习惯自在调整与习惯的法律化

【出处】中国民商法律网
【摘要】传统习惯在社会制度构造中一般有“习惯自在调整”和“习惯法律化”(包括“认可式”“嵌入式”两模式)两种形态。基于国家法调整的限度，“习惯自在调整”模式拥有充实的社会基础。传统社会向来重视“习惯自在调整”模式对民间社会秩序的维持作用。这一模式饱含着诸多有益于当代社会主体私权保护的优异品性，蕴涵着“法律伦理主义”的价值取向。当然，中国古代依赖血缘组织的特有社会结构表明，社会调整既需要习惯自在调整，也需要习惯的法律化。“习惯法”和“嵌入式”的“习惯成文法”等两种习惯法律化模式，既能够表彰习惯的法律意义，使得法律制度认同、融会优异习惯规则，又符合现代社会的快节奏行动模式和法治化的体制要求。
【关键词】习惯调整模式；民法制度；历史考察
【写作年份】2008年


【正文】

　　习惯是一种生成于社会物质生活条件，并制约着法律创制，具有民族特性的“法权”现象。[1]习惯在社会调整系统中，不仅可能成为国家法律制度中的“习惯法”和制定法的细胞，而且还可以构成“习惯自在调整”体系。基于国家法律调整的限度，传统社会向来重视“习惯自在调整”对乡村社会秩序的维持作用。客观而言，法律调整与习惯自在调整的并存，是社会调整的必然要求。

　　一、国家法与“习惯自在调整”并存的社会机理

　　虽然说国家从来没有放弃过对民事纠纷的司法权，但总体而言，我国传统社会的调整模式，是一种国家法律统领和调整方法多元并存的结构。国家对民间组织运用习惯调整一般性私权纠葛，多持放任态度。所谓“清官难断家务事”，一方面反映了国家司法的渗透力的限度；另一方面，也表达了国家对琐碎的民间事务调整的厌烦心态，以及由此形成的对习惯调整的依赖心理。在历史上，自秦朝到清朝末年，国家的地方权力体系历经了乡官制、职役制至保甲制等多种形式。[2]但国家权力一般不可能完全深透到乡村，乡村的具体事务往往依靠宗族体制、乡绅、习惯和各种村规民约。这一现象至清末民初时代有了更清晰的表达。[3]清代末期，中国人口已达数亿，平均一个县的人口要达二十万左右，每县的田赋、日常公务以及琐碎的民事和治安等本是官府的事务，往往需要族长等通过以习惯为内核的宗族法、村规民约予以完成。清末民初的乡村社会运用习惯不仅直接调处、解决了层出不穷的民商事务和一般的纠葛，而且也为其时的法律制度的完善和法律实施奠定思想基础。

　　昂格尔认为，中国古代的儒家和法家对社会秩序的调整工具的认识有所区别，“儒家学说试图重新确认早期的社会与自然界统一的概念是自然的社会等级制的基础，并企图重新确立习惯的统治。法家学说趋向于大胆地承认，自然界中没有什么能预见决定社会应当如何安排，它承认社会安排完全是根据人们的利益而确定的。”{1}（第129页）虽然儒家与法家的观念不同，但儒家从来也没有否定过官僚法或制定法对社会秩序的调控作用；法家也从来没有将“习惯自在调整”排除于“治民”、“治世”的方式之外。中国传统体制下，法律调整和习惯调整这两种方式，均受到了统治者的尊重，这也是与东方社会特有的“国家与社会协调性结构”密切相关的。东方社会早期的农村公社成员的纠纷，往往有当地的公社组织依据当地的习惯来自发地调整。中国古代的“礼治”现象，实质上是一种习惯自在调整模式的典范。[4]昂格尔在考察了古代中国、印度、罗马等民族的社会秩序与法律之间的关系后，得出一个结论：“即使是最冷酷的官僚法规则体制也只能直接影响到社会生活的一小部分。许多社会活动仍然受到习惯性行为模式的支配，这些规则被认为是自然规则的延伸。”[5]

　　尽管习惯与法律有时存在着冲突和矛盾，但从整个社会秩序而言，“在国家权力正常行使的情况下，国家法律对习惯仍处于一种主导和支配的地位，国家有能力将民间自治及其规范纳入其统治秩序。因此，这种集权与自治的协调，乃是中国古代社会调整的重要特征之一，也是其得以长期延续的内在合理性所在。”[6]

　　传统的诉讼观念也使得习惯在民间社会中起着重要的作用，“无讼”、“息讼”思想也为习惯留下了自在的调整空间。专制的国家法律思想，多以使民“无讼”、“息讼”为其政治目标，尤其是对户婚、田土、钱债等民间纠纷，多反对争讼，视争诉为刁风恶习。社会习尚以“无讼”为精神追求，政府和审判机关以“无讼”作为法律实践的终极理想。一些西方学者还认为，“中国哲学的秉性，亦偏好以调和态度解决纠纷。从正面看，‘和’的观念在价值体系中名列前茅；从反面看，人们害怕冲突，因这对每个人都充满风险，并损害集体的力量。”{2}（第142页）习惯规则恰是在上述背景下得以拓展并且获得社会交往主体的青睐。

　　习惯确有一种历史的惰性，往往反映对现存秩序维持的保守心态，阻挠历史的创造力，但习惯自有其独特的社会价值。习惯自在调整模式中蕴涵了许多精神财富。习惯饱含着诸多有益于社会主体私权保护的优异规则，恰如达维德所言，习惯中生存着“公正的解决办法”。习惯调整模式的运作，可以更真确地反馈习惯所蕴涵的人文精神。通过民间组织对习惯的运用，表达习惯的强劲的协调、整合功能，实现法律与习惯的形式融洽。习惯自在调整模式能真实地反映法律与习惯所调整领域的分野、融合到融和的过程，反映社会和国家的动态走势和价值取向。

　　二、亲缘政治与习惯的法律化

　　没有经历过如英美“法官造法”历史的中国古代社会，为什么能够长期存在着经由具有立法权的君主和有司法权的官府所确认的习惯法规则和融入习惯的成文法体系？其实，这个问题并不难得出结论：中国古代社会能够出现制定法与习惯法并存现象，与中国古代社会特有的国家与社会结构具有紧密的关联。

　　中国古代与西方古代国家的形成发展有所不同，中国古代国家的出现并非由于生产工具的重大改进，而是与固有亲属组织的变化有关；这种国家并不把以地缘关系取代血缘关系作为条件，而是在很大程度上保留并且依赖血缘组织及其原则。中国古代“亲缘的政治化和政治的亲缘化，造成一种家国不分、公私不立的社会形态，其反映于法律，则是内外无别、法律与道德不分。这里，法律与社会形态确实具有一种紧密的内在关联，”国家与社会“二者原则的贯通以及两个领域间界限模糊不定”。{3}（第6页）“在传统的东方世界，国家与社会之间的分离运动产生了与西方世界迥然相异的历史后果，国家与社会之间不仅存在着彼此分别的情形，而且更表现为一种相互依赖、内在同一的状态。”这种特殊格局，深刻地影响着东方社会法律调整机制的基本面貌。在古代中国社会，以农村公社制度为基础的法律调整机制的一个突出特点，便是习惯在其中占有重要地位，“这些在日常社会生活交往过程中形成的风俗习惯持续一定时期以后，逐渐地固定化、规范化和制度化，日益取得法权的意义。”{4}（第179、180、182页）其中，经国家统治者认同的习惯则可能通过“嵌入”或“认可”而成为国家法的组成部分。

　　可见，传统习惯资源不仅仅存于国家法律之外，以其自在调整方式匡正、协调社会主体交往中的纠葛，而且其具有独特的法律价值。从法律创制技术角度，习惯的法律化有“嵌入式”（即“习惯成文法”）和“认可式”（即传统所言的“习惯法”）。“嵌入式”实质上是制定法模式之一，它通过法典化道路或其他法律创制方式，使得习惯法律化；“认可式”则由国家机构认可社会生活中的习惯，形成为习惯法。

　　“嵌入式”的优点是：国家法对习惯进行吸收，体现着法律的“规范、系统、清晰”的技术品质。“嵌入式”既可以融会传统优异的民间习惯规则，又可以使得法律规范的体系、结构和内容，层次清晰、条理规整、内容衔接，有利于避免“认可式”情形中可能出现的“习惯法与成文法不协调”等不利于法律一体遵循的缺陷；而且，“嵌入式”也符合现代社会的快节奏行动模式和规范化的体制要求。这也恰是某些学者所期望的法律效益。波斯纳也一直认为，由专门人员来制定和执行规范，具有巨大的优越性。{5}（第6-7页）“认可式”体现着法律“实用、可操作和亲民”的可贵特性。

　　我国历史上，上述“嵌入式”、“认可式”两种习惯法律化之规则，与其他法律规则一道共同构筑起具有普遍约束力的，并得到国家强制力保障的行为规范体系。并且，统治者一般均能够依从法律化的习惯所蕴含的“情理”来表达法律治理的价值和内容，以此诠释法律治理的“合法性”基础。日本学者滋贺秀三先生注意到，中国传统国家法主要由刑法和行政法组成，且没有严格地区分公私法律范畴，但社会生活中的主体，事实上有“私法性的论理意识”和遵从自发生成的以习惯为代表的“天理”“人情”的观念。他认为，中国传统社会“尽管从私法的范畴来说不存在实定法的体系，那并不意味社会生活中人们没有意识到私法性的论理。”这种“自然地刻在人们的意识中并活生生地发挥着作用的具有法的性质的论理，我想称之为法意识，换言之也可称之为自然法。当然，这不是指客观性的在人类中普遍适用的自然法那种含义，而是对所谓的旧中国社会历史环境中生活的人们来说主观性的视为天地自然的理的那些东西，才是这种意义上的自然法。它们是那样的一种东西，由于植根于人性、所以一面含有浓厚的适用于全人类的要素、另一面又限于是历史的产物、因而带有中国式的特色并且这种特色保持着合理性和逻辑的一贯性的东西。”[7]传统君主从来不曾颠覆这些“逻辑一贯性”的“天理”“人情”，而是往往利用这种世代相传的古老习惯规则中所蕴含的“法意识”来调整社会生活，强化对社会的统治。

　　作为经历了“法律化”程式的“习惯”，已转变为有国家强制力保障的“习惯法”，习惯法属于国家法律体系的当然组成部分，归属于单一的国家意志、利益和法律制度，这里并不存在“习惯法与国家法二重结构”。[8]

　　三、习惯法律化的现代价值

　　一些学者感到，习惯存有“原始性”、“陈旧性”，而现代社会与陈旧习惯没有共生共存的条件，现代社会更多需要的是制定法。“习惯制度所服务的目的是社会保守，……就是大体维持一个共同体的生活方式以其既有形式不加改变。”{6}（第138页）而社会保守并不要求共同体的所有习惯都保持完好，它所要求的只是一种共同体的习惯应该被维持得足以提供一种稳定的能够吸收变化的结构，而某些习惯完全可能被创新的法律构造所吸收。[9]其实，对制定法的推崇并不意味着对习惯法的排斥，必要的习惯法律化仍然是法律体系结构的应然。

　　[一]习惯包含着丰厚的法权资源

　　对制定法的推崇，仅仅涉及对习惯转变为法律规则的方式评价。习惯在法律制度中始终具有重大实践意义和理性价值。从法律创制的技术而言，那些创造了种种成文制度的立法者，从来也没有证据证明他们的才智和能力超过了世俗习惯所凝含的智慧和能量，因为，习惯“透过长期的试错演化而形成的，且构成了我们所承袭的文明”，它们“历经数代人的实验和尝试而达致的成就，包含着超过了任何个人所拥有的丰富经验”。{7}（第７0-71页）

　　历史上，成文法的创制虽然具有重大意义，但中国社会的特殊性表明，某些时期，统治者忽略习惯法，即使有比较发达的成文法，由于原来所熟知的习惯被成文法所湮灭，法律制度往往远离百姓的认知范围，因为成文法以其创制的神秘特征与深奥的用语，可能使得法律陌生起来，执法者往往不能详察案情、敏于思考了。官吏的司法、执法行为，更多地机械对照法律条文办事，且大多数情况下不去考虑相对人的意见或争辩，社会主体在神秘的成文法面前不知所措，只能避而远之，消极地观望法律。中国特有的社会结构表明，真正能够得到有效实施的法律制度，往往是那些来自于民间社会习惯规则的习惯法。

　　许多学者在探讨民法典的创制思路时，对“制定法”给予高度关注，认为中国当代民事立法没有必要认同“地方性”的习惯，为了国家的政治利益和法制的统一，必须颁行单一的国家制定法，习惯规则也只有在具体的司法活动中才能显示其价值。因为：一是“不存在制定法将习惯一网收尽的可能”；二是“大部分习惯都是地方性的”，而民法典“是统一全国法律的工具，是‘一个国家，一个法律’的思想的体现。”并且，民法与地方性因素的关系往往细化为：债法被设定为普遍性较强的因素；亲属法、物权法和继承法被设定为地方性较强的因素。在当下的中国，习惯法不是等待被整合的规范要素，只是法律体系已经建成后的补充渊源。总之，当代中国的民法典创制，无须习惯的牵强附会。{8}

　　这些观点的原本旨意是否定中国古代法律文化中由“国家本位主义”所滋生的轻视私权的封建专制传统，但却忽略了中国古代事实上存在的民事法律制度，尤其是中国本土中自然生存的“习惯法权”。[10]诚然，中国历史上确因地理上的内陆环境、经济上的自给自足、政治上的等级特权、文化上的专制主义，造就了淡漠私权、阻滞民商、义务本位、公法侵扰等不利于现代民法创制的性格，但当代社会业已阐发的权利要求足以消蚀历史留下的残迹。{9}（第2-5页）如果我们抛弃传统习惯中的糟粕，汲取其精华，并将其贯彻于法律制度的创制，必然有益于中国法律的民族性品格的张扬。

　　[二]习惯蕴含着有益于法律创制的伦理精神

　　一般而言，“法律伦理主义”精神属于地处东方的中国社会所特有，而西方社会不可能自发地生成。东方社会特殊的历史条件，国家与社会的有限分离，国家成文法与社会习惯的有机结合，政府权能与民间参预的有机联系，人为秩序与自然秩序的相互弥补，必然制约东方法律类型的生存与构造。法律伦理主义恰是在这种社会特殊因素中的法权表现，而西方长期市民社会的历史运动，必须造就出法律形式主义架构。{4}（第179-197页）

　　相对而言，中国传统法律文化中，尤注重追求信念意义上的法律伦理，将法律作为道德上正义性的追求手段。传统中国的伦理精神，主要通过习惯体系中道德的地位、调整模式及表达方式予以体现。[11]一是“法德共行”。这一伦理精神主要凝含在前述的“习惯自在调整”模式中。法律和以道德为内核的习惯，并行共进，互相弥补不足，相辅相成，共同实现社会调整之目的。在一定社会领域内，国家时常放任习惯调整模式的功能发挥，这恰是一种国家社会良性互动的雏形。二是“法德相融”，即国家立法者将以道德为内核的习惯纳入法律规范之中，转变为习惯法或内含习惯的成文法规则。这一伦理精神，既贯彻于“法认同德”形式，也贯穿于“以德入律”形式，即前述的“习惯法模式”和“习惯成文法”模式。在上述两种伦理精神的表现方式中，都可以体现出法律伦理主义的精神意蕴，习惯所凝含的传统礼治主义、泛道德主义、人治主义，不仅在“法德共行”方式下有多种体现，而且在“法德相融”方式中，也有丰富的表征。

　　传统的法律伦理主义虽是一种家族本位和君权本位的表征，但对当代法制建设，尤其是民事法律的创制仍具有重大的意义，其所表露出的追求实质正义的“法律人文精神”，“对世俗、习俗的适应的理性法律秩序”和“修己安人的社会衡平意识”，对造就新型的民法精神，具有非凡的价值。{4}（第194-196页）

　　“法律人文精神”主要表现为：一方面，在“法德共行”方式下，国家没有将社会关系的调整领域全部交给法律制度，而是让习惯及道德调整占据相当广泛的领域；[12]另一方面，在“法德相融”方式中，法律人文精神突出了习惯规则在法律中的渗透，突出了“道德”、“仁”、“义”为本体的个人信念伦理系统。尤其是“以德入律”往往成为法律与道德密切关系的重要表征。

　　对世俗、习俗的适应的理性法律秩序观念，则要求社会成员服从现存秩序同时，按照“礼”把自己塑造为和谐发展的人格。中国古代伦理法制，具有礼治主义性质，我国传统社会自然经济基础和宗法制度，决定了儒家“礼治”思想在调整方式中的主导地位。人通过把握“礼”的规则进行自己的行为，把自己融入社会伦理秩序体系之中，以高尚的伦理道德规则，约束自己，善待他人，完善自己。社会秩序始终是个人价值的根基，是个人发展的条件。因此，礼的规范要求，使得个人与社会、他人的关系，达到并保持“协调、平衡、和谐”的境地。

　　“修己安人的社会衡平意识”，强调了个人在社会关系中的角色和社会责任。传统法律伦理主义，注重伦常，虽然人的个性全面发展及人格独立性，会受到损害甚至摧残，但宗法伦理责任强调个人服从群体的责任意识，有益于法律制度的实施。法律伦理主义中的群体意识，往往表达了人的社会性的必然要求，“以‘仁’为要旨的人的类意识对个人的道德实践与日常行为产生决定性的影响，要求修己与安人的内在统一，在这一过程中，有效地发挥国家的衡平功能，亦有助于人的社会化”。{4}（第196页）这一点，恰是法律制度实行中需要的“主体社会责任”意识，它有利于主体自觉地平衡自由与责任之关系，恰当地行使权利。

　　（三）遵从习惯是一种理性思维方式

　　哈耶克认为，社会的制度体系“是那些既不是被发明出来的也不是为了实现任何这类目的而被遵循的习俗、习惯或惯例所形成的结果，”是建构主义的“理性不可及”（non-rational）的传统规则。[13]在哈耶克的秩序理论和行为理论中，他更尊重“社会中经由一种选择过程而演化出来的”，“也是世世代代的经验产物”的有深厚根基的习惯规则，这也是其“自生自发的”、“自由的”社会秩序形成的重要内容。{10}（第７页）

　　马克思认为，理性根源于一定社会的物质生活条件，存在于现实的人们的经济关系之中，存在于主体的相互交往活动中形成的权利要求之中。马克思对“理性”的发掘和领会，恰恰恢复了理性的原本意蕴，克服了先验的“逻各斯中心主义”。这也是继西塞罗为代表的罗马人遵从现实社会生活的“理性”思维之后的，又一次真实的“理性”思维能力的展示，并用全新的理性思维方式，证明了先验意识“应当在生活世界的实践中把自己呈现出来，并在历史形态中使自己丰富起来。”{11}（第7页）

　　马克思指出，“习惯权利作为与法定权利同时存在的一个特殊领域，只有在和法律并存，而习惯是法定权利的前身的场合才是合理的。”{12}（第143-144页）国家必须确认包括习惯法权在内的贫民的应然权利，国家不能轻易地、轻率地限制和剥夺社会物质生活条件下的习惯权利要求。{12}（第142、144,150页）习惯是生成于社会物质生活条件的、具有民族特性的“法权”现象。习惯同其它物质生活条件所阐发的法权关系一道，对上层建筑的国家法律的创制，起着决定性作用。[14]

　　显然，马克思的理性思维观念，并不是一种“基于可欲目的的刻意思维”的实用主义，也不是运用先验的自然理性甚至神的理性进行演绎的建构论唯理主义。马克思的可贵之处在于他能够尊重社会物质生活条件，形成遵从这种物质生活条件滋生的法权关系的理性思维能力，并在此前提下，评价包括法律在内的现行社会制度。

　　哈耶克还认为，经验主义的进化论传统观念关于“制度应当为习惯留下余地”的论述，实质上是一种尊重“自由的价值”体现。在此，“一个自由社会之所以能够发挥其有助益的作用，在很大程度上也取决于自由发展起来的种种制度的存在。”如果“对于习惯、习俗以及所有那些产生于悠久传统和习惯做法的保障自由的措施缺乏真正的尊重，那么就很可能永远不会存在什么真正的对自由的信奉，也肯定不会有建设一自由社会的成功努力存在。”{10}

　　结　语

　　法律制度对民间习惯资源及其间渗透的人文精神的汲取，则可以通过“嵌入式”、“认可式”两种习惯法律化之程式予以实现，即：一是通过法律规范吸收习惯规则，将传统的伦理道德为核心的习惯贯彻其中，以保证优良道德规则在社会成员的精神乃至行为领域产生广泛的渗透力；二是可以通过国家认可那些体现伦理精神的优良习惯，由法官根据善良的伦理精神，援引善良习惯裁判案件，从而实现单纯的成文法规则所不可能达致的目标。

　　清末民初，统治者在创制民商事法律时，曾组织力量对全国的民商事习惯进行调查。清末民初民商事习惯调查成果对当时立法、司法以及社会风尚、主体思想意识均产生过不同程度的影响。其现代启示是：清末民初民商事习惯调查，实则是一次具有划时代意义的“既体现现代法律精神，又表达中华民族性品格”的理性行动。现实法律的创制逻辑，要求我们必须关注并遵从具有“先在性”的“习惯法权”。在当代全球化历史条件下，实行习惯调查、尊重优良的习惯，创制契合国情的法律制度，保持本土资源和其间蕴涵的人文精神，是中国法律发展的有效路径之一。




【作者简介】
眭鸿明，南京师范大学法学院教授。


【注释】
[1]“习惯法权”的提法，缘自于马克思关于“习惯权利要求”的相关论述。马克思在《第六届莱茵省议会的辩论》之“关于林木盗窃法的辩论”一文中，一方面，针对“贫民阶级的权利感”，提出了“习惯权利”概念；另一方面，在对贵族的“非法性”习惯法和贫民的“合理性”习惯法的论证中，确证了贫民“习惯权利”的应然性格，并告诫立法者必须尊重作为市民社会应有法权的贫民的“习惯权利”。参见：《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第143-144页。
[2]参见赵秀玲：《中国乡里制度》，社会科学文献出版社1998年版，第30-31页。“乡村制度的内容，进展到明代，已经包有保甲、乡约、里社、社学、社仓五大部，保甲严密农村组织；乡约倡导农村道德，成为乡治的基础；里社代表宗教；社学代表教育；社仓代表经济，表现农村地方的事业。”参见杨开道：《乡约制度研究》，燕京大学社会学系丛刊丙种组第37种，1931年（民国20年）版，第11页。
[3]学者注意到，我国16世纪有乡绅权力膨胀现象，但入清以后，清廷为平息各地反清斗争，加强中央专制统治，绅权运动趋于平息。参见吴承明：《中国的现代化：市场与社会》，三联书店2001年版，第39页。
[4]昂格尔在探讨传统中国习惯法向成文法或官僚法转变的历史过程时，认为早期的封建社会，习惯是主要的调整手段，社会成员排他地相信“礼”这种习惯，这是由于当时的国家与社会尚未分离的表现。此结论虽未必恰当，但一定程度上反映了传统社会尊重“习惯调整”的行为和意识状态。参见{美}R·M·昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第82-100页。
[5]{美}R·M·昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第129页。韦伯认为：“一种仅仅出自目的合乎理性的动机而被遵守的制度，一般来说，比那些仅仅依照习俗，即举止的习以为常，而发生的以习俗为取向远为不稳定，”这往往基于“大家最为常见的内心态度。”而且“如果绕过或者违反一种制度的意向变成常规，那么制度的‘适用’就仅仅所剩有限，或者最后根本不再存在。”参见{德}马克斯·韦伯：《经济和社会》（上卷），林荣远译，商务印书馆1997年版，第62-65页。
[6]参见范愉：《试论民间社会规范与国家法的统一适用》，载《民间法》，山东人民出版社2002年版，第81-82页。范愉在对我国民间社会规范与国家法的关系进行论述时，归纳出三种国家与习惯的关系形态：一是并行或对立状态，民间的行为规则有强大的社会功能；二是断裂状态，尽管国家对民间习惯和民间秩序采取了宽容和放任的态度，但习惯并未被国家正式认可，严格意义上的习惯法或审判规范没有出现，审判活动没有出现适用习惯或习惯“法律化”现象；三是统一协调状态。其中第二种状态，并非是“习惯调整”模式所包容的内涵，而涉及到国家的“习惯法”安排问题。
[7]{日}滋贺秀三：《中国家族法原理》，张建国、李力译，法律出版社2003年版，第10页。基于对“根植于人性”的中国特色的“天地自然的理”的自然法之体会，滋贺秀三先生确立了“习惯”的应然意义上的法权性质。
[8]社会学所定义的“习惯法（或民间法）与国家法二重结构”体制，在法学范畴中则应表现为：(1)民间习惯为国家法的先在性规则；(2)民间习惯自在调整与国家法调整并存且和谐的二元结构。
[9]其实，社会保守未必全部发生在习惯制度上，米尔恩也不得不承认，只要由既定的规则支配的行为本身，“也使特定场合下的某些行为方式保持不变，并因此有助于社会保守。”参见{英}A·J·M·米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版，第139、140页。
[10]“谓我国自古无形式的民法则可，谓无实质的民法则厚诬矣。”参见胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第16页。
[11]“伦理主义精神”更应当体现为一种行动过程，而“道德调整模式”则表现为一种伦理精神展现的逻辑归论。波斯纳认为，“道德的”与“伦理的”这两个词常常被人们混用。“伦理的”最好是用来指一系列试图回答“我应当如何生活”的努力，而“道德的”最好是用来指属于道德问题内一系列强调对他人之义务的答案。参见理查德·A·波斯纳：《道德和法律理论的疑问》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第5页。
[12]现实条件下，法律调整也无法排斥道德调整的应有领域，道德调整也不能够穷尽所有领域。一方面，许多道德原则没有法律的支持，如说谎就既非侵权也非犯罪，慈善也非法律义务，丑陋的群体诽谤也因为法律未及而往往受到宪法的保护；另一方面，有许多为法律制裁的行为却与道德无关，如限定价格、驾车不系安全带、雇佣非法外国人、非自愿的违约，等等。参见{美}理查德·A·波斯纳：《道德和法律理论的疑问》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第126页。
[13]参见{英}弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第6页译者注。以习惯代表的传统规则和业已存在其他社会生活规范，往往能够生成优异的法权关系，而主体如果能够尊重这种法权关系，则表明该主体有深邃的理性能力。这一现象表明，人的理性可以触及这一领域。
[14]在对“根植于人性”的中国特色的“天地自然的理”的自然法论证基础上，日本学者滋贺秀三先生曾认同“习惯”的应然意义上的法权性质。“如果法的特质不是从规范的形式而是从内容上求得，那么所谓法，就是自古以来的法谚所说‘应该给与某个人应归于他的东西’（suum cuique）的意义上的关系到正义的规范。如果按这样去定义的话，在所谓的法意识的形态上的确是存在着法的看法丝毫也不勉强。”参见{日}滋贺秀三：《中国家族法原理》，张建国、李力译，法律出版社2003年版，第10页。


【参考文献】
{1}{美}R·M·昂格尔.现代社会中的法律{M}.吴玉章，周汉华译.南京：译林出版社，2001。
{2}{英}S·斯普林克尔.清代法制导论{M}.张守东译.北京：中国政法大学出版社，2000。
{3}梁治平.清代习惯法：社会与国家{M}.北京：中国政法大学出版社，1996。
{4}公丕祥.法制现代化的理论逻辑{M}.北京：中国政法大学出版社，1999。
{5}{美}理查德·A·波斯纳.法理学问题{M}.苏力译.北京：中国政法大学出版社，2002。
{6}{英}A·J·M·米尔恩.人的权利与人的多样性——人权哲学{M}.夏勇，张志铭译.北京：中国大百科全书出版社，1995。
{7}{英}弗里德利希·冯·哈耶克.自由秩序原理[上]{M}.邓正来译.三联书店，1997.
{8}徐国栋.认真地反思民间习惯与民法典的关系{EB/OL}.http: //www. 1aw-dimension. com/detail. asp？id=400。
{9}张晋藩.清代民法综论{M}.北京：中国政法大学出版社，1998.
{10}{英}弗里德利希·冯·哈耶克.法律、立法与自由{M}.邓正来等译.北京：中国大百科全书出版社，2000。
{11}{德}于尔根·哈贝马斯.后形而上学思想{M}.曹卫东，付德根译.南京：译林出版社，2001。
{12}马克思恩格斯全集[第1卷]{M}.北京：人民出版社，1956。