欧美价格挤压实践对中国电信、中国联通涉嫌垄断案的借鉴

【关键词】价格挤压
【写作年份】2012年


【正文】

　　就目前被广泛关注的中国电信、中国联通涉嫌垄断一案，虽然从报道的数据和事实看，这两家电信企业在中国大陆电信市场的支配性地位是无可争辩的，但我们在适用法律，特别是2007年颁布的《反垄断法》，对此案进行分析和认定时，还是要从问题的本质着手。只有对中国电信、中国联通的这一行为进行清楚的反垄断法界定，才能有助于我们寻找到更系统性的解决方案，而不是仅解决问题的某一环节。本文试图从反垄断法的角度，借鉴欧洲和美国的先例，将中国电信、中国联通的行为界定为“价格挤压”，而不是笼统的“价格歧视”，并以“价格挤压”的视角对此案所涉及的部分问题进行探讨，以期能够对中国的行业监管部门、反价格垄断执法部门、电信企业和专家学者们提供一点参考。

　　背景介绍

　　根据相关媒体的报道，对中国电信、中国联通涉嫌垄断案进行一点简单的介绍，调查的主要内容是中国电信、中国联通在宽带接入及网间结算领域是否利用其自身具有的市场支配地位，阻碍影响其他经营者进入市场等行为。国家发改委价格监督检查与反垄断局副局长李青在接受采访时表示，目前已经基本查明了中国电信和中国联通两家企业是在互联网接入这个市场上占有三分之二以上的市场份额，具有市场支配地位[1]。据了解，两家运营商的垄断行为之所以受到相关部门的注意，是源于部分企业机构针对2010下半年“断网事件”的举报。按照工信部规定，为补偿中国电信和联通的骨干网投资，运营商之间的网络互联互通，只要用户上网产生网间流量，其他运营商都要向它们进行单向结算。但在实际操纵中，中国电信设立了“黑白名单”，予以差别定价，以高于其他客户的价格向其他的宽带接入厂商进行网间结算，以此抬高竞争对手的带宽接入成本。其定价与市场价格之间，价差最高可达数倍甚至数十倍。一些运营商不得不通过“穿透流量”的做法，以相对低廉的价格接入电信骨干网。据中国电信一份内部材料估算，当时“流量穿透”使竞争对手单个用户成本下降25元/月[2]。

　　“价格挤压”还是“价格歧视”

　　李青局长在给中国电信和中国联通的这种行为定性时，认定这可能构成《反垄断法》所规定的“价格歧视”。但在反垄断法下谈价格歧视需要满足相关的构成要件，《反垄断法》第十七条第一款第（六）项所规定的价格歧视，在发改委《反价格垄断规定》第十六条也有类似规定，即“具有市场支配地位的经营者没有正当理由，不得对条件相同的交易相对人在交易价格上实行差别待遇。”除其它条件外，最关键的就是“条件相同的交易相对人”。事实上，我们很难在没有具体标准参数的情况下认定世界上存在两个条件相同的交易相对人。比如在此案中，电信、联通对自己分公司的宽带接入价格当然不会与对其他运营商的价格相同，这种内部交易本身从经济学上讲就是节省成本的，垂直融合或兼并的动机之一也在于此。再比如，中国电信、联通在某一省的分公司将其带宽批发给在他省经营的其他运营商所引起的“流量穿透”，这种不发生竞争关系也仅限于以省为单位来界定相关市场。就目前所报道的情形看，其他电信运营商似乎无法承担高昂的带宽批发价格，因为这使他们无利可图，并可能退出互联网接入市场。那么无利可图的原因，当然要考虑到他们的成本[3]（包括批发成本）及再向互联网用户销售时的价格。也就是说，在当前的批发价格和最终零售价格条件下，他们的利润接近于零或负的。因此，用价格歧视来定性这一行为，仅考虑到在带宽批发市场上的批发价格，而忽略了零售市场中零售价格在未来可能对互联网接入市场的影响，这并不能从根本上解决电信行业所涉嫌的垄断问题。

　　基于此，我们有必要重新对此行为进行思考。根据欧盟和美国的司法判例，这种行为更确切地讲是一种“价格挤压”行为。所谓的“价格挤压”是指垂直融合型企业利用其在上游市场的支配性地位，控制下游企业生产的必要投入要素（上游产品），并利用对这种上游产品和下游产品的定价，将相同效率或更高效率的竞争者排挤出下游市场的一种滥用支配性地位行为。在中国电信、中国联通一案中，价格挤压可利用以下简单的图示予以解释：

　　从目前公布的数据看，中国电信、中国联通在带宽批发市场上拥有支配性地位是完全成立的，而且中国电信、中国联通在批发市场上向其他运营商批发带宽，而这种带宽又是其他运营商开展下游互联网接入服务所必需的必要投入要素。作为融合型企业，中国电信、中国联通同时在零售市场上还与其他运营商展开竞争，向互联网最终用户提供互联网接入服务。在这种情况下，电信和联通不仅可以利用批发价格提高其他运营商的成本，还可以在下游市场降低对互联网最终用户的宽带零售价格，或者对二者进行协调变动，其可能导致的情况就是其他非主导运营商的利润为零或负，从而不得不退出市场，达到将竞争对手排挤出下游市场的目的。

　　欧美案例

　　尽管我国目前的《反垄断法》及《反价格垄断规定》中没有关于价格挤压的相关规定，但我们在界定这种行为时，价格挤压可能比价格歧视更准确。从欧盟和美国的经验来看，虽然在司法判例中均有关于价格挤压案例，但在近年来，就价格挤压的司法认定也出现了分歧或背离，这些都是我们在分析、判定和讨论中国电信、中国联通一案应当借鉴的。

　　首先是德国电信案，德国电信是一家经营固定电话网络基础设施的运营商。其本地网络设施包括“本地回路”，德国电信需要将其本地网络提供给其他的电信运营商和用户使用，因此就相应地对提供的服务进行了分类，即向竞争者－其他电信运营商提供的“批发服务”和向其普通用户提供的“零售服务”，服务价格也据此分为“批发价格”和“零售价格”。批发价格必须事先得到德国电信和邮政监管机构批准。经批准后，德国电信必须在批准的期限内执行此价格。就零售价格而言，德国电信提供传统的模拟连接和数字窄带连接(ISDN)，同时还提供宽带接入(ADSL)服务，但ADSL需要升级现有的模拟连接和ISDN网络。对模拟连接和ISND的使用收费(即零售价格)受最高限价制度的约束，但德国电信有权对组成价格的各因素（如ISDN、本地、区域、长途和国际长途等价格）进行调整，只要其合计不超过最高限价就可以。ADSL的零售价格则由其自行决定，但需经事后审查。15家企业对德国电信的定价策略进行了投诉。在此案中，作为欧盟反垄断执法机构的欧盟委员会与欧盟法院的观点几乎是一致的，均认为德国电信在批发价格和零售价格受到管制的情况下，仍然有一定的能动性来避免这种排挤效果的出现，比如在最高零售限价范围内提高某组成部分的价格。法院认为，在同等效率情况下，零售价格与批发价格的差额是负的或不足以覆盖垂直整合企业下游产品具体成本，就被认定为一种价格挤压的滥用行为。且将价格挤压作为一种独立的滥用行为对待。

　　在美国的LinkLine案中，AT&T拥有提供“DSL”服务所必须的基础设施，控制众所周知的“最后一里”(lastmile)。与其竞争的DSL服务提供商一般必须从AT&T的设施获得接入才能向其用户提供服务。联邦电信委员会要求AT&T向独立的企业提供批发DSL传输服务，且其价格不能高于AT&T自己的DSL服务零售价格。对方当事人是与AT&T在加利福尼亚DSL零售市场进行竞争的四家独立互联网服务提供商。对方并不拥有提供DSL服务所需要的所有基础设施，因此需要从AT&T租赁其DSL批发传输服务。2003年6月，对方根据《谢尔曼法》第2条向地区法院提起诉讼，认为AT&T通过DSL传输服务批发高价及其本身的零售DSL服务低价方式非法“挤压”他们的利润空间。因为上诉人拒绝被上诉人接入其必要设施，并实施价格挤压。这种方式将被上诉人置于不利的竞争地位，从而使AT&T能够保持其在DSL市场的垄断优势。但美国最高法院最终裁决认为，在上游价格和下游价格均合法的情况下，只要AT&T没有反垄断法下的交易义务，就不能根据谢尔曼法第2条提起价格挤压的诉讼。

　　从这两个案件中，我们可以清楚地看到，其所涉及的企业均是电信企业，涉案业务包括互联网接入业务，且主导运营商德国电信和AT＆T掌握着互联网接入的必要投入要素，并同时在上游和下游经营业务。其行为的性质均可界定为价格挤压，但两个司法辖区内的最高司法机构却得出了几乎完全相反的结论，尽管有其各自的依据。在这两个案件之后，在欧盟和美国还出现了其他类似的价格挤压案例，但司法机构并没有改变各自在这两个案例中所持的基本观点。这就为我们更清楚地分析中国电信、中国联通案提供了正反两面的借鉴。

　　行业监管机构与反垄断执法机构

　　在电信、联通涉嫌垄断一案中，我们需要关注的一个重要问题是，如何看待行业监管与反垄断执法之间的关系，行业监管机构与反垄断执法机构应如何进行权力划分并在具体事务中进行配合。根据中国《电信条例》第三条规定，国务院信息产业主管部门依照此条例的规定对全国电信业实施监督管理，目前工信部应是负责全国电信行业监管的部门，在各地方则是对应的通信管理局。电信监督管理遵循政企分开、破除垄断、鼓励竞争、促进发展和公开、公平、公正的原则。电信业务经营者应当依法经营，遵守商业道德，接受依法实施的监督检查。从中可以看出，在2000年时就对电信行业的反垄断提出了要求。但根据此条例，如果电信企业出现垄断行为，应是由工信部进行处理，因为当时并没有反垄断法及其执法机构。

　　2008年8月1日，《反垄断法》实施后，中国反垄断的执法机构是“三权分立”的局面，就价格垄断而言，国家发改委是反价格垄断的执法部门。《反垄断法》作为上位法，其效力当然要大于《电信条例》，因此，就电信领域内的反价格垄断执法是国家发改委的职责管辖范围。在电信、联通案中，无论是发改委或部分学者所主张的价格歧视，还是本文所主张的价格挤压，均应由发改委进行反垄断调查，这是毫无疑问的。但在具体的数据收集和分析上，毕竟就电信方面的管理专家或技术人员而言，发改委无法与工信部相比，因此发改委必须得到工信部的协助，也只有这样才能厘清其中的具体案件事实，而不是得到简单禁不起推敲的结论。当然，如果发改委有自己的或独立的专家顾问团队对数据进行分析，那结论可能更客观。

　　行业最高限价与反垄断

　　根据《电信条例》的规定，电信资费分为市场调节价、政府指导价和政府定价。基础电信业务资费实行政府定价、政府指导价或者市场调节价；增值电信业务资费实行市场调节价或者政府指导价。就此次所涉及的批发价格而言，《电信条例》要求网间互联的费用结算与分摊应当执行国家有关规定，不得在规定标准之外加收费用。而费用结算办法和具体管理规定，由国务院信息产业主管部门制定。据此，工信部2007年颁布了《互联网交换中心网间结算办法》，其中规定其他互联单位在与中国电信集团公司、中国网络通信集团公司进行互联网骨干网网间互联时，应依据网间数据通信速率，按照不高于其确定的标准（即结算费用（元/月）＝1000（元/Mbps月）×结算速率（Mbps）），向中国电信集团公司、中国网络通信集团公司支付结算费用。这也就是目前所说的1G支付100万的法律依据。从这个意义上讲，对于批发价格是实行价格上限管制，应属政府指导价，中国电信、中国联通可以在低于或等于此标准的范围内自主定价。而这一价格的制定，根据《电信条例》第二十四条的规定，必然已经征求作为价格主管部门的发改委的意见。而现在发改委又作为反价格垄断的执法者对于自己作为准价格制定者所做出的行为进行反垄断调查，这其中不但存在自我权限冲突的问题，而且也从某种程度上干预了企业在《电信条例》框架下自主经营的权利。根据美国的LinkLine案，如果电信企业能够通过行业立法及主管部门解决此问题，就不能用反垄断法去解决。就此案而言，其他非主导电信运营商应要求工信部（其自身也有义务）去修改结算费用的最高限价，虽然这不能解决全部问题，但在批发价格环节，可以完全降低主导电信运营商实施价格挤压的空间。发改委作为价格的监督执法部门，也有责任要求工信部对这种结算费用进行调整，但发改委并没有选择这种路径，而是简单地运用《反垄断法》进行罚款，但一罚并不能了事。

　　同时，我们也需要承认，任何企业均需要接受《反垄断法》的约束（法定豁免情形除外）。这也是文章第一部分所述《反垄断法》授予发改委的权力。虽然我们不清楚发改委所掌握的具体事实，但就目前的《反垄断法》规定而言，将其界定为价格歧视是很难站得住脚的。但根据欧盟德国电信案，可以相对容易将这种行为认定为价格挤压，因为电信和联通在最高批发价限制及零售价格不变的情况下，有能力和余地根据市场情况调整其批发价格，而避免出现排挤竞争对手的情况。但问题是，我国的反垄断立法中没有关于价格挤压的规定，这就给我们认定价格挤压行为带来了困难。在2007年《反垄断法》中，我们可以考虑用第十七条第一款第（七）项的兜底条款，即“国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为”。这就需要发改委在认定电信、联通这种行为时必须有足够的魄力和坚实的法律研究，才能够认定“价格挤压”的成立。

　　路在何方？

　　我们目前所希望的就是此案能够充分被大家所讨论和研究，毕竟这是《反垄断法》实施以来的最受关注的反价格垄断案件。无论是行业监管者（价格和电信行业），反价格垄断的执法者，还是电信企业，均应充分利用此次机会，厘清各自在反垄断法中的权力和职责，权利和义务，从而为我们有效而长远地解决问题奠定坚实的基础。因此，我们需要从以下角度思考问题的答案：

　　1．从立法的角度，发改委应修改其《反价格垄断规定》，将价格挤压作为一种滥用市场支配地位行为予以明确；工信部应商发改委，将《互联网交换中心网间结算办法》中的标准根据主导电信运营商的运营成本进行重新核定，这其中需要相关部门严格按照相关法律法规的程序进行，保证其公正、公平和透明；

　　2．从反价格垄断执法角度，在进行任何的反价格垄断调查时，必须遵守相关的程序和严格的保密义务。在执法过程中，应组建独立的专家咨询团队，其中应包括法律、经济、技术等领域，这将保证执法的优先性、公正性和法律适用的准确性。

　　3．从价格管制角度看，电信产业的定价还是应以成本定价为基础，同时我们也应注意到成本定价中的成本测算需要技术、财务、管理方面的专家，更需要作为行业主管部门的工信部与作为价格主管部门的发改委明确分工、相互协调，这对电信企业监管提出了更高的要求。

　　4．从行业监管的角度，对于基础设施（包括骨干网），要实现“三网融合”，必须从基础设施的所有权、使用权和租赁权的角度予以考虑，行业监管者应从促进竞争和调整市场结构的角度保证电信行业融合过程顺利进行，反垄断法应保护竞争和融合的效果。

　　5．从企业的角度，作为主导运营商的电信和联通，需要密切关注国内外《反垄断法》理论和实践发展，将企业日常运营中可能涉及《反垄断法》的业务，特别是价格挤压行为，进行严格的合规监管，避免成为行业监管与反垄断监管冲突的牺牲品，并积极促进电信行业监管（包括电信价格监管）与反垄断监管的协调。

　　基于此，我们得出的结论是，此次发改委对中国电信、中国联通的反垄断调查是非常必要的，对于《反垄断法》在中国的实施具有重大的意义，我们希望发改委能够依法将调查进行下去，并得出令主导运营商、非主导运营商和消费者都信服的结论。我们还要注意到，在解决眼前问题的同时，我们也应着眼未来如何能够避免此类问题的重复出现，因为我们追求的不是罚款，而是促进和保护竞争，并提高消费者福利。此案中所涉及的问题，仅是多年来电信行业所存在问题的一个环节，必须承认的是电信企业确实暴露无遗出许多问题，但如果仅通过这种罚款的方式让电信企业承担解决问题的成本，而不是从一个整体的角度去思考解决问题的体系性方法，这恐怕也不是我们愿意看到的。尽管价格挤压在国内还没有很多的理论和实践基础，但就此类型的案件而言，我们只有利用这种理论才能寻找到整体性的解决方案。就此案所涉及的问题而言，只有将价格挤压这种行为予以明确，才能从一个整体去解决问题，而不是仅限于批发价格或零售价格某一个层面。价格挤压不仅在电信行业，在石油、医药、电力、煤气、基础设施等行业均很可能出现，这使价格挤压法理研究、立法、执法和司法更加迫切。




【作者简介】
李治国，辽宁师范大学英语文学学士，辽宁大学法学学士，布鲁塞尔自由大学国际比较法硕士，北大经济法研修班，目前关注能源、矿产资源、外商投资、并购和反垄断法方面的理论和实务问题。


【注释】
[1]中国电信中国联通遭遇反垄断调查（事件追踪），//www.china.com.cn/economic/txt/2011-11/09/content_23865389.htm，2011年11月30日最后访问。
[2]电信联通遭反垄断调查源起去年大规模断网事件，//www.chinanews.com/it/2011/11-09/3448494.shtml，2011年11月30日最后访问。
[3]我们暂且不考虑其效率问题。