2008年05月11日

    原告：汕头市粤东印刷厂有限公司（简称粤东印刷）

    被告：广东卷烟总厂韶关卷烟厂（简称韶关烟厂）

    被告：汕头市龙湖区黄金叶彩印有限公司（简称黄金叶彩印）

    简介：

    韶关烟厂生产“红玫”品牌系列卷烟有数十年历史，1979年至2001年间向国家商标局申请注册了多个“红玫”系列（包括“精品红玫”和“红玫王”）、与其卷烟外包装盒图形和文字一致的黑白商标，其中1996年6月20日申请注册了“精品红玫”商标，2000年6月16日申请注册了“红玫王”商标。

    原告分别于1996年和2000年开始为被告韶关烟厂印制“精品红玫”和“红玫王”卷烟方盒和条盒外包装，2004年1月开始，韶关烟厂转而委托被告黄金叶彩印印制上述包装，并在2004年11月后不再委托原告印制上述包装，引起原告不满，并于2004年11月23日向汕头市中级人民法院提起诉讼，认为上述“精品红玫”和“红玫王”卷烟的方盒和条盒外包装系由其设计，这些包装构成了四幅平面和立体的美术作品，原告为这四幅作品的著作权人，韶关烟厂擅自委托其他厂家（黄金叶彩印）印制这些包装，侵犯了原告所享有的署名权、复制权、发行权等著作权，请求判令：（一）两被告停止侵害原告著作权的印刷、使用和销售等行为；（二）两被告连带赔偿原告损失50万元，原告保留继续增加赔偿数额的权利；（三）两被告在一家全国发行的公开出版物上刊登致歉声明以消除其侵权行为所造成的影响。后在案件审理期间，原告书面申请撤销上述诉讼请求的第（二）项并获法院许可。

    笔者作为黄金叶彩印的代理人参与了一审诉讼。

    被告韶关烟厂答辩称：（一）本案涉及面广、影响大，易引起连锁反应；（二）本案对烟草行业的影响尤为严重；（三）烟草产品属于国家所有，国有资产不容流失。后补充答辩：（一）“精品红玫”、“红玫王”卷烟包装盒不是原告设计的，原告不享有著作权；（二）“精品红玫”、“红玫王”卷烟产品包装盒不是美术作品；（三）“精品红玫”、“红玫王”卷烟产品包装盒的著作权属于韶关烟厂。

    被告黄金叶彩印答辩称：黄金叶彩印与韶关烟厂是委托加工关系，受委托印制的是韶关烟厂的注册商标“精品红玫”和“红玫王”，韶关烟厂向黄金叶彩印出示了一系列完整的商标证书及授权文件，原告诉称的著作权未经登记和公告，黄金叶彩印无从得知其存在也无法确认其真实性，黄金叶彩印已尽到应尽的所有注意义务，并无任何过错，不承担任何法律责任，请求法院驳回原告的诉讼请求。

    一审判理及结果：

    汕头市中级人民法院审理认为：本案争议所涉及的主要问题是：（一）涉讼“精品红玫”、“红玫王”烟标设计是否属于我国《著作权法》应予保护的作品问题；（二）涉讼“精品红玫”“红玫王”烟标的设计人以及相应的著作权归属问题；（三）原告与韶关烟厂是否就涉讼“精品红玫”、“红玫王”烟标存在委托设计关系问题；（四）两被告的行为是否构成对原告著作权的侵害以及相应的责任问题。

    关于第一个问题，法院认为：创造成果是否属于我国《著作权法》意义上的作品，唯一的判断标准是该创作成果是否具有原创性，就本案而言，涉讼烟标设计是否属于《著作权法》意义上的作品，并可以按照美术作品提供保护，判断的标准就是该创作成果满足原创性要求，以及该创作成果具有与一般美术作品相同的审美价值；涉讼的“精品红玫”和“红玫王”烟标在设计过程中尽管借鉴了韶关烟厂已有的一系列“红玫”商标设计的部分元素，但这种借鉴并没有超出一个合理的程度，也不妨碍涉讼烟标设计人员对于品牌载体的独特理解，所以这些合理借鉴的情形并不影响涉讼烟标作为独立的作品受到保护；韶关烟厂虽通过“精品红玫”和“红玫王”的黑白商标图案，力图否认涉讼烟标的原创性，但通过整体对比发现，两者在整体结构、设计风格以及色彩运用等方面存在重大区别，商标图案仅存在平面表现形式，而涉讼烟标具有平面和立体两种表现形式，韶关烟厂注册商标全部为黑白图案，涉讼烟标则属彩色作品；综上，法院认为涉讼烟标满足《著作权法》关于作品原创性的要求，可以作为美术作品予以保护。

    关于第二个问题，法院认为：根据原告所提供的证据，从作品的完成时间、实现作品的工艺条件及设备、以及韶关烟厂在其他程序中的陈述等方面，可以认定原告实际设计完成涉讼烟标作品，其作为著作权人的权利应予保护。

    关于第三个问题，法院认为：原告与韶关烟厂就卷烟包装印制所发生业务关系，究竟属于包装产品购销关系，还是包装产品加工承揽关系问题本身，对于处理本案争议并不重要，关键是从本案的证据情况来看，双方就涉讼烟标作品的权利处分问题，从来没有达成任何协议，更没有证据表明原告已经实际处分了这些权利，所以这些权利仍然属于原告所有。

    关于第四个问题，法院认为：韶关烟厂未经原告许可，委托黄金叶彩印印制原告享有著作权的烟标作品，其行为已经构成著作权法禁止的复制、发行行为，至于黄金叶彩印，由于根据我国著作权法的规定，一般只有在确定行为人是否应当承担赔偿责任时，才考虑行为人主观过错的情形，因此尽管其无主观过错，但行为仍然构成对原告著作权的侵害，并应承担相应的法律责任，考虑到烟标利用的实际情形，在烟标上署名的一般是烟厂而非著作权人，况且在涉讼烟标的实际印制过程中，印制厂商的变动情况也没有在卷烟包装上直接体现，所以没有证据证明两被告的行为已经给原告的商誉造成显著损失，

    汕头市中级人民法院于2005年5月18日作出了一审判决：（一）被告韶关烟厂、被告黄金叶彩印立即停止侵害原告粤东印刷“精品红玫”、“红玫王”烟标设计著作权的印刷、使用和销售行为；（二）驳回原告的其他诉讼请求。

    后案件进入二审阶段，笔者因故未参与本案二审。

    点评：

    本案证据材料比较多，争议点也比较多，一审判决书有三十三页之长，其中对判理的阐明部分有七页，可见主审法官是经过仔细的考量，对于判决的事实和法律依据有着充分的论证的，而判决反映了近些年我国的知识产权审判中一些具代表性的观点，涉及到的一些颇具争议的地方值得我们作深入的探讨。

    一、对于判决的结果，笔者不敢苟同，笔者认为判决曲解了“保护在先权利”原则，未保护韶关烟厂的在先权利，同时存在程序性错误，并最终导致判决的结果有悖于常理和法理。

    如果按照判决，则原告为其“作品”――“精品红玫”和“红玫王”烟标的著作权人，享有包括署名权、复制权、发行权、出租权等在内的一系列人身权和财产权，但事实上，原告即使最终赢得这场诉讼，也依然无法行使这一系列权能。道理很简单，我们可以试想，原告有可能离开韶关烟厂自己印制“精品红玫”和“红玫王”的烟标并销售吗？如果真的这样做，则显然侵犯了韶关烟厂从1979年就开始申请注册的一系列“红玫”卷烟商标的商标权，不仅违反《商标法》，也违反《烟草专卖法》，可以预见，离开了韶关烟厂，不会也不可能有合法的卷烟生产厂家向其购买这样的卷烟包装，这是一个不需要复杂的论证就能得出的结论，既然如此，原告的著作权还体现在什么地方呢？一个不能行使的权利还真的存在吗？

    为什么会出现这样有“权”却不“能”的尴尬局面？原因就在于判决过于就事论事，孤立、单个地看待本案中争议的问题，只看到原告的“著作权”早于韶关烟厂的商标权产生，却忽略了“红玫”系列卷烟几十年的生产历史和“红玫”系列商标的客观存在。

    首先，知识产权保护中一个重要原则是“保护在先权利”原则，即尊重和不侵犯他人在先的知识产权，在两个权利相冲突的情况下优先保护在先权利。韶关烟厂有着几十年生产“红玫”系列卷烟和申请注册“红玫”系列卷烟商标的历史，“红玫”商标已经成为韶关烟厂的核心资产与其相依相存，这一历史比原告制造“红玫王”和“精品红玫”系列卷烟包装的历史要早得多，这是本案最基本的一个客观事实。这里需要说明的是，我国卷烟的商标注册有一定的特殊性，象本案的“精品红玫”和“红玫王”商标，并不是简单以“红玫”或“红玫王”文字配上图形，而是以整个卷烟包装盒的外观作为商标注册，简单的说，就是注册的商标图形是由整个包装盒外观的图片构成。本案中，原告也许真的在“红玫王”和“精品红玫”系列卷烟的包装设计上下了很大功夫，相比以往的“红玫”系列卷烟包装做了很大改进，但我们不能忘了的是：原告设计的基础和来源是韶关烟厂的已有的“红玫”系列商标，原告设计的目的只有一个，就是为韶关烟厂设计新的“精品红玫”和“红玫王”商标，原告的设计再怎么高明，其设计的核心都是“红玫”二字，全部的线条和色彩都是为了美化和突出“红玫”二字而服务的，带有极强的功用性，因此，原告所谓的对“红玫王”和“精品红玫”系列卷烟的包装设计享有的“著作权”，明显与韶关烟厂在先享有的“红玫”系列商标权相冲突，依据“保护在先权利”原则，应保护韶关烟厂的在先商标权。实际上，原告在韶关烟厂申请注册了“精品红玫”和“红玫王”商标多年后再来主张其“著作权”，这本身就不符合民事活动应遵循的最基本的诚信原则。

    其次，判决存在程序性错误，并导致最终判决错误。我国商标权的授予实行的是实质审查制度，商标权的授予、异议及撤销按照法律规定由商标权登记机关依法行使，有一套严格的申请、初审、公告、核准、再公告的行政程序，商标权存续期间，商标权人依法享有商标专用权。本案韶关烟厂的注册商标在权利存续期内，依法受法律保护，享有商标专用权，可是判决却判令韶关烟厂不得再使用“精品红玫”和“红玫王”包装设计，等于判决韶关烟厂不得再使用自己注册的“精品红玫”和“红玫王”注册商标，实际上是以司法判决的形式否定了韶关烟厂的商标权，而我国的法律或者司法解释从来没有授权法院可以直接就商标权的效力作出裁决，这样的判决明显缺乏法律依据。尽管判决中提出所谓商标是黑白、平面，原告的作品是彩色、立体的区分标准，但烟标有黑白、平面的吗？这显然难以自圆其说。如果按照这一逻辑，则韶关烟厂使用黑白包装不侵犯原告的著作权，原告使用其作品不侵犯韶关烟厂的“精品红玫”和“红玫王”商标权，但如前所述，这样的情况在现实中是不可能存在的，这样的判决有司法越权的嫌疑。在没有法律依据的情况下，未经权利登记机关审查，就判决权利人不得行使权利，实际上未经合法程序否定了权利登记机关的授权，造成权利人无所适从，也破坏了正常的授权制度。

    二、判决既认定被告黄金叶彩印“无主观过错”、同时又判令其停止侵权行为，这样的判决在当前国内的知识产权审判中具有一定的代表性，我国作为制造业大国，近些年出现很多象黄金叶彩印这样的加工企业（或称代工企业）为委托方制造的产品侵犯第三人的知识产权的案子，在这类案件中，代工企业多数都被判停止侵权，很多时候还会被判令承担返还所得的义务，本案实际上也是因为原告主动撤回了关于赔偿损失的诉讼请求，否则很可能判决中也会要求黄金叶彩印向原告返还所得。笔者认为：在代工企业已经证明自己无主观过错的情况下，判决其承担停止侵权和返还所得的法律责任缺乏法律上的依据，系出于对法律的误读，实际上已经是“无过错原则”的适用，与我们的立法精神和我国现阶段的国情相去甚远，应当引起我们的忧虑，这样做最直接损害的是我国广大的加工制造业者的正当权益，加重其不合理负担和增加其不合理成本，势必影响其发展壮大，长远而言将影响其产业升级和技术革新，影响到经济的正常发展。

    《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”通识认为：这一规定确立了我国民法中侵权行为的一般归责原则为过错责任原则，无过错原则和公平原则作为补充只有在法律有明确规定适用或者其他原则都无法企及的情况下才能加以适用，而过错推定原则实际上是举证责任的倒置，仍然属于过错责任原则。

    关于我国的知识产权侵权归责原则究竟是何种原则，已经有太多的理论争鸣可供参考，笔者在此不敢赘述。依照目前为大多数人接受的观点，知识产权侵权归责适用的也是一般归责原则即过错责任原则，而在举证责任上适用的是过错推定原则，包括本案的判决，实际上也有这样的观点存在，否则也不会在判决中考究被告黄金叶彩印有无主观过错并认定其“无主观过错”。但是，问题就出现在这里，既然是适用过错责任原则，也已经认定被告“无主观过错”，为什么同时却判令被告承担“停止侵权”和“返还所得”的法律责任呢？这不是明显不符合过错责任原则吗？。

    可是，如果已经认定委托代加工一方委托加工的产品侵犯第三者的知识产权，难道说代工企业“无主观过错”就可以不用“停止侵权”了吗？还有，代工企业加工侵权产品的利润所得也是“侵权所得”，难道可以不用“返还”给权利人吗？其实，这样的担心是不必要的。

    首先，笔者认为，代工企业停止代工行为并不等同于在我国法律上规定的“停止侵权”的民事责任，两者一个是义务，一个是责任。在代工的产品已被生效判决认定侵权的情况下，停止代工行为已经是该企业的法定义务，无须在判决中再加以阐明，如果该企业继续代工，则明显具有主观过错，构成侵权行为，应当承担侵权责任。而“停止侵权”在我国法律中是明确规定的几种承担民事责任的方式之一，判决停止侵权意味着判决之前的代工行为构成侵权，既然构成侵权，则再承担其他侵权责任将是理所当然的，可见，既无主观过错又仅判决停止侵权是不妥的。

    其次，判令代工企业向权利人返还代工所得并没有法律上的依据，我国无论《著作权法》、《商标法》还是《专利法》都没有这样的规定，与其有关的规定仅见于Trips协议第45条第2款“司法部门应有权责令侵权者向权利人支付费用，其中可以包括合理的律师费。在适当的情况下，即使侵权者不知道或者没有正当理由知道他从事了侵权活动，成员也可以授权司法部门，责令其返还所得利润或支付预先确定的损害赔偿费”，以及最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条第3款“出版者尽了合理注意义务，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，依据民法通则第一百一十七条第一款的规定，出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任”。笔者认为，Trips协议已经明确写明是“在适当的情况下”，而且措辞用的是“可以”，最高院的上述司法解释相关条文正是Trips协议这一条款中的“适当情况”，条文针对的是具体情况，明确规定了适用的具体范围，并不涉及也不可能涉及民事责任的归责原则，不能简单的将其应用于所有知识产权案件，因此实践中应严格把握其适用范围，不应随意扩大。

    至于引用民法上的“不当得利”规定作为判令返还代工所得的依据，笔者认为过于牵强，“不当得利”的前提是没有合法的根据，但在代工方没有主观过错的情况下，往往是代工行为所依据的是一份合法的合同，如本案，黄金叶彩印代工印刷所依据的就是一份合法的商标印制合同。

    可以看出，在代工企业对代工产品的知识产权已经尽了合理注意义务的情况下再判决其承担侵权责任是不符合法律规定的，也是不公平的，这样的判决无限制的扩大了加工制造业者的注意义务，实际上使得所有加工制造业者都面临可能随时被起诉和担责的危险，严重影响从业者的信心和经营环境。试想，你帮人家制造商标可能侵犯第三者的著作权，你帮人家制造专利产品同样可能侵犯第三者的专利权或者著作权，这样的法律风险你冒得起吗？制造加工企业赚取的已经是低廉的劳务费，但就这点劳务费都还随时可能被要求“返还”给别人，而你之前付出的工人工资、房租水电等成本却很可能追讨无门，这样的经营风险你冒得起吗？

    这是笔者的一些不成熟的想法，希望这些担心都是多余的吧。