刑罚变更执行监督存在的问题及解决对策

【出处】《当代法学》2011年第5期
【摘要】刑罚变更执行是我国刑法、刑事诉讼法所确定的刑罚执行中的一项重要法律制度。对刑罚变更执行进行监督，是法律赋予检察机关的一项重要职责。刑罚变更执行监督包括死刑变更执行监督、死缓的变更执行监督、暂予监外执行监督、减刑监督、假释监督、缓刑的变更执行监督、赦免监督、社区矫治监督等内容。阻碍刑罚变更执行监督工作深入开展的根本性问题有两个：一是国家关于刑罚变更执行监督的立法不足，二是国家刑罚执行体系设置不合理。应该通过完善立法和合理调整国家刑罚执行体系来强化检察机关对刑罚变更执行的监督。
【关键词】刑罚变更；执行；监督
【写作年份】2011年


【正文】

　　案情简介：

　　蓝甫，前厦门市副市长，1999年因涉远华走私案而被调查。做贼心虚的蓝甫于1999年12月20日出逃澳大利亚，2000年1月21日归案。 2001年4月，蓝甫因受贿505.7万元被厦门市中级人民法院依法判处死刑，缓期两年执行。

　　为了将索取、收受赖昌星等人的五百多万元“黑钱”洗成“白钱”，蓝甫想到了赌博。当司法人员问起蓝甫其巨额不明财产和其在境外违纪参赌的情况时，蓝甫称几年间，他通过赌博赚到的钱多达65万美元外加33万港币。蓝甫称其逢赌必赢：“1993年9月，在马来西亚参赌：大赢39万马币，后换成13万美元，带回国交给岳父；1996年2月，又到马来西亚参赌：大赢十几万马币；1997年3月，去美国考察，在拉斯维加斯参赌，赢了近5万美元；厦门和澳门首航开航仪式，到澳门参赌：大赢340多万港币，后换成43万美元交给岳父；1997年去香港，在公海上的一条赌船上参赌：赢了13万港币；1998年下半年，两次到澳门赌博：赢20多万元港币……”这样蓝甫就把其受贿的黑钱顺理成章地变成了白钱。赌博充其量只能算是他严重的违纪行为，受贿的钱有了正当的来由，这样自然就洗脱了要杀头的受贿罪名。然而一些已经到案、曾经陪同蓝甫参赌的人，他们的供述却与蓝甫的“交代”大相径庭。厦门某机关工作人员供称，他三次陪蓝甫到澳门赌博，蓝甫一次未赢。另一位公司经理供称，1998年他两次陪蓝甫在澳门和澳大利亚赌博，蓝甫将别人提供的赌资全部输掉。曾为蓝甫提供过赌博筹码的两位港商也供称，他们曾陪蓝甫到澳门赌博，并为他提供赌资，没想到蓝甫全部输掉，铩羽而归……

　　案件焦点：

　　1、在《刑法修正案(六)》出台前后，该案的定性有什么变化?

　　2、利用赌博(或博彩)进行洗钱的界定以及实质?

　　3、境外赌博的司法管辖问题?

　　4、洗钱罪上游犯罪和洗钱罪的关系?具体到本案的分析。

　　5、如何正确分析处理国家工作人员境外赌博和洗钱之间的关系?

　　法理评析：

　　1、在《刑法修正案(六)》出台前后，该案的定性有什么变化?

　　在《刑法修正案(六)》出台前，洗钱罪是通过《刑法》第191条和《刑法修正案(三)》予以具体规定的，那时的洗钱罪是指掩饰、隐瞒毒品犯罪，黑社会性质的组织犯罪，恐怖活动犯罪，走私犯罪的违法所得及其产生的收益的来源和性质，进行洗钱的行为。所以对于蓝甫案，虽然犯罪人确实存在将“黑钱”洗成“白钱”的事实，但根据当时的刑法和刑法修正案，由于受贿罪并不是洗钱罪的上游犯罪，所以蓝甫利用赌博试图掩盖其受贿赃款的来源的行为只能看作是他为了逃避受贿罪而做的一个过程性行为。最终厦门市中级人民法院仅以受贿罪对蓝甫定罪量刑。

　　2006年6月29日出台的《刑法修正案(六)》在《刑法修正案(三)》的基础上又增加了三类洗钱罪的上游犯罪：贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序罪和金融诈骗罪。所以根据《刑法修案(六)》，行为人如果明知是贪污贿赂所得及其产生的收益而以一定方式隐瞒、掩饰犯罪所得及其收益的来源和性质的则定性为洗钱罪。在蓝甫案中，蓝甫明知是其受贿所得的赃钱，企图通过赌博掩盖赃款的性质，多次出境参赌，通过将其所谓“逢堵必赢”的赌资筹码兑换成现金，顺利地将“黑钱”洗成“白钱”。蓝甫着力渲染的赌战风云，不过是为自己洗钱的一种说辞而已。两害相权取其轻，尽管参赌同样是违纪行为，但如果能够以此为黑金找到来由，洗脱自己要杀头的受贿罪名，违纪也就无足轻重了。所以如果该案放在现时，就不是简单的定为受贿罪了，就应该单独考虑到蓝甫洗钱的犯罪行为了。

　　《刑法修正案(六)》将贪污贿赂犯罪也列入洗钱罪的上游犯罪是有利于防止腐败资金外流的。贪污、受贿等腐败案件不断上升，日益猖獗，其中一个很重要的原因就是对反洗钱的打击力度不够。加大对洗钱打击的力度，是对贪污贿赂犯罪的控制和遏制，是从下游堵截遏制上游犯罪。从蓝甫案中可以看到犯罪人是如何通过赌博将受贿的赃款变成所谓的赌博赢来的钱，掩盖受贿的事实。如果不是有人证明蓝甫在赌场并没有“百战百胜”，蓝甫很有可能就将黑钱洗成白钱，在调查时最多以参赌违纪来处理。原因就在于，以前并没有把贪污贿赂罪归为洗钱罪的上游犯罪，所以蓝甫有了用赌博来洗受贿所得的赃钱是违纪行为，还不构成洗钱罪，不用承担刑事责任的想法，而且可以很好地掩盖了其受贿事实。由此可见，将贪污贿赂罪列入洗钱罪的上游犯罪范围内，最现实的意义就是对贪污受贿等腐败行为的有效威慑以及有效地防止资金外流。

　　2、利用赌博(或博彩)进行洗钱的界定以及实质?

　　2009年11月11日实施的《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第五项就明确规定“通过赌博方式，协助将犯罪所得及其收益转换为赌博收益的”可以认定为刑法第一百九十一条第一款第(五)项规定的“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”。该司法解释就从侧面认定了赌博也可以成为洗钱的一种方式。

　　在正常情况下，国家工作人员尤其是官员都是受过一定教育的，智商也应该不低。从官员成长的轨迹和环境，以及他们所受到的教育和环境影响，都不足以使他们一下子从高官蜕变成赌徒。为何蓝甫比职业赌徒还红眼，上百万的去参赌，毫不心疼，难道真的是因为他是赌场上的“常胜将军”?唯一的解释就是钱的驱使，而且要是干净的钱，能让他不用受刑事追究可以胆大放心地使用的钱。从表面上看，无法看出蓝甫是怎么通过赌博洗钱的，正如陪他参赌的官员所说蓝甫在赌场上基本是输的，那输了还有什么钱可洗?这就必须揭开赌博的面纱，看到洗钱的真正内幕——如果是高手，他拿着1000万筹码进场，输掉100万后离场，要求赌场把剩下的900万打进他的账户，他已经为将来可能的追查设置了障碍。因此，人们只注意到这些人在不停地输钱，但相对于标准洗钱模式中的大量损耗，赌场洗钱的风险常常会被认为是可以接受的。实际上在澳门赌场的贵宾房，有意行贿的老板们要与他请到赌台前的政府官员暗通款曲，就会不经意地将一枚价值100万港币的筹码放入官员的筹码堆中，这枚筹码不过一块饼干大小，赌博结束后筹码就可以变现，变成干净的钱，不再是受贿的赃款；而且动作隐蔽到整个行贿过程只有他们两人心知肚明，即便将来引出祸事被行贿者反咬一口，这笔钱的来龙去脉也是无据可查。而对于高官自己是如何携带赌本至境外参赌的问题，一般高官自身是不会携带巨额现金的，而是通过另一个洗钱工具——“地下钱庄”，将洗钱者人民币按当日外汇黑市价算出支付的外币数量，直接兑换，如果接受洗钱者兑换及转存境外的委托，即通知境外合伙人，由后者从境外的银行帐户中支付外汇到洗钱者指定的帐户上。同时在国外，赌博场所虽然受到严格控制，但仍可合法营业。洗钱者也可以用大量小额现钞的黑钱购买赌博筹码，在小赌一番后立即将筹码兑换成大钞。另外，洗钱者也可以将黑钱存入赌场帐户内，在赌场逗留几天后，离开时，要求赌场开立支票，随后再兑换成其它货币。

　　与现实生活中赌场相比，如今网上赌场已经成为洗钱的安全天堂。赌博网站总部大多设在有“逃税天堂”之称的加勒比地区。许多网站根本没有受到政府部门监管，也不遵守国际赌场的游戏规则，它们甚至不会查问客户的身份资料。许多犯罪集团把钱款打进这些赌博网站开设的账户后，一般先象征性地赌上一两次，然后就通知网站“我不想再玩了”，要求网站把自己户头里的钱以网站名义开出一张支票退回来。于是，一笔笔数额巨大的“黑钱”便轻而易举地“洗白”了。初步估算，每年通过数百个赌博网站清洗的“黑钱”数额大约在6000亿至15000亿美元之间。

　　由此可见，利用赌博进行洗钱已成为犯罪分子常用的手段，尤其是近年来国内很多贪官利用出境赌博进行洗钱犯罪活动逃避刑事追究。下面就国家工作人员境外赌博引发的问题进行讨论分析。

　　3、境外赌博的司法管辖问题?

　　在蓝甫案中，蓝甫就是利用出境赌博来妄图将受贿之钱洗成干净的钱的。最终以受贿罪对其定罪量刑的，有人就质疑为什么不对其再定一个赌博罪实行数罪并罚呢?

　　在我国现行刑法中第303条虽然规定有赌博罪，但具体规定是“以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或以赌博为业的”方可定为赌博罪。国家工作人员一般很难从以赌博为业这一方面认定赌博罪，因为从行为特征看，国家工作人员因其具有正当合法的职业难以认定其以赌博为业。在蓝甫案中，蓝甫仅称其只是为了娱乐而参赌，在境外澳门、美国等地赌博是合法的。首先涉及到的一个问题就是对于在境外赌博我们国家是否具有司法管辖权。第一，根据各个国家社会政治情况和历史传统习惯的差异，在解决刑事管辖权范围的问题上所主张的原则主要有以下几种：属地原则、属人原则、保护原则和普遍原则。现在大多数国家的刑法均采用的是以属地原则为基础，兼采其他原则的做法，我国也不例外。笔者认为，境外赌博犯罪不适用刑法的属地管辖原则，而只能适用属人管辖原则。根据我国刑法第七条第一款的规定：中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。赌博罪属于法定最高刑三年以下的犯罪，因此从法定刑的上限来看，我国刑法对境外赌博犯罪一般是没有空间管辖效力的。但此处规定的“不予追究”，刑法典中的限定词是“可以”，这表明不予追究只是一种倾向性，但不是绝对不予追究，法律仍保留追究的可能性。第二，刑法第七条第二款的规定，国家工作人员和军人在中国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。这也就是说，对于国家工作人员和军人在境外从事的赌博相关犯罪，不论法律规定的刑法上限是多少，均应当接受我国法律的管辖。同时根据最高人民法院、最高人民检察院于2005年5月11日联合公布了《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下称为《解释》)对于具有国家工作人员身份赌博的，还应当依照刑法规定从重处罚。

　　在肯定了我国对国内官员的境外赌博活动有司法管辖权后，赌博罪是否构成?正如前面所说的我国赌博罪有三种情形：聚众赌博、开设赌场或以赌博为业，且以营利目的为前提。在蓝甫案中，蓝甫显然不属于聚众赌博、开设赌场，那么对于是否以“赌博为业”，蓝甫称其只是出境赌博为娱乐，而且从客观事实上也很难去认定一个副市长处于要职而以赌博为业，不符合赌博罪的构成要件，不构成赌博罪。

　　但对于国家工作人员在境外赌博犯罪过程中，实施了我国刑法规定的其他犯罪的，依照刑法相关规定处理。《解释》第七条规定，“通过赌博或者为国家工作人员赌博提供资金的形式实施行贿、受贿行为，构成犯罪的，依照刑法关于贿赂犯罪的规定定罪处罚”。所以对于蓝甫案在当时，法院以受贿罪对其进行定罪量刑是完全正确的，而不是以受贿罪和赌博罪进行数罪并罚。

　　4、洗钱罪上游犯罪和洗钱罪的关系?具体到本案的分析。

　　《刑法修正案(六)》将受贿罪作为洗钱罪的上游犯罪之一，对此的明确规定是“明知是受贿所得及其产生的收益而通过提供资金帐户、协助将财产转化为现金、金融票证或有价证券的或以其他方式掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的性质和来源的行为构成洗钱罪”。结合本案，有两个问题值得讨论。

　　第一，对于洗钱罪的认定上，受贿罪作为其上游犯罪是否必须先经过审判?理论界有肯定和否定两种观点。笔者倾向于反对的观点，即对于受贿罪或者其他法定的上游无须先经过审判定罪再来认定是否构成洗钱罪。理由如下：如果要求洗钱罪的成立必须以违法所得及其产生的收益行为已经经过审判并构成犯罪为前提，将使关于洗钱的刑法规范缺乏可操作性，刑法关于洗钱罪的规定形同虚设。因为许多的洗钱行为都发生在上游犯罪行为接受审判之前。正如蓝甫案中蓝甫案是先通过赌博进行洗钱犯罪活动的，在查清他赌博的事实情况后才进一步佐证了其是利用赌博洗钱来掩盖其受贿行为的。因此，洗钱罪的成立与否，并不以上游犯罪是否经过审判为前提，只要行为人有掩饰、隐瞒违法所得及其产生的收益的行为，即使洗钱当时，上游犯罪没有进入刑事程序，行为人的行为也可以成立洗钱罪。推及到本案，对于行为人洗钱行为的认定上并不以受贿罪的判定为前提。

　　第二，“明知”的具体含义。世界上第一个国际反洗钱刑法规范《联合国禁毒公约》规定的清洗毒脏罪是故意犯罪，其明知包括“确知”和“应知”即“事实明知”和“推定明知”。对我国洗钱罪中的“明知”也应分两个层面来讨论，即“明确知道”和“应当知道”。首先“明知”自然包括“明确知道”。但明确知道的范围也是有限定的，不能要求无限扩大到对上游犯罪犯罪事实的全部内容。因为上游犯罪很多可能是他人所为，除非是与他人事前通谋，否则不可能对特定犯罪全部具体内容了解的一清二楚的。具体到蓝甫案中，蓝甫也不一定对赖昌星等人行贿的过程十分清楚的。如果要求洗钱者对上游犯罪的犯罪事实都要全部了解才能定洗钱罪，那将会放纵了很多的洗钱者。其次，“应当知道”是指行为人根据其所处的环境、时间，实施行为的性质、状况及其自身的素质、知识水平等客观事实推断他对某些事实是知道的，是“从被告已经实施的违禁行为的事实中，推断出被告是自觉犯罪或是具有犯罪意图”。[①]正如前面所说，在很多贪官利用赌博洗钱的过程中，很多行贿者只用一个小动作将饼干大小却价值不菲的筹码扔进贪官的赌资筹码中，等到赌博结束筹码兑现，贪官很自然就将受贿的钱变成正当干净的钱了。如果否定“明知”包括“应当知道”，无疑就给了贪官逃避刑事责任的借口，就以一句“我不知道他给我行贿”就搪塞了。

　　第三，洗钱罪与上游犯罪之间的关系。“洗钱”行为与上游犯罪，即取得“黑钱、脏钱”的行为有一定的联系又有严格的区别。有一定的联系，是指没有先前的“黑钱、脏钱”就没有后期的“洗钱”；两者的严格区别在于，先前取得“黑钱、脏钱”的违法犯罪行为，和后期的“洗钱”行为之间不存在主观上的通谋，在客观上也不是一个有机的整体。[②]具体本案中，蓝甫通过赌博将巨额受贿“黑钱”洗成“白钱”，应该将该行为从受贿行为中单独列出，在《刑法修正案(六)》出台后，对与此类案件就应该以受贿罪和洗钱罪进行分别定罪，实行数罪并罚。

　　5、如何正确分析处理国家工作人员境外赌博和洗钱之间的关系?

　　从蓝甫案中我们看到了利用赌博进行洗钱的方式，如何才能从根源上做到防止腐败资金外流，对国家工作人员的境外参赌行为进行有效的管理显得尤为重要。

　　现在在全世界，仍有很多国家赌博是合法的，都设有合法的赌场，如澳门，美国的拉斯维加斯以及泰国曼谷刑罚变更执行是对发生法律效力的刑事判决、裁定所确定的刑罚在交付执行或实际执行过程中，由于发生了法定的事由而依法改变或调整原判刑罚的执行方式或内容的一项刑罚执行制度。它是我国刑法、刑事诉讼法所确定的刑罚执行中的一项重要法律制度。刑罚变更执行是一项法律性和政策性极强的工作，直接影响法院裁判的稳定性、法律的严肃性以及社会的稳定。检察机关依法担负着刑罚变更执行监督的重要职责，应当从维护法制的统一和尊严、维护社会稳定的高度，认识和加强这项工作。

　　一、刑罚变更执行监督的主要内容

　　根据刑法、刑事诉讼法以及相关司法解释的有关规定，我国的刑罚变更执行制度主要包括：

　　（一）死刑的变更执行

　　我国刑事诉讼法第211条规定，在对罪犯执行死刑的过程中，如果发现有三种情形之一的，应当停止执行，立即报告核准死刑的人民法院裁定暂缓执行并依法作出处理。

　　（二）死缓的变更执行

　　死缓是指判处罪犯死刑缓期2年执行的一种死刑执行制度。根据我国刑法第50条的规定，死缓的变更执行又可分为死缓的减刑和交付执行死刑两种情形。

　　（三）暂予监外执行

　　暂予监外执行，是指对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，由于出现了法定的客观情形，不宜以监禁方式执行刑罚，而暂时采取放到监外执行刑罚的一种变通执行的方法。根据我国刑事诉讼法第214条的规定，对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有三种特殊情形之一的，可以暂予监外执行；根据刑事诉讼法第216条的规定，暂予监外执行的情形消失后，罪犯刑期未满的，应当及时收监继续执行刑罚。

　　（四）减刑

　　根据我国刑法的规定，减刑制度是指对被判处一定刑罚的罪犯，由于其在刑罚执行的过程中具备认罪服法、确有悔改表现或者有立功、重大立功表现等法定情节，而适当减轻原判刑罚的一种行刑制度。

　　（五）假释

　　根据最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第15条的规定，对判处死刑缓期2年执行的罪犯减为无期徒刑或者有期徒刑后，符合假释条件，并且实际执行刑期不少于12年的（不含死刑缓期执行的2年考验期），也可以适用假释。

　　假释不仅涉及刑罚执行场所的变更，而且被假释的犯罪分子，在假释考验期内如果没有发生法定的应当撤销假释的情形，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕。但如果在假释考验期内又犯新罪或者有违反法律、行政法规或者国务院有关部门有关假释的监督管理规定的行为，即应撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。

　　（六）缓刑的变更执行

　　缓刑的变更执行，是指在缓刑执行的过程中，由于出现了法定情由而决定对罪犯撤销缓刑或者由于罪犯确有重大立功表现而对罪犯予以减刑的一项制度。它也是缓刑制度的一项重要内容。

　　（七）赦免

　　赦免是指国家以一定形式宣布对犯罪分子免予追究罪责或者免除执行对罪犯所判处的刑罚的一部分或者全部的法律制度。我国1954年宪法曾经规定过大赦和特赦，现行宪法只规定了特赦。

　　此外，依据新的刑事政策出现的诸如社区矫正等也应是监督的内容。

　　二、阻碍刑罚变更执行监督工作深入开展的根本性问题

　　（一）国家关于刑罚变更执行监督的立法不足

　　一是现行法律给刑罚变更执行监督的方式定下了事后监督的基调。根据我国刑事诉讼法和监狱法的有关规定，人民检察院对于减刑、假释、暂予监外执行的监督只能是在收到人民法院的减刑、假释裁定和人民法院、监狱管理机关或者公安机关作出的暂予监外执行决定之后才能进行检察监督。我国刑事诉讼法第215条和第222条是检察机关事后监督的主要依据。据此，检察机关按照上述法律规定在收到决定和裁定书副本以后进行监督审查，向法院和批准暂予监外执行的机关提出纠正意见，检察人员不主动提前介入监狱和监狱管理机关办理减刑假释的内部讨论、提请呈报程序和暂予监外执行的病残鉴定、呈报和审批程序，而是在收到减刑、假释、暂予监外执行的裁定或者决定后对裁决进行审查，如果认为裁定或者决定不当的再提出纠正意见，对减刑假释暂予监外执行的监督都是采取事后审查模式。造成检察机关对刑罚变更执行的被动监督，监督方式单一，监督效果流于形式，未能达到制度上和理论上的监督效果，事后监督方式明显不适应当前刑罚变更执行监督工作的需要。

　　二是现行法律关于刑罚变更执行及其监督的规定比较原则和简单。如对“减假保”只是规定了基本的法定条件和办理程序，对何为“确有悔改表现或立功表现”、“不致再危害社会”等未作具体说明，虽然最高法院作出了一些司法解释，但并没有细化和量化，对减刑的起始时间、减刑幅度、间隔期和“减、假、保”的具体办案程序也没作明确规定，缺乏可操作性，造成监督执法上出现很多不规范的情形。

　　三是现行法律关于刑罚变更执行监督的方式和程序的规定影响了监督效果。减刑、假释、暂予监外执行的裁定与刑事裁判的本质是相同的，均决定着对被告人的实际处刑。检察机关可以对确有错误的生效裁判提出抗诉，启动再审程序。但刑事诉讼法对于减刑、假释、暂予监外执行的监督方式由抗诉改为提出纠正意见，直接影响了监督的力度和效果。因为提出纠正意见虽然可以使法院另行组成合议庭进行审理，但作出的却是最终裁定。同时，由于监督的时间滞后，检察机关即使提出了纠正意见，由于裁定已经生效执行，有的罪犯已经减去余刑或者被假释，有的罪犯已经出监，客观上给监督工作造成一定的难度。有时，检察机关驻所检察室接到减刑、假释的裁定书后，着手审查、调查后再提出纠正意见往往超过了20日，人民法院即以超过法定纠正期限20日为由而裁定驳回不予受理，使监督工作无法有效开展。此外，对于保外就医的案件，由监狱报主管部门批准即可，一经决定就可以释放，而检察机关提出的纠正意见经常只能是形式上的事后监督。

　　（二）国家刑罚执行体系设置不合理

　　我国刑罚执行体系的设置，严重影响着检察机关刑罚变更执行监督权的行使。依据我国刑诉法等相关法律规定，我国刑罚执行权体现出如下特点：一是法院裁判生效后，由法院将生效裁判等文书移交公安机关，由公安机关将罪犯移交执行机关执行。这种执行具有自动性、法院参与性的特点。二是交付执行权多由法院与公安机关具体执行。裁判生效后，由法院宣告或送达后，由审前羁押或监管的公安机关将罪犯移交刑罚执行机关执行刑罚。对没有被羁押的，则由法院将生效裁判文书等执行依据送达被执行人执行从而实现具体的刑罚。在这个过程中，无追诉犯罪的检察机关参与交付执行。三是执行权主体多样。根据我国刑诉法的规定：法院有死刑和财产刑的执行权；看守所、监狱和未成年犯管教所执行具有自由刑的刑罚；公安机关负责资格刑、监外执行、假释刑罚的执行。所以，我国的刑罚执行具有主体多样性的特点，表现为公安、监狱、看守所、未成年犯管教所和法院多机关分工合作共同执行刑罚的现象。四是刑罚变更权由法院和监狱管理机关决定。在刑罚执行过程中，对罪犯刑罚的变更，由监狱等执行机关提出刑罚变更的建议，由监狱管理机关或法院决定具体的刑罚变更，检察机关无具体的求刑权，仅具有事后的监督建议权，并且其监督效果甚微。所以，我国刑罚体系表现为，监狱一定程度上参与并执行着法院的刑罚权，法院和监狱共同来完成刑罚变更权行使的特点。而求刑权本是追诉犯罪的检察机关的权力，即追诉犯罪与惩罚犯罪本应是检察机关的职责，但我国刑罚变更权的设置实际上是剥夺了起诉机关的追诉犯罪和惩罚犯罪的权力。五是检察机关在刑罚执行活动中功能弱化或虚无，检察监督权仅在死刑执行活动中规范较明确，其他执行活动中仅是一般性规范。因此，从我国刑罚执行的体系看，检察机关并没有真正的参与到刑罚执行活动中，检察机关并没有实质意义上的刑罚执行权，也没有参与到具体的执行活动中。检察机关仅仅具有以法律监督者的身份监督刑罚执行的功能。并且从总体上看，关于刑罚执行检察监督的法律规范相对比较模糊，检察机关对刑罚执行的监督能力相对比较弱化。

　　以上问题是制约刑罚变更执行监督工作开展的症结所在，虽然最高人民检察院于2008年出台并在全国实施了监所检察“四个办法”，确立了同步监督、全程监督的办法，丰富了检察机关对刑罚执行监督的方式，但是“四个办法”并不能从根本上解决目前摆在检察机关面前的有关刑罚变更执行监督工作中存在的问题，“四个办法”规定的一些内容在国家法律上也难寻依据。

　　三、加强刑罚变更执行监督的对策

　　（一）完善立法

　　一是详细规定检察机关对刑罚变更执行工作进行监督的对象。监督谁应该首先明确，是仅仅局限在监狱和法院，还是包括监狱和法院在内的所有与刑罚变更执行工作有联系的单位和个人（如负责保外就医监管的社会公安部门等），使检察监督有法可依。

　　二是详细规定检察机关的监督程序。第一，在程序上增强减刑、假释的透明度，推行公示制度，让罪犯和社会公众享有知情权、参与权和申诉权，实现阳光执法。第二，构建裁前听证制度。对执行机关报请减刑、假释的罪犯，法院应在裁定前到监管场所公开听证，检察院、执行机关、罪犯本人和罪犯代表参加，可以参照庭审程序方式，由法院对罪犯是否确有悔改或立功表现的情况进行调查核实，听取执行机关、罪犯本人、罪犯代表和检察机关的意见，并将拟定同意减刑、假释的罪犯名单在狱中公布。裁前听证的好处是有利于改革过去封闭的书面审方式，便于同步监督制约，防止权力滥用，维护司法公正，法院可根据实际情况先选择部分罪犯试行听证，然后逐步推开。第三，给予罪犯一定的参与权。在减刑、假释的程序设计中，要给予作为结果承受者的罪犯的一定诉讼权利，如享有申请权、辩解权、申诉权和司法救济渠道等，使罪犯摆脱完全被人操纵的命运，维持法律关系平衡，体现社会公平正义，有利于调动罪犯的改造积极性。

　　三是详细规定各种监督方式。第一，将抗诉与提出纠正违法意见确定为检察监督的两种法定方式，在“减假保”裁决前发现不当或违法的以提出纠正意见的方式进行监督，裁决后发现不当或违法的使用抗诉方式进行监督，并将检察机关提出监督意见的法定时间统一规定为1个月。另外，对于过了法定期限发现裁定不当的，根据有错必纠的司法原则，应当规定检察机关有权按照审判监督程序提出抗诉。第二，赋予检察机关建议权，对于有悔改或立功表现特别突出、或者有特殊贡献的罪犯，检察机关可以建议执行机关报请法院裁定减刑或假释，其好处在于有利保护罪犯的合法权益。

　　（二）合理调整国家刑罚执行体系，加大检察机关的参与程度

　　一是法院应当专门负责审判工作，不负担其它法律职责。法院是司法裁判机关，司法裁判的权威与公信力是法院的生命，专一的裁判职权、公正的裁判是其最基本的司法生命。除此之外，法院不应再有其它职权，尤其是涉及其它性质的权力，比如一定的刑罚执行权（没收财产、死刑等），充分体现法院公平、正义的神圣形象。法院参与刑罚的执行以及提交相关机关追究犯罪刑罚的做法，势必给公众以法院与追诉犯罪的机关一样，共同配合，审判是走过场的嫌疑。因此，法院应当专司审判职能，将影响其中立地位的刑罚执行权力交付给有权执行机关执行。

　　二是赋予检察机关刑罚申请权。检察机关在刑事诉讼活动中的一个最重要的职能就是追诉犯罪，使有罪之人得到应有的刑罚惩罚。检察机关积极的起诉与追诉犯罪，就是其职能的鲜明特色。对于经过法院定罪判刑的犯罪分子，申请刑罚的执行，监督刑罚的实现，正是检察机关追诉犯罪职能的自然延伸，也是实现追诉犯罪目的的真正落实。所以刑罚执行的申请权理应是检察机关起诉职能的应有之意，也是其追诉犯罪职能的自然延伸。

　　三是保证法院对变更刑罚执行的裁判权，保证检察机关的求刑权。在刑罚执行过程中，对罪犯有优异表现的，为实现刑罚改造罪犯的目的，确有必要予以刑罚的变更。这种刑罚的变更情形，是对原来裁判刑罚的变更，涉及法院的量刑权的行使，所以，刑罚改变的裁判权力应当属于法院，其他机关不能行使。虽然刑罚具体执行机关是具体刑罚的直接执行者，但求刑权是检察机关追诉犯罪的基本内容，执行机关若有求刑变化需要时，应当申请检察机关介入以实现求刑权。通过犯罪追诉机关的介入，实现权力的制约与保证公正，同时也能够在很大程度上避免监管场所发生职务犯罪案件。 的云顶赌场都是赫赫有名的。那么对于官员出境赌博该如何处理呢?我国在打击赌博方面还是很坚决的，很多省市对于官员出境赌博都有严厉的明文规定，如沈阳和西藏颁布的“禁赌令”：凡领导干部参与赌博的，一经发现，一律免职。但我们更应该看到的是，不光从党纪方面来处理官员出境参赌行为，应该从深层次考虑到其出境参赌是否有其他的犯罪行为，是否利用赌博来洗钱等等。

　　如何有效地禁赌，欧美一些国家的法律法规值得我们借鉴。美国虽不禁止公民赌博，但决不允许公务人员在工作期间特别是出差期间赌博；更禁止以公款赌博，一旦发现，严惩不贷。欧洲国家对政府官员和公务员的管理尤为严格，甚至规定了官员出国所带资金的最高限额。平时，普通公务员的收入是保密的，但政府高官却须定期公布收入情况，接受财务审查，一旦发现有大额不明来源收入，有关部门可立即进行调查并冻结其资金，以防止其向国外或亲属转移资金；必要时有关部门还可联系出入境管理部门，将企图外逃的当事人截留。此外，中国须加强与世界各国的联系，积极开展“禁赌外交”，共同构建防范、打击和引渡经济犯罪分子的机制，以“国际禁赌网”来有效地封堵“国际赌博网”。从而能够有效地防止犯罪分子利用赌博进行洗钱犯罪活动，遏制了腐败资金的外流。




【作者简介】
刘吉山，吉林省四方坨子人民检察院检察长。