法官判决中的竞争性因素

【出处】《法学》2001年第3期
【摘要】法官判决是一个复杂的过程。规则、价值、压力与后果共同构成法官判决的竞争性因素。首先法官受到规则的约束，规则是法官判决的首选；当规则用尽时，法官要借助于价值、后果与压力来决断案件。三个要素在法官面前相互争夺优先权，或单独、或共同影响法官的判决。
【关键词】竞争性因素；规则；价值；压力；后果
【写作年份】2001年


【正文】

　　如果说法官的天职在于依据法律公平裁判，相信大多数人对此不会有疑义。并且就一般事实而言，法官也是按照这个要求与期望而行为的。但是，细心一点的人也许会问，法官判决所依据的法律是什么？是写在纸上的那些被称为规则的文字吗？或者是其他的一些东西——它们经过法官的包装而成为“法律”，这种“法律”蒙住了我们的眼睛而使我们以为它们实际上就是法律？大多数法官对此的回答也许是前者。有人曾把法官描述为一架绞肉机：上面投入条文和事实的原料，下面输出判决的馅儿，保持着原汁原味。但是法官对法律的忠城真的是这么机械吗？他们难道没有七情六欲，从而他们的判决不会沾染主观色彩吗？我们还可以进一步追问：法官的判决真的就是依据规则或规则的本意？法官判决真的就很客观而不带任何偏见？法官制作判决时真的不会屈服于利益集团和社会舆论的压力？法官对判决的后果真的没有深思熟虑过？

　　对上述追问的回答是本文试图努力做到的。如果说“市场主体的竞争与均衡是理解经济学的关键”，[1]那么借用“竞争”一词同样可以顺当地理解法官的判决过程。规则、法官的内心确信、利益集团和社会舆论的压力、判决可能产生的后果等要素历史地走到一起，各自施展魅力，影响法官的意志和判断。无论何种类型的法官——保守主义、自由主义、左派、右派、中间派、后现代主义等，都可能被其中一种或几种所吸引而排斥其它要素。所有这些要素共同构成法官判决中的竞争性因素。

　　竞争性因素之一：规则

　　毫无疑问，法官依规则而裁决，这是大多数人的共识，也是大多数法官的观点和任务。对多数法官而言，判决仅仅是把规范和事实分别作为大前提和小前提，通过三段论合乎逻辑地导出必然结论。这不是一种神话或传说，因为就大部分案件而言逻辑的力量已经足够了——就得出正确的结果而论。但法官依据何种规则裁判仍是一个问题。因为就规则而言，迄今为止，对它的界定可谓五花八门。为了行文方便，本文并不试图对规则作详尽的讨论，而是简单地认为法官判决所依凭的规则乃为约翰·奥斯丁意义上的规则，这种规则就是“主权者的命令”。正如一般人所认识到的，因了下述原因，规则对法官的判决有决定性的影响。

　　首要的具有决定性的原因在于规则的出身方面。

　　转用R·A·波斯纳的话语，就是规则的门第决定了法官不得不选择规则作为裁判的依据。由于其“主权者的命令”的出身，规则具有一种高于一切包括主权者自身的性质，它在现代国家中的地位恰如上帝在教民中的地位一样崇高而神圣。在现代国家，无论是民主政府还是专制政府，一般都以人民的名义颁布法令——它们代表了人民的意志并且经过了人民全体或其代表的投票表决，总之，它们是大众的宠儿。这样的出身赋予法令以高贵的并且是任何人必须遵守的特性。自然，作为人民权力的行使者，社会正义的代言人，法官决不会对现有的规则坐视不理。相反，他们对案件的是非曲直的判断大多基于事实与规则的对照比较上。即使是那些实际上并不真正以规则裁决案件的法官，也往往把自己判决的非规则依据精心包装成大众的规则，其原因就在于规则的出身能够使法官找到支持判决的合法性资源。

　　由于规则是人民全体意志的产物，不管是事实上或名义上如此，这一特性决定了其在一定范围内普遍适用的特征。对于国民而言，没有规矩，不成方圆。“循规蹈矩”是社会良性运行的起码要求。但是，循什么“规”，蹈何种“矩”，则仍是一个问题。幸亏这个问题还不太难解决。现代国家大多颁布了成文法，成文法即为“规矩”；对判例法国家而言，其卷帙浩繁的判例中也蕴涵了大量的一般规则。由于文明的发展、教育以及新闻传播的进化，这些规矩或规则已为大多数民众所认识，并且成为他们行为的指南。基于对这些规则的理解，人们井然有序地从事各种公务与私务；并且如果有人试图或不小心冲破规则的樊篱而对他人造成损害，他（她）会期望从这种损害中获得救济。而法官的任务就是使民众的这种预期得以实现。正如霍姆斯大法官所云：如果美国人民想下地狱，我们的任务就是使他们尽快到达那里。法官的任务的完成当然有赖于法官在判决中援引为大众所熟知的规则，因为这些规则是民众预期的基础。

　　法官依规则裁断不但顺应了民众的预期，而且就其本人而言也有很大的便利。通常的事实是，法官比一般人更了解规则，法官所受的教育也与规则有密切关系，它包括有关规则的产生、含义、特点、结构、作用、功能、本质、历史、继承以及规则的推理等知识。经过多年的法律学习与实践，大多数法官对规则驾轻就熟，可以像“从树上摘下桃子”一样轻易地把规则运用于案件的判决。因此，援引规则不仅可以为法官发挥专业特长提供一个表演的舞台，而且也可以减少法官思考的负担——从确定的大、小前提中推断出必然的结论是法官们的拿手好戏&另一方面，法官的职业规范要求法官必须援引、参照规则，若非如此，则法官就背离了其职业规范要求，甚至导致法官成为“自由”职业者。因而援引规则也能为法官这个职位和荣誉提供合法性证明。

　　除此以外，法官援引规则判案的最后一个原因还在于现代民主国家的一个基本理念，即国家权力机构之间的制约与平衡。一般而言，司法权在现代三权分立国家中是较为弱小的一方。但社会的发展已在一定程度上出现了司法权不断扩张的趋势，这也就是通常所说的“司法政治化”或“政治司法化”现象。美国2000年度戈尔与小布什的总统选举之争即为明证。在此情势下，若支持法官判决可以游离于规则之外或法官有过分的自由裁量权，势必导致国家权力机构之间的失衡，使得社会处于不稳定的氛围之中。因而，司法权与立法权的制约与平衡要求法官必须坚守规则的阵地。

　　上面的阐释并没有究尽所有的理由，但已足够使我们了解法官受规则约束的必然性。值得一提的是，由于规则存在诸多的缺陷，因而依规则办事并不是尽善尽美的，但这也并不意味着作者秉持“尽信书不如无书”的观点。首先，规则的稳定性要求与社会生活日新月异的变化之间会产生一定的矛盾，原有规则在现时已不太合适，旧瓶已不能用于装新酒。其次，规则虽然制定得很严密，但“天网”虽然“恢恢”，却并不一定“不漏”，有许多地方都存在着立法的空白。再次，规则适用的范围可能不太确定。这种情况导致法官对规则进行再解释，而解释“事实上是一种不断的对规则的重新制定”。[2]更为重要的是，一些相互不同的规则可能都适用于同样的活动。而从逻辑上讲，相互不一致的规则不能运用于同样的活动。法官有责任排除这种不一致，但逻辑并不能告诉他应当抛弃或选择那条规则。

　　因此，规则的限度导致了法官不得不寻求另外的途径以解决判决中遇到的问题，价值即为其中之一。

　　竞争性因素之二：价值

　　庞德说，价值问题虽然是一个困难的问题，它是法律科学所不能回避的。[3]对法官而言，他们总是通过判决的制作或隐或显地宣扬自己的价值理想，虽然他们或许并没有意识到或者意识到了也有意回避——谁也不会傻到会在自己脸上贴一块写着“我有自己的价值偏好，我不需要规则”的标签，但这仍是一个事实。在法官的兵器谱中，价值是一种无坚不摧且具有全天候作战能力的法宝，虽然法官可能并不这样认为。

　　通常情况下，法官依规则而判。虽然对规则的解释与运用有一些较为客观的标准，但所有对规则的解释都是如此吗？不尽然。当规则之间存在冲突时，当规则的适用范围不完全确定时，当无规则可遵循时，换句话说，当规则用尽之时，法官便会拾起价值的武器。

　　首当其冲的是碰到规则含义模糊或相互冲突的规则令人左右为难时，法官的下一步骤往往就是给出自己深思熟虑的或者有时是武断的判断。这样一种判断“或基于保持和平，或基于保持社会现状，或基于促进最大限度的自由的个人自我肯定，以及其它诸如阶级的自我利益的实施、维护和加强一个已经确立的政治组织的权力等”。[4]

　　历史的发展已经抛弃了许多陈旧过时的东西，包括法律。各种野蛮时代、专制时代的法律自不待言，即使是以成熟、理性、系统而着称的罗马法，也已经被现代人剥掉了其前现代社会外衣而投入到新的历史洪流之中。法律规则的稳定性固然很重要，但这种稳定性倾向于演变为顽固性、保守性。在生气勃勃的快速发展的社会中，稳定性因而在一定程度上会妨碍人们以及法官的抉择。但法官的不平凡之处就在于，面对社会的需求与民众的呼声，他能够突破传统上的保守主义角色的观念，勇于承担起改造旧社会的重任。英美法系不断推陈出新的判例即是此明证。而即使是在大陆法国家，目前也不乏其人。

　　这种果敢地否定“陈规陋习”的法官的行为往往基于一定的价值评判。他们认为现有的规则往往不适应社会的需求，如果仍依这样的规则判决，就会有违公平、正义或平等诸多现代观念。我们已经步入了历史的死胡同，必须砸破旧的世界，才能开始新的生活。

　　对法官来说，虽然稳妥的措施是坚守规则这最后一块阵地，但是当这块阵地根本就不存在时，即通常所说的规则之间存在空白时，并且当规则之间的空白已为人们不能忍受时，即使是最谨小慎微的法官也会开始尝试用其它的材料来填充这一段空白。这些材料被卡多佐称为“社会福利”。它可以指人们通常所说的公共政策、集体组织的善。在这类案件中，社会福利所要求的经常仅仅是便利和审慎。而另一方面，它也可以指由于坚守正确的行为标准——这在社区风气中得以表现——而带来的社会收益。在这类案件中，社会福利的要求就是宗教的要求、伦理的要求或社会正义感的要求，而不论它们是表述为信条或是体系，或者是一般人心灵中所固有的观念。[5]“一方面”，热尼说，“我们应追问理性良心，从我们最内在的天性中发现正义的根本基础；而另一方面，我们应当关注社会现象，确保它们保持和谐的法律以及它们急需的一些秩序原则”。他又说：“正义和一般效用，这将是指导我们进程的两个目标。”[6]

　　规则的缺陷所造成的法官偏离其正常的轨道而裁判的现象并不是一种异常的情况。相反，在现代社会，它们不时地发生。那些伟大的外行们认为法官的忠诚义务在于严格遵循规则的约束实在是一种善良且幼稚的幻想。当法官们就一个疑难案件进行抉择时，法官需要在上人价值观和社会流行的价值观之间作出选择。

　　一般而言，法官当然有可能分享他们所生活的社区中通行的正确与错误的观念。但是假定有一个案件，除了正确与错误的观念外没有其它什么来指导法官，而他的正确与错误观念又不同于这个社区的观念，那么他应当遵循哪一种观念呢，是他自己的观念还是这个社区的观念?作业联邦最高法院的法官，卡多佐说：“我认为，一个法官如果打算将他自己的行为癖好或信仰作为一个生活规则而强加给这个社区的话，那么他就错了。”[7]

　　上述的说明并不是要否认法官个人良好的价值评判能力，而是说一般情况下法官会或应当考虑社会流行的价值观。事实上，在许多疑难案件中，我们可以发现所有法官并不都是投赞成票或反对票。有些人赞成，有些人反对，这样的赞成或反对总是从法官个人的判断出发，沾染上了法官个人的气质。受古典自由主义和古典经济学影响的法官倾向于保护稍显绝对的自由与财产权利；而一个浸染了实用主义哲学传统的法官倾向于从现有的社会正义与福利来思考某个案件；但对一个传统的保守主义法官而言，维持现状一般被认为是他的偏好。但也许会引起争议的是，这样一种以法官个人价值为转移的行为有可能产生这样一个后果，即一个具有自由主义倾向的法官通过判决把自己的价值强加给别人，而这似乎有违自由的本意。更有甚者，因了“一人一义，十人十义”，这种做法有可能导致“价值的暴政”。

　　因而，法官大多数时候乃依社会流行的价值观来裁断问题的是非曲直。当自然法学派流行之时，法官往往谈论一些抽象的正义、平等、权利等字眼；当社会法学派鼎盛之时，法官就觉得社会福利最为重要，抽象的正义、平等、权利太虚无缥缈，把握社会、了解社会，“以最小的阻碍和浪费给予整个利益以最大的效果”[8]才是看得见摸得着的东西；而当经济分析法学派如日中天之际，财富最大化、成本、收益等字眼又充斥在法官的言谈之中。法官有其流行的时尚和话语。但社会流行的价值观正如社会的多元性一样，也是多元化的。正是由于“价值的多元性及其不可通约性（thepluralityandtheincommensurabilityofvalues）”[9]，法官陷于把何种社会流行的价值观放在优先考虑的位置上的泥潭中，到底采纳“谁之正义?哪种合理性?”

　　竞争性因素之三：后果与压力

　　对不可通约的社会流行价值的取舍确乎是一个令法官备感困惑的难题，而现实的需要与法官的任务又决定了他必须给予一个明确的决断。当法官用尽规则和价值的武器时，他转而寻求另外的利器，这就是后果与压力。通过对后果与压力的权衡，法官可以慎重地作出选择。

　　在法官的判决中，“后果从来不是无关紧要的。如果后果相当严重，后果就会影响决定。”[10]当法官能够援引明确的规则裁判时，他（她）或许不会花费太多精力去预想可能对当事人及其以外的人的影响。但是当规则用尽或者模糊不清时，当价值互相交战难分胜负时，这时法官更多的就是对选择其中之一或几种作为判决的依据而可能产生的后果加以审慎刻意的思考。杰克逊法官在谈到“米纳斯韦尔校区诉戈比提期（MinersvilleSchoolDistrictV.Gobitis）”案的核心意见“民族国家的统一是民族国家安全的基础”时，就强迫向国旗致敬和宣誓能否有效地推进民族国家的统一提出了自己的观点，他认为：

　　这种强迫统一的企图最终都是无效的，这是每一种这类努力的教训：从罗马对扰乱其异教统一的基督教的镇压、作为宗教和王朝统一手段的宗教法庭、作为俄国统一手段的西伯利亚流放，一直到我们目前的极权主义敌人即将失败的努力。那些以强迫手段排除反对意见的人很快就会发现他们是在消灭反对者。强迫的意见统一只会取得坟地的统一……。宪法第一修正案……就是要以避免这种开端来避免这种结局……。这个案件之所以困难并不是因为所涉及的是我们自己的国旗。[11]

　　这个决定意见的着重点并不在于宪法的教条之上，而在于强制性向国旗致敬和宣誓的后果，不仅是对米纳斯韦尔的耶和华目击者们的后果，而且是对社会的其他人的后果。正是对这一后果的深思熟虑决定了杰克逊法官的判词。上述仅是从判决对整个社会中的个人可能被国家强力侵犯的后果方面加以考虑，而事实上对后果的思考还涉及对经济增长的贡献、对政治利益的平衡等。在转型国家还涉及到法律权威是否会受到威胁的思考，也即是要考虑案件的执行效力问题，譬如能不能执行9部分执行可不可能9如果判决不能执行，那往往是对法律和法官本人的嘲笑与戏弄。因此，大多数时候有经验的法官在遵循职业规范的前提下更注意对执行效果的考虑，而一些外行则有可能对此会颇有微词。

　　法官潜心于考察后果的同时，经常也会屈服于来自外界的压力，不管是利益集团的还是社会公众的压力。当一个有权势的人与一个没有权势的人发生纠纷时，前者很自然试图运用他的权势给法官施压从而影响纠纷的解决结果。对法官来说，至少对自主观念强的法官来说，自然也很想防止这种使他们受权势支配的干涉。在有些地方，这种影响有时很普遍，以至于法律成为笑柄。在现代社会，这种威胁更多是来自利益集团和社会舆论而不是来自个人。但不论怎样，它都不是微不足道的，它不断影响该法律社会中的法官和为法官所保护的人们对法律的看法。

　　B·杜鲁门曾认为，美国社会中法官的审判工作同样不能避免来自集团政策的影响。他指出两个理由支持他的论点。其一，法院——尤其在美国社会——被赋予了作出重大选择的权力。而这种权力能够为个人和集团的生活带来重要影响。因此，这些利害关系者和利害关系集团对审判所作出的决定抱有极大的关注。审判所达到的结果不仅给当事者的财产、生命以重大影响，还能够超越直接当事者以种种形式为社会和其他人的利害带来波及效果。只要他行使这种赋予了的权限，因这样的决定而受到影响的个人和集团就不会漠不关心。

　　其二，由于“在作出决定时法官多多少少总有裁量的余地”，于是在利害关系者中就产生了使这种裁量向有利于自己的方向行使的动机，现实中的审判总是伴随着多多少少的裁量余地。因此，这种裁量的存在一旦为利害关系者所认知，他们必然会产生采取种种行动来努力使裁量向有利于自己的方向行使的动机。总之，只要同时存在权力和裁量，审判就不得不卷入各种厉害关系错综复杂的对立的旋涡之中。[12]

　　现实中利益集团一般有两种形式。一种是多多少少具有持续、严密性的组织形式，如工会、政党、行会等，他们作为利益集团从来没有停止过生存的斗争；另一种是支援特定当事者的团体或公害诉讼中作为受害者一方的当事者所组织的团体。无论哪一种形式，为了获得特定的利益，都会通过一定的渠道影响法官的决策。其中，通过新闻媒体大造社会舆论、利用社会舆论的压力左右法官的决策是最重要的一种方式。压力给了法官一个沉重的包袱，除非辞去这个职位，法官才能摆脱它。

　　结语：竞争性因素的相互竞争

　　我已经论述了法官判决中的三种竞争性因素。作为一门自主性学科，法律有其自身的特点，因此法官可进入规则的内部通过逻辑而获得真理。但是，法律并不是自足的王国，它只是社会的一面镜子，由经济与社会熔铸而成。所以，从法律的外部环境中寻求法律可能的意蕴也不失为可行的途径。价值、压力与后果在很大程度上已不是无关紧要的存在物，他们，从某种意义上讲，甚至可以决定规则的解释与运用。

　　当然，本文并没有穷尽影响法官判决的要素。按照一种极端的理解，法官的个性、情绪甚至法官的一顿不愉快的早餐都会影响法官的判决。我想说的是，法官的判决并不是通常想象的那么简单。不错，规则确实至关重要，这是法律职业的特点。但是，规则的重要并不能排除其它要素的重要性，决定事物的原因并不是单一的，而是复杂的一群。

　　在未来的社会中，多元化乃大势所趋，而法律的自主性也日渐式微。但这并不能动摇规则的地位，规则决定了法律职业的特点。同时，价值、压力与后果会越来越多地影响法官的行为。在法官的判决进程中，诸神共舞势所难免。




【作者简介】
付建平，单位为南京师范大学。


【注释】
[1]UGO MATTEL. Comparative Law and Economic, The University of Michigan Press. P. 101.
[2]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第59页。
[3]庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第59页。
[4]庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第59页。
[5] 参见本杰明•卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998 年版，第43—33 页。
[6] 参见本杰明•卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第67页。
[7]参见本杰明•卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第67页。
[8]庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第71页。
[9]甘阳：《柏林与后自由主义》，《读书》1998年第4期。
[10]参见波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第189页。
[11]参见波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第188—189页。
[12] 棚赖孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版，第160—161页。