以猜测得到。在电子商务的另一大领域网上拍卖方面，国内的有关网站如“易趣(eachnet)”、“雅宝(yabuy)”等都建立了用户反馈评估机制，对在线商家进行评级，但是都没能为消费者提供解决争议的服务。

　　我国网上仲裁实践的匮乏固然和我国电子商务仅处于起步阶段有关系，但是我们不能否认，对网上争议解决方式的研究和探讨不够也是一个重要原因。建议我国的法学科研和教学机构，加强对网上争议解决机制的研究，还可以象美国的一些大学那样，创办一些试验性的网上仲裁和网上调解项目，项目的成功与否都是一个学习研究的过程。

　　香港国际仲裁中心于2002年1月和香港会计师公会合作推出网上仲裁服务。该网上仲裁采用一种信誉标记认证的模式，凡是得到会计师公会认证的公司，必须承诺采用符合美国The National Arbitration Forum所倡议的十二条仲裁原则的争议解决机制，消费者可以针对这些公司提出网上仲裁。为确保网上仲裁的仲裁员的服务水平，只有在仲裁中心推荐名单上的仲裁员，才能从事该机构的网上仲裁。（注：参见//finance.sina.com. hk/news（访问时间：2002年1月29日）。）香港仲裁中心的这种网上仲裁项目值得我们关注。




【作者简介】
郭玉军，武汉大学法学院教授。肖芳，单位为武汉大学国际法研究所。