物权法担保物权编对银行信贷业务的影响

物权法担保物权编对银行信贷业务的影响（二）

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四、合理区分了抵押合同的生效与抵押权效力之间的关系
《担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”将抵押权生效与抵押合同生效混为一谈，倍受批评。
《物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”明确区分了合同生效与抵押权设立之间的关系，使抵押合同签订后，抵押人拒绝办理抵押登记手续时，追究抵押人的违约责任有了合法依据。
 
五、明确了建筑物与土地使用权一同抵押的内涵
《担保法》第三十六条规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”确立了房地产同时抵押的制度，但是，在实践操作中如果只约定了以房屋抵押，未约定以土地使用权抵押；或只约定以土地使用权抵押，而未约定以房屋抵押的，应当如何认定抵押的效力及抵押的范围，则不无疑问。
《物权法》第一百八十二条明确：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”即，只约定以建筑物或土地使用权抵押的，相应的土地使用权或房屋也视为一同抵押，具有抵押效力。
 
六、否定了担保物权的追及效力，担保物权人应当注意的是，同意担保人转让担保物，同时，还隐含了担保物权消灭的含义，担保物权人应充分注意担保物权已通过担保物的转让价款来体现
《担保法》第49条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让他的，转让行为无效。”最高院《担保法解释》第六十七条：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”
《物权法》第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”根据该条：
1、抵押期间，抵押人转让抵押物的应当经抵押权人同意；
2、经抵押权人同意而转让抵押财产的，应当将转让所得价款向抵押权提前清偿债务或者提存；
3、未经抵押权人同意而转让抵押财产的，转让行为无效；但是，如果受让人代为清偿债务的，则除外。
其中特别要提醒注意的是，根据该条，抵押权并不具有追及效力。作为抵押权人一旦同意抵押人转让抵押财产，则必须自身时刻跟进转让交易，有效控制交易价款，以保障自身优先受偿权的实现。亦即，此时，抵押权人的同意，不仅仅单纯意味着同意抵押物转让，而且还同意抵押权消灭。在实际操作中，建议抵押权人应当参与抵押物转让合同的签订，并约定抵押物转让价款直接划付给抵押权人清偿债务或划付给提存机关提存。
《物权法》第二百二十六条第二款、第二百二十七条第二款、第二百二十八条也分别对基金份额、股权、知识产权中的财产权、应收账款质权在质押期间转让的问题作了类似于抵押权的规定，均明确质物转让应经质权人同意，应当将转让价款提前清偿债务或提存。
 
七、抵押权实现的方式增加了请求人民法院拍卖、变卖抵押财产
《担保法》第五十三条规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”即，如果抵押权人与抵押人就抵押财产的处理方式达不成协议的，应当通过向人民法院提起诉讼的方式解决。
《物权法》第一百九十五条第二款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”即如果抵押权人与抵押人未能就抵押权人实现方式达成协议的，不必提起诉讼，而可以直接申请人民法院进行拍卖、变卖抵押财产。
但在实践中应当注意的是，该种申请直接拍卖、变卖，仅限于抵押权人与抵押人就抵押权实现方式达不成协议，而对抵押的事实、抵押的效力以及债权债务没有争议的情形。如果抵押人与抵押权人对抵押的事实、效力或债权债务均存在异议的情况下，则不能直接请求人民法院进行拍卖、变卖，而应当向人民法院提起诉讼，取得生效法律文书后，再依据执行程序进行拍卖、变卖。当然在实际操作中，如何认定只是对实现方式达不成协议？如何防范抵押人恶意阻碍抵押权人直接申请人民法院拍卖、变卖？还有待相关机关作出解释。
 
八、担保物权的行使期间
（一）抵押权人应当在主债权诉讼时效期间内行使抵押权
最高院《担保法解释》第十二条第二款规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”
《物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”因此，抵押权人应当在主债权时效存续期间内行使抵押权。此外，应当注意的是：
1、抵押权人行使期间，不同于诉讼时效，不能中断、中止和延长，不因为抵押权人向抵押人主张抵押权或抵押人确认抵押权而中断；
2、主债权诉讼时效结束后，则抵押权人行使期限即届满，主债务人重新确认债务的，对抵押人不具有约束力，抵押权不当然也重新得到确认；
3、主债权诉讼时效结束后，要使抵押权重新生效，则应当另行重新设立一个抵押合同法律关系，而不能通过抵押人签收履行担保责任通知书的方式得以确立。
（二）《物权法》未规定质权有行使期间的限制
根据最高院《担保法解释》第十二条的规定，质权也应当在主债权诉讼时效届满后两年内行使。
但《物权法》却未设定质权的行使期间，只是赋予出质人要求质权人行使质权的权利。《物权法》第二百二十条规定：“出质人可以请求质权人在债务履行期限届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。出质人请求质权人及时实现质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。”
 
（三）《物权法》未规定留置权有行使期间的限制
根据最高院《担保法解释》第十二条的规定，留置权也应当在主债权诉讼时效届满后两年内行使。
但《物权法》却未设定留置权的行使期间，只是赋予债务人要求留置权人行使留置权的权利。《物权法》第二百三十七条规定：“债务人可以请求留置权人在债务履行期限届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。”
但《物权法》却并未如质权一样规定留置权人怠于行使留置权的法律后果。从解释学上讲，留置权人怠于行使留置权给出质人造成损害的，同样应当承担赔偿责任。
 
九、明确可设立最高额质权
《担保法》中仅在第三章抵押权中明确了最高额抵押权，而在质权中却未见最高额质权的规定。根据物权法定的原则，由此便产生了能否设立最高额质权的疑问。
《物权法》第二百二十二条规定：“出质人与质权人可以协议设立最高额质权。最高额质权除适用本节有关规定外，参照本法第十六章第二节最高额抵押权的规定。”同时，《物权法》第二百二十九条也明确：“权利质权除适用本节规定外，适用本章第一节动产质权的规定。”由此，在法律层面上确定了最高额动产质权及最高额权利质权设立的合法性。
 
十、留置权适用于所有的合法的民事法律关系
《担保法》第八十四条规定：“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。”将可以行使留置权的法律关系限定于保管合同、运输合同、加工承揽合同以及其他法律规定可以留置的合同。
《物权法》第二百三十条规定：“债务不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。”未再对可行使留置权的法律关系进行限定。