拆迁中的行政诉讼

2006年04月13日

北京市证泰律师事务所 夏志泽

作者简历：夏志泽，北京证泰律师事务所房地产事业部房地产专业律师。

武汉大学法律硕士，吉林大学法学学士。

1990年通过全国律师资格考试取得律师资格,并开始从事律师工作。1996年通过全国统考取得证券律师资格，曾任某国办律师事务所主任，后任某合伙律师事务所主任。
    夏志泽律师曾被某市人民政府市长聘为法律顾问，曾担任某市政协律师顾问组组长、某市青年联合会第一届委员会委员、某市青年志愿者协会第一届理事会理事、某市工商联（总商会）第二届执行委员会委员、某仲裁委员会仲裁员、某市中级人民法院廉政监督员、某市律师协会常务理事、副秘书长。2001年被评为某市十佳律师。

北京电视台和中央电视台先后对夏志泽律师进行过专题采访。
    夏志泽律师执业16年，办理民事、行政诉讼代理案件500余件，担任法律顾问60余家（次），提供了大量的非诉讼法律服务。

在夏志泽律师所办理的各类业务中，房地产业务可谓其特色之一，夏志泽律师曾长期担任建筑公司、建筑设计院、建材公司、房地产开发公司的法律顾问，现为北京市证泰律师事务所房地产部专职律师。本文所引之案例为夏志泽律师亲自代理。
    作者联系方式：北京市东城区建国门内大街8号中粮广场B座11层 北京市证泰律师事务所（邮政编码100005）；电话: 13401001100， (010)87081277；电子邮箱:xiazhize102@sohu.com

[案情摘要]

1999年，北京市××区××镇××村村民委员会经镇政府同意，与李×签订《租赁土地合同》，将该村零散土地一块（面积15.68亩）租赁给李×使用，租赁年限为30年。李×租赁土地后，投入了大量资金进行建设，并在其租赁土地上开办游泳池和垂钓中心。在建设过程中，北京市××区××镇××村村民委员会申请过土地所，土地所也派人到过现场。建设完工后，李×领取了《北京市游泳场、馆开场许可证》、《卫生许可证》、《个体工商户营业执照》、《税务登记证》和《中华人民共和国组织机构代码证》。李×开办的游泳池和垂钓中心是经过村级规划和镇级人民政府同意的，属于村里文化生活必不可少的设施之一。

后北京××房地产开发有限公司为进行商品房开发，通过北京市××区××镇人民政府进行拆迁。为了确定对李×的补偿金额，负责商品房开发的单位还通过北京市××区房地产价格评估所、北京××房地产价格评估有限责任公司对李×的建设项目进行了估价，认可其合法性，但房地产开发单位与李×无法就补偿金额达成协议。

2006年3月14日，北京市××区城市管理监察大队向李×送达了京×城管拆字[2006] ×号《拆除决定书》，该《拆除决定书》主要内容为：“李×：你在北京市××区××镇××村东南侧建设的游泳健身娱乐中心项目，建筑面积2354平方米，经北京市规划委员会认定，未取得建设工程规划许可证，属违法建设，违反了《北京市城市规划条例》第三十二条第一款的规定。依据《北京市城市规划条例》第四十三条、第四十六条的规定，限你于2006年3月23日之前自行拆除上述建设。”

按照此《拆除决定书》，李×数百万元的财产系违章建筑，不仅不能得到补偿，还要被强制拆除。李×收到此《拆除决定书》后，焦急万分，急忙赶到本所，委托律师提供法律服务。本人接受委托后，通过审查，认为该《拆除决定书》并不合法，随即为李×起草了《行政起诉状》和《停止执行申请书》，并于2006年3月16日赶往北京市××区人民法院进行立案。××镇政府见李×起诉到法院，回过头来又与李×协商，双方就补偿金额达成了协议。

本案虽未真正进入诉讼阶段，但为当事人达成补偿协议起到了促进作用。同时，《行政起诉状》中提出的的问题在拆迁中也有一定的典型意义，值得借鉴。

[行政起诉状]

原告:李×，男，19××年×月×日出生，汉族，北京市人，住北京市××区××镇××村×号。

委托代理人：夏志泽，北京市证泰律师事务所律师

被告:北京市××区城市管理监察大队

地址：北京市××区××路×号

案由:不服行政处罚决定

诉讼请求:

1、判决撤销北京市××区城市管理监察大队京×城管拆字[2006] ×号《拆除决定书》；

2、本案诉讼费用由被告承担。

事实与理由：

1999年，北京市××区××镇××村村民委员会经镇政府同意，与原告签订《租赁土地合同》，将该村零散土地一块（面积15.68亩）租赁给原告使用，租赁年限为30年。原告租赁土地后，投入了大量资金进行建设，并在其租赁土地上开办北京××游泳池和北京市××垂钓中心。在建设过程中，北京市××区××镇××村村民委员会申请过土地所，土地所也派人到过现场。建设完工后，原告领取了《北京市游泳场、馆开场许可证》、《卫生许可证》、《个体工商户营业执照》、《税务登记证》和《中华人民共和国组织机构代码证》。原告开办的游泳池和垂钓中心是经过村级规划和镇级人民政府同意的，属于村里文化生活必不可少的设施之一。

后北京××房地产开发有限公司为进行商品房开发，通过北京市××区××镇人民政府进行拆迁。为了确定对原告的补偿金额，负责商品房开发的单位还通过北京市××区房地产价格评估所、北京××房地产价格评估有限责任公司对原告的建设项目进行了估价，认可其合法性。现因为房地产开发单位与原告无法就补偿金额达成协议，开发商才通过本案被告对原告进行行政处罚。

2006年3月14日，北京市××区城市管理监察大队向原告送达了京×城管拆字[2006] ×号《拆除决定书》，该《拆除决定书》主要内容为：“李×：你在北京市××区××镇××村东南侧建设的北京××游泳健身娱乐中心项目，建筑面积2354平方米，经北京市规划委员会认定，未取得建设工程规划许可证，属违法建设，违反了《北京市城市规划条例》第三十二条第一款的规定。依据《北京市城市规划条例》第四十三条、第四十六条的规定，限你于2006年3月23日之前自行拆除上述建设。”但是该《拆除决定书》严重违法。

1、北京市××区城市管理监察大队不是法定的规划行政主管部门，无权实施行政处罚。

《中华人民共和国行政处罚法》第十五条规定：“行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。”《北京市城市规划条例》第八条第三款规定：“区、县城市规划管理局是区、县人民政府城市规划行政主管部门，主管本区、县的城市规划工作”。《〈北京市城市规划条例〉行政处罚办法》第二条第一款规定“凡在本市行政区域内违反《条例》进行违法建设等行为的，由城市规划行政主管部门依照《条例》和本办法给予行政处罚。”本案被告北京市××区城市管理监察大队不是城市规划管理局，显然不是法定的规划行政主管部门，无权依照《北京市城市规划条例》和《〈北京市城市规划条例〉行政处罚办法》实施行政处罚。

2、原告在农村进行建设，不适用《北京市城市规划条例》和《〈北京市城市规划条例〉行政处罚办法》。

《北京市城市规划条例》和《〈北京市城市规划条例〉行政处罚办法》是为了贯彻实施《中华人民共和国城市规划法》而制定的规范性文件，只能适用于城市规划区。本案原告系北京市××区××镇××村村民，在该村集体土地上进行建设，不适用《北京市城市规划条例》和《〈北京市城市规划条例〉行政处罚办法》。

3、原告的建设行为已完工六年之久，依法不能再给予行政处罚。

《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第一款规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”原告的建设行为发生于1999年，至今已达六年之久。在2006年3月份以前，原告没有收到被告的任何通知，现在被告对原告六年前的建设行为进行处罚显然违反了《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条之规定。

4、原告的建设行为经过了有关单位的同意，应当受到法律保护。

原告的建设行为经过北京市××区××镇××村村民委员会同意，该村是经过镇政府同意的，并报告了土地所，土地所还派人到了现场。原告的建筑物花费了大量的人力、物力、财力，应当受到法律的保护。事实上，人民法院也保护原告的财产，商品房开发商在前期也是认可原告建筑物的合法性的。

5、被告的行政处罚行为是为了配合开发商的商品房开发活动，而开发商的开发行为严重损害农民利益。

表面上看，被告是在进行行政执法，但其目的意在配合北京××房地产开发有限公司开发建设××住宅小区项目。本来，开发商原来也是认可原告建筑物合法性的，并通过有关中介机构对原告的建筑物进行了评估。但是，开发商开发商品房的行为不符合拆迁规定，也不符合规划要求，其开发手续不健全，占用大量耕地，严重损害农民利益。并且，开发商无法与包括原告在内的老百姓就补偿价格达成一致，这样才出现了被告的行政执法，被告的行政执法显然不是为了公共利益的需要，也不是为了城市规划的需要，而是为了开发商的利益。

6、被告的行政处罚不公正。

《中华人民共和国行政处罚法》第四条规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”第五条规定：“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”原告建设不是不按国家规定办证，而是有关办证机关不按国家规定办证。在原告建设时，原告报告了村里，村里请了土地所人员，但包括被告在内的国家机关并没有要求原告办证。在原告所在的地区，不仅原告没有办证，而且其他人也没有办证，甚至镇政府机关大楼也没有办证，原告的建设行为在原告所在区域不具有社会危害性。现在被告不是为了纠正违法行为，也不是为了教育公民自觉守法，其行政处罚显然是不公正的。

7、被告的行政处罚不符合法定程序。

《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利”。本案被告要求原告拆除建筑物2354平方米，价值数百万元，直接影响原告的生产甚至生存，被告在作出行政处罚之前显然应当举行听证。但是，被告不仅没有举行听证程序，而且没有按照法律要求告知原告相应的事实和权利，其处罚程序显然违法。

8、被告的行政处罚违反《北京市城市规划条例》第四十三条之规定。

被告行政处罚的依据是《北京市城市规划条例》第四十三条，可是被告认定的事实却不符合该条规定的构成要件。该条规定：“未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者违反上述许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的，由市或者区、县规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施，并可视其执行情况处以罚款；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由市或者区、县规划局责令限期改正，并处以罚款。”从该条规定来看，适用限期拆除必须具备三个条件：第一，进行建设未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者违反上述许可证的规定；第二，影响城市规划；第三，影响城市规划的程度严重。可是被告认定的事实是“未取得建设工程规划许可证，属违法建设”。即使被告认定这一事实有依据，这也只能满足上述三个条件中的一个条件，该事实既不能说明原告的建设行为影响了城市规划，更不能说明影响的程度达到了严重的标准。所以，被告适用《北京市城市规划条例》第四十三条，显然没有事实依据。

9、不是原告的建设影响了城市规划，而是商品房开发单位的开发行为侵犯了集体土地所有权，影响了北京市××区××镇××村的规划。

原告的建设行为在××房地产开发有限公司开发建设××住宅小区项目之前，原告使用的土地是北京市××区××镇××村所有的集体土地，原告的建设符合该村规划。××房地产开发有限公司在集体土地上开发商品房，既侵占了耕地，也破坏了村级规划，妨害了原告对集体土地的租赁使用权。所以，应当受到查处的不是原告，而是商品房开发单位。

综上所述，北京市××区城市管理监察大队京×城管拆字[2006] ×号《拆除决定书》认定事实和适用法律错误，违反法定程序，滥用职权。为了维护法律的尊严，维护原告的合法权益，现根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条、三十七条、四十一条、《北京市城市规划条例》第四十六条之规定，具状诉讼，请求人民法院判决依法撤销北京市××区城市管理监察大队京×城管拆字[2006] ×号《拆除决定书》。

此致

北京市××区人民法院

具状人（原告）：李×

签名：

2006年3月15日

附：

1、《行政起诉状》副本一份；

2、原告身份证复印件一份；

3、北京市××区城市管理监察大队京×城管拆字[2006] ×号《拆除决定书》复印件一份；

4、停止执行申请书一份。

[停止执行申请书]

申请人（原告）：李×，男，19××年×月×日出生，汉族，北京市人，住北京市××区××镇××村×号

委托代理人：夏志泽，北京市证泰律师事务所律师

申请事项：停止执行北京市××区城市管理监察大队京×城管拆字[2006] ×号《拆除决定书》

申请理由：

关于申请人诉北京市××区城市管理监察大队不服行政处罚决定一案，北京市××区城市管理监察大队京×城管拆字[2006] ×号《拆除决定书》要求拆除申请人2354平方米的建筑物，如果执行该《拆除决定书》，就会给原告造成数百万元难以弥补的损失；如果停止执行该《拆除决定书》，并不损害社会公共利益。为了防止出现难以弥补的损失，特根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十四条之规定，申请人民法院依法裁定停止执行北京市××区城市管理监察大队京×城管拆字[2006] ×号《拆除决定书》。

此致

北京市××区人民法院

具状人（原告）：李×

签名：

2006年3月15日