“海之贝”与“春茧”法律争论系列之四

发布日期：2011-12-26 作者：李斌祥律师

“海之贝”与“春茧”法律争论系列之四

     －－“海之贝”中标是否程序违法？

    至此，我们清楚深圳湾体育中心设计项目为部门集中采购项目，采购人为深圳湾体育中心建设指挥部，采购方式为邀请招标。那么根据邀请招标采购方式，“海之贝”中标是否合法有效。

    从事后公开的招标过程来看，本次招标采购的评标专家有13名，评标委员会采用打分法确定排名前三的设计方案为中标候选方案，其中，“春茧”排名第一，“海之贝”排名第三。

    从现有材料来看，整个招标程序是否合法，主要可以从评标专家的组建、评标方法与评标标准以及定标方法来判断。

    关于评标委员会的组建，招标投标法第三十七条规定，评标由招标人依法组建的评标委员会负责。依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。

    前述专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平，由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定；一般招标项目可以采取随机抽取方式，特殊招标项目可以由招标人直接确定。

    《国家计委关于进一步贯彻<中华人民共和国招标投标法>的通知》还规定，依法组建评标机构，严格执行回避制度，项目主管部门或者行政监督部门的行政工作人员，不准作为评标委员会成员参与评标、定标。

    由此可以看出评标委员会只能由招标人和有关专家组成，而非一般民众组成。

    另据羊城晚报4月1日的相关报道提到，有知情人称其中外籍专家由市规划局某处领导一人所邀，并认为这是“春茧”获得最高票之原因。不过，深圳市规划局负责人作为采购人深圳湾体育中心建设指挥部的组成人员之一，且根据招标投标法第三十七条规定，深圳市规划局相关负责人邀请相关专家组建评标委员会并无不妥。

    关于评标标准和评标方法，招标投标法第四十条、《国家计委关于进一步贯彻<中华人民共和国招标投标法>的通知》均规定，评标标准和评标方法必须在招标文件中公开载明，并不得随意改变。凡未在招标文件中公开的评标标准和评标方法，不得作为评标依据。评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较并推荐中标候选人，以供招标人确定中标人。

    现行法律规定评标委员会由专家组成对投标进行评审，而一般民众评选则并非法定的评标方法，因此，即使招标文件中提出要有民众评选这一项，也是不合法的。实践中，笔者也曾审核过不少标书，包括诸多国际招标文件，也没见过其中提到关于公众投票评选相关规定，毕竟绝大多数项目专业性非常强，非一般民众评选所能轻易确定。

    而南山区建设局在网站上公布专家评出的三个中标候选人，并通过网络投票的方式，最终将网络投票得票数第一但在专家评审则排名第三的中标候选方案“海之贝”方案确定为中标方案，就尊重公众意见而言，南山区政府做法自是无可厚非。但我们也不能不注意到，暂且不提目前网络投票的公正性，仅就法律角度而言，此次网络投票并非法律所允可的评标方法。

    关于中标人确定。招标投标法第四十一条规定，中标人的投标应当符合下列条件之一：或能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；或能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格据最低，但是投标价格低于成本的除外。《国家计委关于进一步贯彻<中华人民共和国招标投标法>的通知》进一步规定，禁止采取抽签、摇号等博彩性方式确定中标人。评标委员会推荐的中标候选人应当限定在一至三人，并标明排列顺序。

    为切实体现评标公正，防止“暗箱操作”，凡使用国有资金项目、国家融资项目，招标人须确定排名第一的中标候选人为中标人。但在排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同，或者招标文件规定应当提供履约保证则不能在规定期限提交履约保证金的情况下，招标人才可以确定排名第二的中标候选人为中标人。排名第二的中标候选人因同样原因不能签订合同的，招标人才可以确定排名第三的中标候选人为中标人。《评标委员会和评标方法暂行规定》第四十八条对于使用国有资金投资或者国家融资的项目中标人的确定规定与《国家计委关于进一步贯彻<中华人民共和国招标投标法>的通知》一致。

    因此，深圳湾体育中心设计项目既已纳入南山区财政预算，自是属于使用国有资金项目、国家融资项目无疑，根据上述规定，采购人当以排名第一的中标候选人为中标人。并用只有在排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同，或者招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的，采购人可以确定排名第二的中标候选人为中标人。排名第二的中标候选人因前款规定的同样原因不能签订合同的，采购人可以确定排名第三的中标候选人为中标人。否则，显然程序违法。

    所以，在没有确凿证据证明评标委员会组建违法、评标标准和评标方法违法、评标过程违法的情况下，作为使用国家财政性资金深圳湾体育中心项目，确定在专家评审中排名第一的 “春茧”为中标方案并无太多存疑。

    退一步，即使“春茧”由于法定原因放弃中标或不能履行合同，或无法按约交纳保证金的情况下，那么按照相关法律规定，也将是专家评审中排名第二的5号方案（HOK体育建筑设计公司）为中标方案，而只有在排名第二的5号方案（HOK体育建筑设计公司）同样以前面“春茧”提到的原因放弃中标的情况下，才可以确定在专家评审中排名第三的“海之贝”确定为中标方案。否则，如果没有法定原因就放弃在专家评审中排名第一的“春茧”，进而越过在专家评审的排名第二的方案，确定在专家评审中排名第三的“海之贝”为中标方案在法律上很难讲得通。因此，至少凭现有材料，深圳湾体育中心设计项目中“海之贝”中标之合法性还有待进一步商榷。

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