卫生监督争议案
2006年11月21日
作者 浙江厚望律师事务所方桂法 是意见,还是强制措施?是建议,还是行政处罚? 是监督意见书存在瑕疵呢?还是变相的侵犯行政相对人的经营权呢? 是提出诉讼干扰正常的行政处罚程序的完成?还是是司法机关根据法理提出"对销售行为可不必作出予以罚款的处罚 " 的司法建议呢? 这一切都有待于这个案子从头说来。 这个案件的行政相对人叫做刘廷芳,他在浙江省金华市婺城区解放西路268号开了个金华市同康堂药房,生意也还可以,而且在金华城里有两家分店。 刘廷芳在对市卫生局起诉时,道出了这一卫生监督意见书的事情经过: 同年 当获取卫生许可证后,同一天又发来一个要求“名模 1 号 ”胶囊生产厂家×省中医研究所责令改正的卫食改字 (2001) 第 15 号通知书,抄送给同康堂。其内容为 :你单位于 收了卫生许可证的工本费,又要决定立即停止销售,这不是在整人吗?写好起诉书的刘廷芳决定求助于法律,希望法律给个公道。 法院进行了充分的庭审准备工作,审判长宣布审理开始,先由同康堂宣读起诉状 , 然后由卫生局作了执法主体合法、做出的行为是履行职责的体现、同康堂存在违法行为、行政程序合法的答辩。 法院在听取双方的举证、质证意见后,认为原告提出的从业人员有健康证 ,“名模 1 号”胶囊有×省批号,因市卫生局当时尚未掌握是否有证,不能作为作出行政行为的事实,对“ 名模 1 号” 胶囊无卫生部批号,该内容是否违法尚需论证,不能成为作出行政行为认定的违法事实。但同康堂无卫生许可证经营食品予以认定。对原告提出的 一审法院经庭审质证认证后,作出一审判决。认为, 法院确认以上事实后 ,认为同康堂在申办卫生许可证过程中未取得卫生许可证前经营食品,属于无证经营。同时,同康堂在没有卫生部批文的情况下经营“名 模 1 号”胶囊,违反法律相关规定。市卫生局对同康堂的违法行为作出立即停止销售的行政处罚,符合法律规定。市卫生局从立案、取证、现场检查、作出行政行为的法定步骤和时限等程序合法。为此,同康堂要求撤销市卫生局的行政行为,缺乏事实根据和法律依据 ,本院不予支持。但市卫生局在做出行政行为时,未说明理由和依据,应予纠正。据情,依据法律规定判决如下:驳回同康堂的诉讼请求,同时驳回了国家赔偿的请求。 宣判后,刘廷芳觉得这个判决不可思议,认为这个判决的很多问题得不到合理的解释。为此, 试身案件审理的刘廷芳在一审败诉后,提出了上诉。为了加强诉讼力量,聘请我代理人参加了诉讼活动。我看了他的判决后,最初觉得一审判决存在如下问题: 第一、该判决在法院质证时,对市卫生局 第二、对“名模 1 号” 胶囊无卫生部批号,法院认为该内容是否违法尚需论证,不能成为作出行政行为认定的违法事实,但判决理由中认为违反法律规定,法律定性前后互相矛盾。 第三、对认定的 但看了整个判决后,总觉得一审的审判思路存在一些问题,没有把握案件的审理重心。实际上,上诉人诉的就是针对 第一、 第二、 第三、涉案监督意见书是针对药店的部分食品提出的,不是对人和整个药店提出的,对于工作人员有无健康证的事实无须审查。 这样一来,我们在二审中的目光还是集中到 第一、没有事实和理由的认定,没有适用的法律,出笼了一个结果,让行政相对人莫名其妙。一审判决虽指出未说明理由和依据应予纠正,却无任何法律后果,成了要求卫生行政部门进行文书错误纠正,而不是行政行为错误的纠正。依据法律规定,没有说明理由和依据就是没有理由和依据,应认定无效,并作出撤销。 第二、该卫生监督意见书的具有了行政强制的内容,实际上不再是卫生监督意见书,是一份强制措施或行政处罚文书,具有可诉性。并且,该文书不再以卫生监督意见书的意见或建议的法律要求来审查,而应当以行政措施或行政处罚的法律程序的审查要求来对待。 一审判决书不知是水平问题,还是故意让起诉人抓不到案件重心,让一些与本行政行为无关的事实和一些混乱的审理思维展现在审判中,把应当认定的事实排除在案件之外。经过对一审判决书一番分析后,认为在二审应当在对行政行为的审查范围、卫生监督意见书的性质和涉案卫生监督意见书的性质作出界定。在界定的基础上,提出对市卫生局作出卫生监督意见行为的事实和理由、适用法律及执法程序进行论证。同时,退一步,按卫生行政机关在一审中提交的证据和法律依据再次论证一审判决也是错误的。 根据这样的思维框架,我也认真的准备代理意见。 第一、提出审理审查范围的界定问题。本案涉及的有两个第/号,一审原告提交了 第二、明确卫生监督意见书的法律定性。卫生监督意见书应当是建议和意见,不具有可诉性,但涉案监督意见书经营权进行强制,成了可诉的行政行为,应当具备了可以撤销的内容。其审查作出行政行为程序的程序的合法性应当按照强制性的法律程序要求进行。 第三、提出一审法院根据卫生局提供的执法证据认定违法事实、理由及适用的法律违反了司法被动审查的原则。卫生监督意见书上只有立即停止销售的结果,没有事实、理由和适用法律的认定,作为审查的司法部门不能越权行使了行政权,把司法审查权和行政执法权混为一体。 第四、一审法院没有把同康堂举证的法院予以认定的办证收费发票和卫生许可证证实的事实确认到法院认定的事实中去,属于认定事实不清。 第五、一审法院判决适用其他应当驳回诉讼请求的情形驳回原告诉讼请求不当。一审法院审判时适用了行政诉讼法的若干解释第 56 条第 4 项的规定 , 该条规定 " 有下列情形之一的 , 人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求 :(4)其他应当驳回诉讼请求的情形。 ", 但一审法院根本没有指出应当驳回诉讼请求的情形是什么。因此 , 作出驳回同康堂的诉讼请求没有事实依据。 第六、卫生许可证没有颁发是市卫生局的失误, “名模一号”胶囊无卫生部批号没有违法。市卫生局在 同时,对作出卫生监督的立即销售行为和颁发卫生许可证允许销售的行为之间的理解问题,收取工本费行为和颁发卫生许可证之间的关系问题作出了分析。 接着市卫生局还是依照一审的答辩理由重复陈述了一遍 , 并请求二审法院驳回上诉、维持原判。 根据上述采信的证据 , 本院确认原判决认定 2001年 8 月 16 日同康堂在经营保健品时,无卫生许可证,即向同康堂作出卫食监字 (2001)第/号卫生监督意见书,该事实认定清楚。本院认为, 二审判决后 ,我对这判决琢磨着 , 该判决依据我的意见只认定了 第一、立即停止销售是意见和建议吗?是责令改正吗? 第二、出现了立即停止销售的意见书,难道仅仅是瑕疵而己吗? 第三、一审法院作出判决没有指出在什么法定或自由裁量的情形下驳同康堂诉讼请求,难道是适用法律正确吗? 第四、二审法院己经驳回上诉维持了原判 , 是要求立即停止销售,还是依据后来颁发的卫生许可证可以经营食品了呢? 在卫生监督案件的审理过程中,卫生行政执法机关一直把这个当作意见和建议,在诉讼的同时给同康堂进行着行政处罚程序,并通知了准备处以罚款的听证通知书。后来,据说二审法院给卫生行政执法机关发出了司法建议书,建议"对销售行为可不必作出予以罚款的处罚 "。 这样的结果,是司法从情理上做着两全其美的事情,还是法理的逻辑推理的结果?是法制的进步,还是人性化执法呢? 案件是审理结束了,卫生行政执 但卫生执法机关也从中总结了执法过程中的经验教训。他们认为, 通过食品卫生监督而引发的行政诉讼案 , 认识到在卫生执法工作中以及机构内部的管理工作中存在的一些问题,同时也表现了行政管理相对人用法律来保护自我的意识在不断提高,也对卫生监督员的素质提出更高的要求。就本案来说有以下几点值得思考。 第一、认为文书制作不规范。主要表现在卫生督意见书的制作上 , 第二、认为内部科室之间缺乏信息沟通。主要表现在原告在 第三、 以卫生监督意见书形式作出停止销售食品的做法值得商榷。根据卫生部卫生监督司制定的《卫生监督文书手册》规定,卫生监督意见书是卫生行政部门依据预防性监督和经常性卫生监督情况,制作的对被监督单位或个人有指令性或指导性作用的文书。它的作用是 :(1) 表明卫生行政部门对相对人有轻微违法行为的态度,发出指令性意见令其改进 ;(2) 体现卫生行政部门在监督过程中的指导作用,提出指导性意见 , 帮助企业达到卫生标准和卫生要求。而卫生行政处罚决定书是卫生行政部门代表国家制作的,是法律法规在某案件中的具体化,送达后即发生法律效力,具有强制性。可见,卫生监督意见书并不同于行政处罚决定书,它不具有强制力,只是意见和建议。因此 , 我们认为 , 本案在制作卫生监督意见书时,应在说明其违法行为和所违反的法律条款后 , 再注明依据的有关法律条款 , 最后提出" 未取得卫生许可证,不得从事食品经营活动 " 的监督意见,而不应笼统地提出立即停止销售食品的监督意见。 同时,卫生行政执法机关还对卫生执法提出了要求。第一、卫生监督员应具备较全面的法律知识。随着行政相对人法律意识和自我保护意识的日益提高,要求卫生监督员尽可能多掌握相关的法律 法规和业务知识,尽快提高自身素质,使卫生执法工作能经得起法律的检验,只有这样才能在卫生执法过程中立于不败之地。第二、在执法过程中要规范各个环节的具体行政行为。在日常的卫生执法工作中 , 要严格按照法律、法规的要求来规范自己的执法行为 , 与时俱进 , 使卫 生执法真正做到有法必依、执法必严、违法必纠 , 树立一个良好的卫生执法新形象。 (2001) 婺行初字第 36 号 原告金华市同康堂药房 ( 私营企业 ), 住所地金华市婺城区解放西路 268 号。 负责人 ( 业主 ) 刘廷芳,4男 , 被告金华市卫生局 , 住所地金华市人民政府办公大楼七楼。 法定代表人夏康 , 局长。 委托代理人胡银生 , 该局干部。 委托代理人戴根秀 , 浙江金万里律师事务所律师。 原告金华市同康堂药房诉被告金华市卫生局不服食品监督行政争议一案,向本院提起行政诉讼。本院受理后,依法组成合议庭,于2001年10月12日公开开庭审理了本案。原告负责人刘廷芳和被告委托代理人胡银生、戴根秀到庭参加了诉讼。现已审理终结。 原告金华市同康堂药房起诉称,2001年1月3日,被告兵分三路,同时违法查扣了原告的三家经营商店价值 70000 余元的野山参,并作出全部没收的处罚。原告对此不服提起诉讼,案经一审己确认被告的行政处罚系违法行政而予以撤销。原告仍认为一审判决有误而上诉,二审法院正在审理之中。此间,在 2001 年 7 月 24 日至 8 月 16 日不到一个月的时间内,被告对原告所有的三家商店分别突击检查各三次。2001 年 8 月 16 日,几个自称是被告的执法人员来到原告经营场所,也没有通知原告负责人的情况下,进行了长达二个小时的检查,当场向原告发出了浙金卫食监字 (2001) 第/号监督意见书,责令原告立即停止销售脑白金等 16 种食品。原告据此认为 , 被告作出的上述具体行政行为,严重违反法定程序,没有法律依据,严重地侵犯了原告的经营自主权,要求撤销浙企卫食监字 (2001) 第一号卫生监督意见书。 被告金华市卫生局未在规定的期限内递交书面答辩状,但在庭审中辩称 , 一、答辩人主体合法,工作人员具有执法资格。二、答辩人所作的行政行为符合法律规定,是履行职责的体现。三、原告有违法行为存在,原告至少存在没有卫生许可证而经营食品的事实。四、程序合法。为此,要求驳回原告诉讼请求。 原告金华市同康堂药房向法庭举证如下 :1 、原告工作人员包建英的书面 " 申明 ", 证实 2001 年 8 月 16 日其在被告送达的卫生监督意见书上的署名为 " 李海英 ", 该内容与事实相符,本院确认该部分内容有效,其他内容与本案没有关联。 2 、原告工作人员梅云飞书面便函,证明被告工作人员曾在 2001 年 8 月 7 日要求原告一周内申办卫生许证,否则按无证处理。被告对该证据无异议,该证据有效。 3 、被告对陕西亿鑫中药研究所责令改正通知书,被告认为不属本案的证据理由成立,该证据为无效证据。4、原告申办卫生许可证的发票,证明原告于2001年8月9日向金华市卫生防疫站交纳了申办许可证费用 , 该内容真实 , 被告对此无异议 , 认定为有效证据。 5 、金华市卫生防疫站向原告颁发的卫生许可证 , 落款时间为 2001 年 被告金华市卫生局在法定期限内向本院举证如下 : 1 、立案材料 : ①、群众投诉 , 证明有群众投诉原告等三家经营单位经营未经卫生部批准的 " 名模 1 号 " 减肥食品要求查处。②、案件受理记录 , 根据群众投诉内容,被告分管领导同意立案查处。③、立案报告 , 证明经初步审查 , 当事人的行为违反了《中华人民共和国食品卫生法》第二十七条第一款和第二十二条规定 , 依法应当给予行政处罚。建议予以立案 , 被告分管领导审批同意自 本院根据上述有效证据,可以确认以下事实:被告金华市卫生局 ( 以下简称卫生局 ) 接群众举报后,对原告金华市同康堂药房 ( 以下简称同康堂 ) 是否存在违法经营具有减肥功能的食品 " 名模 1 号 " 的行为,于 2001 年 8 月 7 日立案查处。同日,被告曾指派工作人员前往座落在金华市婺城区解放西路 268 号的同康堂进行现场检查,发现其正在销售的 " 名模 1 号 " 有陕卫新食准字 (2000) 第 0006 号批号,但没有卫生部的批准文号,库存量为 10 盒 ; 同时发现该店没有当场出示卫生许可证,从业人员梅云飞、包建英、姜小娟未出示有效健康证,为此,被告向原告下达了浙金卫食监字 (2001) 第/号卫生监督意见书,暂扣名模1号产品 10 盒,限 3 日内向被告提供名模 1 号有关审批材料、食品经营地卫生许可证、从业人员的有效健康证明,并口头要求原告在一周内申办卫生许可证。同年 8 月 16日,被告再次前往同康堂检查时,发现原告没有卫生许可证而经营食品,执法人员当即对营业员包建英询问,证明包建英 本院认为 , 本案双方争议的焦点是 : 一、被告对原告的检查和要求其立即停止销售食品的行为,是否依法行政 ? 二、被告对原告作出立即停止销售食品的行政行为是否有法可依 ? 原告是否有违法行为 ? 三、被告作出的上述行政行为是否程序合法 ? 首先 , 被告卫生局立案查处原告同康堂的违法经营活动,是因为被告卫生局是县级以上卫生行政部门。《中华人民共和国食品卫生法》第三十二条规定 :" 县级以上地方人民政府卫生行政部门在管辖范围内行使食品卫生监督职责。 " 故被告卫生局对原告同康堂检查和采取相应的行政行为,是法律赋予的职责,无可非议。原告同康堂所谓被告的行政行为侵害了其经营自主权、滥用职权、打击报 复之诉没有法律依据,本院不予采信。 其二 , 被告在检查现场,发现原告没有卫生许可证而经营部分食品,虽然原告此间已正在申办卫生许可证,但该证尚未取得,仍属无卫生许可证之例,被告为此当场对原告书面作出立即停止销售保健食品的书面意见。被告的这一具体行政行为符合卫生部《卫生行政处罚程序》第二十八条规定,即 : “卫生行政机关适用一般程序实施行政处罚时,对已有证据证明的违法行为,应当在发现违法行为或调查违法事实时,责令当事人改正或限期改正违法行为 " 。该规定虽没有明确书面责令当事人改正或限期改正违法行为的具体种类,但被告的作出的行政行为,符合这一规章制定的目的,采取何种行政行为,只要不违反法律规定,行政体机关具有自由裁量权。故被告的行政行为没有违法。 被告作出的上述行政行为基于原告没有取得卫生许可证,《中华人民共和国卫生食品法》第二十七条第一款规定没有取得卫生许可证,不得从事食品经营活动;还基于原告经销的“名模1号”没有国家卫生部的批文,《中华人民共和国食品卫生法》第二十二条同样规定,表明具有特定保健功能的食品,必须报经卫生部批准,卫生部制定的《保健食品管理办法》也有同样的规定,足见原告当时确实存在违法行为的事实。故被告作出行政行为时原告确实有违法行为的事实存在,而且证据确凿。 其三,被告作出行政行为程序合法,表现在既符合法定的书面责令当事人改正违法行为的形式,也符合法定步骤、顺序和法定的时限,从立案到作出行政行为时,从取证到现场检查,没有发现违法。故原告要求撤销被告行政行为的诉讼,缺乏事实根据和法律依据,本院不予支持。但被告在作出行政行为时 ,未说明理由和依据。据情,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条第一款、第五十三条第一款,《中华人民共和国卫生食品法》第二十二条、第二十七条第一款、第二十二条第一款和最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十六第 ( 四 ) 项,并参照卫生部《卫生行政处罚程序》第二十八条《保健食品管理办法》第二条、第三条、第五条、第十六条、第二十五、第二十九条第 ( 一 ) 项之规定 , 判决如下 : 驳回原告金华市同康堂药房的诉讼请求。 本案诉讼费 180 元,由原告金华市同康堂药房负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院提交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉与浙江省金华市中级人民法院(至迟在递交上诉状之日起七日内,预交上诉案件受理费180元,款交浙江省金华市中级人民法院收费室,或汇至 : 浙江省省级财政专户结算户 , 帐号 :317171209886000101, 开户行 : 中国农业银金华市城东支行。逾期按自动撤回上诉处理 ) 。 审判长 方 华 审判员 汤仁伟 代理审判员 罗 华 二○○一年十月十二日 代书记员 詹 莹 (2001) 金中行终字第87号 上诉人(原审原告)金华市同康堂药房,住所地金华市婺城区解放面路 268 号。 负责人刘廷芳,业主。 委托代理人方桂法,浙江金正大律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)金华市卫生局,住所地金华市人民政府办公大楼七楼。 法定代表人夏康,局长。 委托代理人戴根秀,浙江金万里律师事务所律师。 委托代理人胡银生,该局干部。 上诉人金华市同康堂药房因食品监督行政争议一案不服金华市婺城区人民法院 (2001)婺行初字第 36号行政判决,向本院提出上诉。本院依法组成合议庭,于二○○二年十二月七日公开开庭审理了本案。上诉人金华市同康堂药房业主刘廷芳及其委托代理人方桂法 ,被上诉人金华市卫生局法定代表人夏康的委托代理人戴根秀、胡银生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人金华市同康堂药房诉称 : 被上诉人 2001 年 8 月 16 日作出浙金卫食监字第一号监督意见书,既没有听取上诉人的陈述和申辩,也没有事实和法律依据,又没有告知上诉人依法享有的权利,故实体和程序违法要求二审改判。 上诉人向本院提供赔偿损失的证据:被上诉人 2001 年 9 月 19 日作出的行政处罚昕证告知书,罚款 5 万元。对停止销售食品所造成的损失 ( 税收、房租及营业人员工资 ) 计 1280 元。 被上诉人金华市卫生局在庭审中辩称 : 1 、被上诉人在实施行政行为时的主体合法,所实施的行为在职权范围内,实施的行政内容合法,符合有关法律法规。 2 、被上诉人的监督行为符合法定程序,从立案到现场检查,被上诉人均按程序进行,说明理由、表明身份。 3 、上诉人的违法行为客观存在。 被上诉人提交法庭的证据有 : 1 、立案材料 : ( 1 ) 群众投诉。(2) 案件受理记录。(3) 立案报告。 证明立案和序合法。 2, 现场检查笔录,证明被上诉人执法人员于 2001 年 8 月 16 日第二次对上诉人经营场所检查时发现 : ( 1 ) 无卫生许可证经营丽人红阿胶胶囊、贝贝开目主营养液等食品,从业人员李海英 ( 实为包建英)、楼昭君无健康证上岗,该笔录有包建英签上 " 李海英 " 之名。 3 、被上诉人作出浙金卫食监字 (2001) 第一号卫生监督意见书,证明被上诉人于 2001 年 8 月 16 日向上诉人下发了该文书。当日由上诉人的工作人员包建英签收,内容为 : 泰平胶囊、健众牌美国西洋参含片、脑轻松胶囊、洋参含片礼盒、丽人红阿胶胶囊、冰糖燕窝、脑白金、富晒康、中华生物参、贝贝开胃宝、银杏保健茶、狗宝王、佛手酒、狗鞭酒、大洋王酒、鹿茸人参王酒等 16 种食品。 4 、证人李海英(即包建英)的询问笔录,证明包建英系上诉人的营业员 , 工作近二年,其对是否有卫生许可证一事不清楚。5、 2001 年 8 月 16 日现场照片,证明上诉人正在经营部分食品的现场,由营业员包建英在场。 6 、法律规范 ; ( 1 ) 中华人民共和国卫生部《卫生处罚程序》第 28 条; (2) 中华人民共和国食品卫生法》第二十二条 ;(3)中华人民共和国卫生部《保健食品管理办法》第二条、第三条、第 五条、第十六条、第二十五条、第二十九条第 ( 一)项规定。7、被上诉人执法人员吴滔、吴宗球、苗大才、方明清、周日坚的执法证书各一份,证明执法人员资格合法。 法庭审查时,上诉人对被上诉人提供的立案材料,认为被上诉人没有在法院审理前将该事实告知上诉人 : 被上诉人认为何时立案没有必要告知上诉人的义务。本院认为被上诉人的辩驳理由成立。对被主诉人提供的现场笔录,上诉人认为被上诉人检查出来的违法事实是不存在的 ; 被上诉人辩驳上诉人没有取得卫生许可证,根据" 食品法 " 规定,不可以销售。本院认为被上诉人在作出行政行为时,上诉人尚未取得卫生许可证的事实应予确认。对被上诉人 8 月16 日作出的金卫食监字(2001) 第一号卫生监督意见书 ,上诉人认为行政行为时没有引用违法事实和依据,该意见书程序和实体严重违法,没有听取管理相对人的陈述和申辩,没有告知作出违法行政行为的事实和法律证据。上诉人认为根据法律规定,意见书具有指导性,不具有强制性。被上诉人辩驳认为该意见书反映的是行政监督行为,并不是行政处罚行为,不适用行政处罚法的规定。对包建英的调查笔录,上诉人认为这不是包建英真实意思表示。本院认为该调查笔录有包建英自己签字为准,上诉人的异议不能成立。对现场照片上诉人认为照片中没有拍摄时间拍摄的具体人,与本案无关。本院认为照片能反映出上诉人经营的地点,该照片内容真实客观,应予确认。对法律法规上诉人认为本身无异议,但被上诉人对法律法规断章取义;对执法人员身份上诉人认为与本案无关。本院认为上诉人该二个异议不能成立。 恨据上述予以采信的证据,本院确认原审判决认定 2001 年 8 月16 日上诉人在经营保健食品时无卫生许可证,即向上诉人作出浙金卫食监字 (2001) 第一号卫生监督意见书。该意见书认定事实清楚。 本院认为,2001 年 8 月 16 日,被上诉人依据职权对上诉人经营的药房进行检查,在检查中发现上诉人经营的部分食品无卫生许可证,违反了《中华人民共和国食品卫生法》第二十七条第一款之规定,即向上诉人发出浙金卫食监字 (2001)第一号卫生监督意见书,该意见书虽有瑕疵,但上诉人确实存在违法,作为行政职能部门依照规章,做出监督意见书,责令改正并无不当,该行政行为应确认合法。上诉人提出被上诉人作出的监督意见书,既没有听取上诉人的陈述和申辩,也没有事实和法律依据,没有告知上诉人依法享有的权利的上诉理由,因被上诉人作出的具体行政行为是监督意见书,不是行政处罚决定,不应适用处罚程序,故上诉人的上诉理由本院不予以采信。原判认定事实清楚,适用法律正确。依照《中华人民共和同行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定,判决如下: 驳回上诉,维持原判。 二审案件受理费180元,由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审判长 盛根旺 审判员 唐志军 审判员 卢国忠 二 ○○一年十二月二十四日 代书记员 范华芳 来源:《中国卫生监督杂志》2003年第4期 吴滔 , 胡银生 (金华市卫生监督所 , 浙江金华 321000) [ 摘要 ] [关键词]卫生监督 ; 行政识讼 ; 分析 [中国分类号]DF36 [文献标识码]B [文章编号]1007-6131(2003)08-218-03 1 案情简介 2 诉讼过程 原告不服,继续以被上诉人既没有听取上诉人陈述租申辩,也没有事实和法律依据,又没有告知上诉人依法享有的权利为由,向金华市中级人民法院 ( 以下简称 " 中院 ") 挺起上诉 ," 中院 " 受理后于 3 讨论与分析 这是一起罕见的行政管理相对人不服食品卫生监督而引发的行政诉讼案,案件经历二审行政诉讼,均以卫生行政部门的胜诉而告终。本案中原告违法事实清楚,卫生监督员在现场执行监督检查时,也取得了确凿的证据,并在执法的重要环节上做到程序合法,是在随后的诉讼中,卫生行政部门最终胜诉的关键所在。但案件发生以后,也反映了我们在卫生执法工作中以及机构内部的管理工作中存在的一些问题,同时也表现了行政管理相对人,用法律来保护自我的意识在不断提高,也对卫生监督员的素质提出更高的要求。就本案来说有以下几点值得思考。 3.1 文书制作不规范 主要表现在卫生督意见书的制作上 , 3.2 内部科室之间缺乏信息沟通 主要表现在原告在 3.3 以卫生监督意见书形式作出停止销售食品的做法值得商榷 根据《卫生行政处罚程序》第二十八条规定 :" 卫生行政机关适用一般程序实施行政处罚时,对已有证据证明的违法行为,应当在发现违法行为或调查违法事实时,书面责令当事人改正或限期改正违法行为 " 。本案卫生监督员就是根据此规定作出卫生监督意见,虽然一审法院认为 " 该规定没有明确书面责令当事人改正或限期改正违法行为的具体种类,但被告作出的行政行为,符合这一规章制定的目的,采取何种行政行为,只要不违反法律法规,行政机关具有自由裁量权 ",故判决被告的行政行为没有违法。但是,根据卫生部卫生监督司制定的《卫生监督文书手册》规定,卫生监督意见书是卫生行政部门依据预防性监督和经常性卫生监督情况,制作的对被监督单位或个人有指令性或指导性作用的文书。它的作用是 :(1) 表明卫生行政部门对相对人有轻微违法行为的态度,发出指令性意见令其改进 ;(2) 体现卫生行政部门在监督过程中的指导作用,提出指导性意见,帮助企业达到卫生标准和卫生要求。而卫生行政处罚决定书是卫生行政部门代表国家制作的,是法律法规在某案件中的具体化,送达后即发生法律效力,具有强制性。可见,卫生监督意见书并不同于行政处罚决定书,它不具有强制力,只是意见和建议。因此,我们认为,本案在制作卫生监督意见书时,应在说明其违法行为和所违反的法律条款后,再注明依据的有关法律条款,最后提出" 未取得卫生许可证,不得从事食品经营活动 " 的监督意见,而不应笼统地提出立即停止销售食品的监督意见。同时 ,由于原告未取得卫生许可证从事食品经营活动,该 行为巳违反《中华人民共和国食品卫生法》第 27 条规定,依据第40条规定,可按定程序予以取缔、罚款的卫生行政处罚决定书。如此,被告也许就难以有空子可钻了,卫生行政部门也可以避免不必要的行政诉讼并在其中浪费大量人力和财力,而可以把主要精力集中在打击假冒伪劣食品,规范市场经济秩序,从而达到切实保障人民群众身体健康之目的。 4 注意的问题 4.1 调查取证时须认真仔细、一丝不苟 《行政处罚法》第二十二条规定 :" 被告对作出的具体行政行为负有举证责任 " 。充分合法的证据在实施行政处罚及诉讼时有着决定性的作用。被告于 8 月 16 日检查及调查取证过程中,由于原告不肯配合调查,故由该店营业员在现场监督笔录签字,但该名营业员事后证明所签的是假名,第二天就离开该药店,幸好在场的卫生监督员心细,曾听到其他营业员称呼其名,故产生怀疑,后经多方取证,配合现场所摄照片等一系列的证据链证明了该名营业员的真实身份,因此当原告在庭审中辩称 " 我店从无此人。所取的证据无效 " 时,法院予以否定。因此,卫生监督员在现场调查取证时,如果相对人不配合,应 采取多形式、多方位的合法取证方式,如现场摄像、录音,制作旁证,必要时也可请其他部门或机构的工作人员作为陪同检查人或见证人签名作证,以确保证据的合法性。否则,一旦发生行政诉讼,证据很难经得起推敲。 4.2 卫生监督员应具备较全面的法律知识 随着行政相对人法律意识和自我保护意识的日益提高,要求卫生监督员尽可能多掌握相关的法律法规和业务知识,使卫生执法工作能经得起法律的检验,只有这样才能在卫生执法过程中立于不败之地。本案原告很会钻法律和执法工作的空子,在被告未作出行政处罚决定之前,即以被告作出的卫生监督意见书这一具体行政行为违反法定程序、没有法律依据为由将市卫生局告上法庭,从而干扰了正常的行政处罚程序的完成,虽然被告在二审行政诉讼中均获得胜诉,但原告却逃避了卫生法律法规的制裁,达到了他预期的同的,作者认为这不应该是卫生执法所要的结果。 4.3 在执法过程中要规范各个环节的具体行政行为 本案原告对一纸卫生监督意见书提起诉讼后,有人不以为然,认为卫生监督员作出的这张卫生监督意见书,在以往的日常卫生执法工作中一直这样使用,并没有发现什么不妥。作出的卫生监督意见书也并非处罚决定书,在当事人对卫生监督意见书有异议,起诉后法院马上立案受理时,而感到不可思议,认为行政管理相对人对卫生行政处罚决定书不服的,才时以提起行政诉讼。而《行政诉讼法》第十一条明确规定了除对罚款、没收财物等行政处罚不服外,相对人认为行政机关侵犯其经营自主权也属法院受案范围,在《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政源讼法〉若干问题的解释》第一条就进一步明确规定了只要公民法人或其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服,依法提起诉讼的,就属于人民法院行政诉讼的受案范围。 另外,应该引起警惕的是,根据该解释第四十一条规定:" 未告知公民、法人和其他组织的起诉期限从公民、法人或其他组织知庭或者应该知道起诉权或者起诉期限之日起计算,但从知道或者应当知道具体行政行为内容之目起最长不超过 2 年 "的规定。本案被告作出的卫生监督意见书这一具体行政行为,行政管理相对人可以保留 2 年的起诉权利,对卫生执法来说,这好象是两年内均会起爆的定时炸弹,若不引起高度重视,将会给卫生执法带来负面的影响。因此,卫生监督员要尽快提高自身素质,在日常的卫生执法工作中,要严格按照法律、法规的要求来规范自己的执法行为,与时俱进,使卫生执法真正做到有法必依、执法必严、违法必纠,树立一个良好的卫生执法新形象。卫生监督行政争议案
一纸卫生监督意见书,跳出了一个立即停止销售。如此执法?
状告卫生局遭驳回
策划上诉
庭审慷慨陈词
对销售行为可不必处罚
卫生执法行为的反思
裁判文书
浙江省金华市婺城区人民法院行政判决书
浙江省金华市中级人民法院行政判决书
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