法经济学若干问题的思考

[内容摘要] 法经济学是一种以人、制度、制度环境为分析对象，以利益为分析中介，以人的行为及制度绩效为分析目标的方法。它是研习法律所必不可少的工具，它本身并不高深，虽然有时会有点复杂。作为一种工具，它相当务实。用它可以研究制度的起源，评判制度的优劣，测量制度的绩效，预测制度是否被遵循及遵循程度。

　　[关 键 词] 法经济学，起源，绩效

　　一、法经济学的意义

　　法经济学在国内的兴起已有多年。最近几年来，法经济学的论文、专著并不少见，法经济学的课程也在较多的法律院校中开设，但法经济学并没有达到它应有的普及程度，了解并能运用法经济学方法研习法律的法学学生、学者并不多。法学专业的学生一般会认为这是一门高深的学问，因而或不予研习，或初尝即止；而较多的法学学者认为这是一门并不好掌握的边缘学科，且与其研究对象并无直接关联，因而忽视法经济学。笔者以为，法经济学作为一种研习部门法的基本工具，应该在学界和法学教育中有相当程度的普及。因为缺乏这种工具，对法律的研究可能会片面；缺乏这种视角，对法律的理解也可能出现偏差。2004年2月12日中央电视台对我国航空意外保险领域中的手写假保单（即不留底单的保单）现象进行了报导，并就此现象采访了多位不同领域的专家。有法律专家对此现象从法律的角度进行了分析：“管理部门监管力度不够，是出现这种无效手工保单的主要原因。加大监管力度，对当事人进行必要的经济处罚，如果构成违法犯罪行为的，还要追究其刑事责任。这样，才能起到杀一儆百的作用，才能肃清保险市场的假保单。”①纵观其法律意见，该法律专家对手写假保单问题开出的药方主要是“加大监管力度”。这也是一般法律人的常用思路。②因为针对较普遍的违法行为，建议加强执法力度并加重处罚力度，似乎总是没错，但手写保单的问题就没那么简单。不留底单的手写保单之所以较普遍出现，其原因正是政府对其监管的困难。与电子保单相比，对不留底单的手写保单进行监管难度非常大。如果实在要监管，则监管成本会非常高，高到使监管不可行的程度。正因如此，保监会作出了取消所有人身意外类的手工保单的决定。保监会作出这种决定也正是考虑到了对手写保单的执法难度和高额执法成本。③相比两种不同制度，需要保监会监督的对象完全不同，监督难度和监督成本因此存在巨大差异。如果手写保单能够合法存在，则保监会对其监管主要在于手写保单是否留有底单。彻底取消手写保单后，保监会的监管主要在于是否还有手写保单。很显然，对后者的监管要容易得多，监管成本也会更少。由此可见法经济学的方法和视角对法学学者、学生的重要性。

　　法经济学是一种分析法律的方法，一种对法律进行研究时必不可少的方法。它是一种务实的方法，一种世俗的方法，一种现实主义的分析方法，它能把法律和法学从理想的境界拖回到世俗的现实社会。笔者以为，要初步掌握这种分析的方法，主要不在于学习，而在于从传统的法学教学中走出来。如对法律作理想化的理解就会阻碍这种现实主义分析方法的运用。举个例子。如公平的提供，它并不是无限的，它会受制于资源的限制，法学和法律中的公平因此就应该考虑到这种限制，这种资源对公平的限制表明两点，其一，并不是越公平越好，如果公平的实现花费太多的资源，则这种公平的合理性就值得怀疑；其二，理想中的公平状态并不是时时处处都会存在。

　　本文试图以例证的方式说明，法经济学本身并不高深，虽然作为一种工具有时会有点复杂。作为一种工具，它相当务实。用它可以研究制度的起源，评判制度的优劣，测量制度的绩效。用它来分析已有的和待制定的法律，可以知道这些法律是否会被有效遵循，其预期的目的是否能够实现。

　　二、并非高深的法经济学

　　必须指出的是，法经济学并不是一种高深的理论。学界把法经济学当作一种高深的理论，这完全是一种误解。要初步学好法经济学，也并不一定要有系统的经济学知识。我在给本科生上法经济学这门课时，曾多次强调，没有系统的经济学知识，照样可以用这种方法初步地分析问题，关键在于有没有这种意识。④而这种意识事实上也并不缺乏，因为每个人都生活在一个利益追求、利益权衡的社会中，每个人也都经常在运用这种方法。社会生活就是法经济学的源泉。以下举两例予以说明。

　　我家后面有一片很大的荔枝林，有一天进入林中，发现一棵荔枝树上有一块告示牌，上面写着，“偷荔枝一颗，罚款50元，晚上加倍，捉者得半。”我非常惊奇。种植荔枝的农夫居然能写出如此好的“规则”。当然，农夫本身是没有罚款权的，实践中这也只是吓人的“规则”。该规则如能合法实施，其最大作用在于保护农夫的财产权，并使农夫的产权成本尽可能地降到最低。应该说，这是一个比我们有些法律规则要写得好得多的“规则”。在该规则中，农夫不仅考虑到了特殊情形下（指黑夜）规则内容的变化，还考虑到了对规则实施的激励。之所以要“晚上加倍”，其原因在于黑夜比白天会有更多的偷荔枝者，而在夜色下，农夫“抓捕”偷盗者的难度和成本会大大增加，如果不通过“加倍”的方式增加偷盗者的违“规”成本，并进而使偷盗者的数量维持在白天的水平，则一方面农夫的财产损失会增加，另一方面，农夫为降低财产损失而保护财产的投资（如人力资源、照明等）会增加，这都会减少农夫的利益，因此需要“晚上加倍”。至于“捉者得半”的规定，则大大增强了“罚款”规则被实施的可能性，从而使农夫自身的产权保护成本尽可能地下降，同时产权也得到更大程度的保障。我国某些法律规则制定时因不考虑实施机制而无法实施，某些行业内的有奖举报制度因奖励金极低而趋于无效。相比之下，这位农夫写的“规则”就要高明得多，虽然这只不过是一个吓人的东西，但方方面面的问题都考虑到了。我相信，写这块告示的农夫根本不会懂法经济学究竟为何物，但却能写出蕴含法经济学思想和方法且如此好的“规则”。看来，要写出蕴含法经济学思想和方法的好规则，不在于写规则的人是否懂法经济学，而在于其对现实社会及对人的良好理解和感受，而在本例中，更在于其对自身的利益的极端关注。

　　三、法经济学的功能

　　（一）法经济学视角中的制度起源

　　法经济学的方法可以研究制度的起源。这是因为制度在产生和演进的过程中，直接或间接地会涉及到效率的问题。效率是制度之所以产生和演进的最主要因素之一。有些制度看似与效率没有任何关联，但大到宪政等宏观制度，小到交易等微观制度，其产生和演进都涉及到效率问题。虽然法经济学的产生、发展至今还没多久，之前很多制度的产生和演进也都没有经历过学者和立法机构基于经济学视角的干预，但这些制度大多符合经济学的某些基本原理。因此用经济学的视角和方法对其进行分析，可以找到其本源。

　　最典型的是科斯对企业起源进行的研究。在1937年《企业的性质》一文中，科斯基于经济学的视角，探寻出市场体制中之所以还会出现与市场异质的企业的真正原因，即“市场的运行是有成本的，通过形成一个组织，并允许某个权威（一个企业家）来支配资源，就能节约某些市场的运行成本。”⑤

　　民法上的善意取得制度之所以会产生并不缘于民法学界一般所说的交易安全的保障，而缘于过高的交易成本。因为如果没有这种制度，则在任何交易中，交易一方在交易前必须验证交易标的属于交易对方所有，这在早期的商品经济中，并不是一件难事，而当商品经济发展到一定程度，验证难度及成本会非常之高，难得使交易无法进行，成本高得使交易无须进行，而善意取得制度直接避开了该问题，虽然这种制度损害了所有权人的利益，但与分工社会中对交易的促进利益相比，后者应该要大得多。

　　前几天坐班车去学校，看到路边有一个告示。“无照驾驶，拘留15天。”这一规则在现代汽车社会中为保护行人和其他车辆安全及维护交通秩序当然是必要的。一般而言，有照者驾车能力高，无照者驾车能力低，但无照者未必驾车能力全部都低，有照者未必驾车能力全部都高，肯定存在无照的驾车能手和有照的驾车低能者。所以从实质公平的角度，这种制度应该是不公平的。但这种制度一直能够存在下来，类似制度在发达国家也很普遍。是何原因？我认为，虽然个别化有助于实现绝对的实质公平，但法律没有能力“个别化”，有效的个别化存在四大障碍，第一，个别化的资源障碍。个别化需要资源耗费，包括人力资源、物质资源及时间资源。在本例中，主要表现为评判一位司机是否有足够的驾车能力需要的资源耗费，包括更多的交警和专业人员、更多的检测设备及更多的时间耗费。在一个资源普遍稀缺的社会中，这不可能充分供给，当然可以有资源的充分供给而满足个别化的资源要求，但由于资源的总量是有限且固定的，这种充分供给往往是以减少其他情形下的资源供给为前提的，因此虽然也可以通过多数资源的供给来实现绝对的实质公平，但这会导致其他情形下连最基本的公平都得不到保障。因此从整体上看，这种局部的绝对的实质公平是不值得追求的。第二，个别化的时间障碍。因为对司机驾车的实质能力的评判并不可能即时实现，往往需要一定的程序，因此也需要一定的时间。这个时间越长，个别化就越没有现实性。若交警在路上看到一位司机车开得很不稳，怀疑他驾车能力很弱，如要对他进行处罚，首先需要进行驾车能力的测试，而这需要时间，这段时间内，对驾车者的处罚处于不确定状态，如果有交通纠纷，纠纷的处理结果可能也处于不确定状态。这种不确定状态对司机、交通秩序等都是不利的。第三，个别化的能力障碍。评判一个人是否具有足够的驾车能力，需要借助于某些工具和某些物质资源，但更需要人的智慧。如果评判者的评判能力不足，则往往有可能使评判结果错误或不当，这会产生较多的消极影响。第四，个别化的经济人障碍。评判者个人虽然是政府官员或中介组织的人员，但其作为自然人的经济人特性不可能被彻底消除或抑制，政府或中介组织本身也有可能过度地追求自身利益，尤其是缺乏良性制度规制的前提下。因此在对具体的驾车能力进行评判时，有可能出现较多的人为的不正当现象，从而导致更多的实质上的不公平。虽然驾驶执照制度在实施过程中也会因经济人因素而出现这种不公平，但可以肯定的是，作为两种不同的制度，前者导致的不公平会远远多于后者。正是这些障碍的存在尤其是资源障碍的存在，使个别化成为一种理想，使绝对的实质公平成为一种可望而不可即的东西，因此只能以车牌作为一种评判驾车能力的唯一标准，这虽然也是绝对的，但已经是一种相对最佳的制度安排了。

　　（二）法经济学视角中的制度绩效

　　除了对制度起源的研究，用法经济学的方法可以分析制度为何应该如此，或分析制度为何不该如此，可以评判制度的优劣，测量制度的绩效。这主要是通过对人的行为及可能的行为、对制度的实施环境等的分析而实现的。因为制度和制度环境直接界定了人的可能的收益和成本，从而决定了众人作出各种行为的可能性，而众人的行为又直接决定了相关制度被遵循的程度及其绩效。这是一种以人、制度、制度环境为分析对象，以利益为分析中介，以人的行为及制度绩效为分析目标的方法。这是法经济学工具分析制度绩效的最基本方法。试举几例。



　　2003年5月8日由湖南省计生委、省卫生厅制定的《湖南省生育证管理办法》规定，凡怀孕13周以上的妇女要求实施人工终止妊娠的，须持有乡（镇、街道）以上计划生育行政管理部门出具的同意终止妊娠的证明，或者县级以上医疗保健机构出具的因医学原因不宜继续妊娠的医学诊断证明。无有效证明的，有关机构不得为其施行人工终止妊娠术。2003年9月24日通过的《福建省禁止非医学需要鉴定胎儿性别和选择性别终止妊娠条例》规定，符合法定生育条件妊娠14周以上的妇女，不得人工终止妊娠，有下列情形之一的除外：（一）胎儿患严重遗传性疾病的；（二）胎儿有严重缺陷的……有上述（一）、（二）项情形之一的，应当提供具有开展产前诊断资格的医疗保健机构出具的医学诊断结果。很显然，制定这一规定的目的在于均衡性别比例，这在目前男女比例失衡较严重的情形下，似有其必要。但笔者以为，这必然是一个不会有多大效果的规定，并且很容易被规避，也容易产生医患纠纷。该制度实施的关键在于胎儿是否有严重缺陷或患严重遗传性疾病。但要知道胎儿是否有严重缺陷或患严重遗传性疾病可能不是一件容易的事。当一位孕妇自称自己在最近接触过放射性强的化学物质，或吃过很多西药，或误吃过某些对胎儿有害的东西等，医生会要求孕妇去作进一步的检查。这有三点值得注意：第一，致病的时滞性。各种致害行为与胎儿显现受害两者之间并不一定处于同一时间。其时间间隔越长，实施上述制度的难度就越大。如X光射线对孕妇的照射可造成胎儿畸形及死亡，还可增加小儿10年后血癌的发生率。那么医生能拒绝一位自称怀孕后多次照射过X光射线但胎儿当时正常的孕妇的堕胎要求吗？第二，检查的费用。检查的费用往往很高，有些检查项目其费用甚至会超过孕妇生产的费用。这笔增加的费用由谁承担？尤其在贫困地区，这更会成为一个使该制度趋于无效的问题。第三，检查的能力。现有的设备、技术和医生的能力是否能检查出胎儿所有可能的缺陷和疾病？据我所知，这是不可能的。如目前世界上最先进的多维彩超都不能百分之百地查出胎儿的所有疾病。如果因为能力的问题而漏查了缺陷和疾病，因而拒绝孕妇的堕胎要求，从而导致患病婴儿的出生，那由谁来承担这一责任？这一问题也使该制度更容易被规避。实践中，想规避制度的孕妇为了达到目的，可以有多种选择，第一，选择在怀孕后13周或14周前堕胎。此时，胎儿的性别已能鉴定。第二，主动创造条件，使健康胎儿不健康，达到堕胎目的。第三，尽力制造无法验证的借口，而医生为了不承担责任，规避风险，也会作出更“谨慎”的建议。2003年5月，我陪我爱人去深圳市的一家大医院产检，就听到一位怀孕已3个月的孕妇，被确认怀孕后，对医生说，自己在前两个月服用过几次避孕药，问医生是否该继续妊娠？医生含糊其辞，最后说，“具体怎么办，自己拿主意。”这完全是为了不承担责任而提供这种没有任何价值的专家意见。基于上述分析，笔者认为，该制度的实施绩效并不会高，可能因此导致更多的问题，如医患纠纷等。

　　笔者曾经对两抢执勤点的设置问题作过分析。年末的深圳街头，常常设置很多打击两抢执勤点，并配一些执勤人员，以打击猖獗的抢夺、抢劫行为。这种执勤点的设置当然有助于减少不法行为。但另外一种因素有可能导致这种制度的功效大大降低。设立执勤点的地方的两抢事件发生率肯定会降低，但这种降低并不主要通过抓获两抢人员实现，因为对潜在的不法分子而言，他们不可能自投罗网，也不可能永久失业，所以，在这种制度之下，会有相当的不法分子转而选择另外没有设置两抢执勤点的地方去作案，而这些地方可能一直被附近居民认为是安全的，但只要抢劫事件发生过一次，不管以后事实上是否还会发生，附近居民就会认为其所居住的地方也是不安全的，并因此而增加保卫财产和人身的防御性的投入，如安装技术含量高的防盗门等，同时也会使当地居民的福利大大减少，如因害怕而不敢在晚间散步等。这种资源的投入和福利的损失因为涉及到很多人而相当大，所以，如果综合考虑，这种设立执勤点的制度可能是不经济的，它虽然使一部分人的产权得到保护，但有可能使更多人的产权负担增加。⑥

　　另外，运用法经济学的视角分析，错案追究制度在我国目前也并不是必然可行的制度。这种制度通过增加法官的违规成本和不谨慎行为的成本试图使法官作出正确的裁判，这在理论层面，也不失是一种办法；但在另一方面，这种增加法官的违规成本和不谨慎行为的成本的做法也有可能成为二审程序中错案被改判的障碍。至于这是否会成为一种真正的障碍，则需要考虑这种制度所面临的人文环境和制度环境。在一个法治完善的社会，这种障碍不会成为现实，但在一个关系为本的伦理社会，这种障碍的可能性会增加。这种制度有可能成为不同审级的法官之间处理关系的筹码，法官有可能会把对案件的处理作为一种私人关系的投资。在这种社会中，如果相关制度缺乏，监管不力，权利保障不足，信息传递不畅，则这种障碍的可能还会大大增加。至于现实中这种障碍的可能有多大，则需要做多方面的定量分析。

　　四、国内法经济学研究方向分析

　　法经济学研究在我国最需要什么？笔者以为，目前的研究应该从以下三方面展开：

　　第一，受中国法律、道德、伦理、宗教及传统文化影响下的人（包括自然人、法人等）的成本和收益结构的普遍性和特殊性分析。成本和收益不是法经济学的全部，但是法经济学的精髓。对民法、经济法、刑法、行政法、宪法、程序法等的经济学分析都直接涉及到人的成本与收益问题。而对人的成本和收益的研究事实上就是对人的行为的研究。而受不同法律、道德、伦理、宗教及传统文化影响下的人的行为模式会有差别，因此在运用外来之物的法经济学工具分析问题时，应该分析我国的人的行为模式及其成本和收益结构的普遍性和特殊性。否则，最终的分析结果会出现偏差。

　　第二，成本和收益的量化问题。这是法经济学在国内研究中的难点。不解决量化问题，法经济学对立法就没有实质上的指导作用。也就是说，不解决量化问题的法经济学虽然也有助于正确理解法律，但不能指导实践，其用处不大。因此急需解决。但量化问题的解决有非常大的难度。⑦第一，有的东西如公平、安全等很难量化；第二，量化问题涉及多学科，这对学者的知识结构提出更高要求；第三，经常出现不同的人对同一研究对象的量化结果相差悬殊，因而导致无法适用；第四，量化问题的解决需要非常多的资源投入；第五，我国现成的资料缺乏，可利用的正确数据不多。正因如此，很少看到国内的法经济学成果中运用充分、正确、恰当的量化资料。这也是法经济学在我国目前只能处于初级阶段的主要原因。

　　第三，对引进、移植的制度及国内已有的制度尤其是非演进的制度进行系统的经济学分析。法经济学在目前除了还需要作方法和知识的引进外，更重要的是需要各路学者对我国现有的各种制度进行经济学的分析。这种分析一方面是法经济学真正本土化的过程，另一方面也是法经济学指导我国立法和执法的过程。但至目前，已有的相关成果少见。

　　参考文献：

　　① 详见//www.cctv.com/program/jjbxs/20040213/100327.shtml.

　　② 我曾经就如何消除假的手写保单问题问过七位法律学生及两位法律学者，他们的答案也大都限于“加强执法力度”、“加重处罚”、“加强监管”之类。就此问题，我还问过一位在美国生活十多年的非法学专业的学者，他的回答是，“既然手写保单容易出现不留底单的情形，那是否可以考虑取消手写保单？”两种不同的回答使我思考，在我国，专门接受了法学教育的人在考虑问题时是否更容易陷入法律自身的困境？如果存在这一现象，我想，其原因可能在于接受了专门法学教育的人对于公平、正义的过度重视以及对效率的忽视，尤其是对于法经济学工具和视角的偏废。

　　③ 如果保监会拥有无限的人、财、物等执法资源，则手写保单就无须取消。因为对每个开具手写保单的单位，只要派驻人员进行实时监督，则不留底单的保单可能就不会出现。但这种方式的监管在一个资源稀缺的社会中肯定不可能普遍展开。

　　④ 当然，并不是说这种意识就是法经济学的全部，而是说没有这种意识就没有法经济学。以产权的保护成本为例。产权是确认利益归属的制度。无论何种产权形式，产权主体最关注的是其利益。产权的保护成本也直接影响到产权主体的利益，但法学界较少对其进行关注，倒是现实中的产权主体很关注其产权的保护成本。事实上，对任何产权而言，对其进行经济学的研究是必要的，它使对产权的研究更现实、更全面、更可行。这种经济学的工具和视角是对产权进行定性分析的维度之一，这也是定量分析的前提。而这种定性分析的维度可以很容易掌握，定量分析可能会复杂一点，但复杂并不等于高深，复杂指的是需要更多的数据收集、更好的数据处理方式等。

　　⑤ [美]科斯：《企业的性质》，《论生产的制度结构》，三联书店上海分店1994年版，第5-7页。

　　⑥ 应飞虎：《信息如何影响法律-对法律基于信息视角的阐释》，《法学》2002年第6期。

　　⑦ 如最近对我国财产权保护成本的定量研究时，需要确定贫富差别对财产权保护成本的影响程度及对应关系。在操作中，选择吉尼系数和财产权保护成本总量在最近20年的变化作为基本的分析数据。但这两组数据无论通过查找还是广泛调查，都很难获得。