裁判规范的创立原则

【出处】《政治与法律》2009年第10期
【摘要】裁判规范是法官在审理案件时所创立的直接用于裁判案件的规范。法官在创立裁判规范时必须符合三个原则：可预测性、可普遍化以及回应性。可预测性原则要求法官必须遵循存在于法律人层面之中的可重复性的思维方式，可普遍化原则要求法官创制的裁判规范不仅仅适用于当前案件，而且同样适用于以后相同类型的案件；回应性原则要求法官所创制的裁判规范必须回应他所面对的“听众”的要求，也即争议的当事人及其律师、其他法律职业者和公众意见。这三种“听众”构成了作为裁决合理性之校验标准的虚构听众，裁判规范的回应性就是针对这三种听众展开的。
【关键词】裁判规范；可预测性；可普遍化；回应性
【写作年份】2009年


【正文】

　　何谓裁判规范？我国学者一般存在着两种不同的理解。其一是从法律规范的功能划分上，将法律规范划分为行为规范与裁判规范。如黄茂荣先生认为：“法条或法律规定之意旨，若在要求受规范之人取向于它们而为行为，则它们便是行为规范；法条或法律规定之意旨，若在要求裁判法律上争端之人或机关，以它们为裁判之标准进行裁判，则它们便是裁判规范。”[1]在这层意义上，裁判规范事实上就是法律规范；其二是将裁判规范理解为法律规范的具体化，是法官结合法律规范与具体案件情况所形成的个案规范。[2]第一种理解存在着很大的问题，很多法律规范缺乏法律后果而不能被法官适用，另外，它从法律文本的角度来谈规范，是一种静态的观念上的区分，而不是符合司法审判的动态过程。至于第二种理解，单就个案的解决上，将裁判规范看成是个案规则并无不可，这种理解更有利法官寻求个案的公平解决，因为每一个案件都具有独特性，都需要一个独特的裁判规范。[3]然而，如果法官秉持一种立法者的思维方式，他就不得不考虑他所适用的裁判规范是否具有普适性，也即该裁判规范不仅适用于当前案件，而且还适用于所有具有相同法律意义的案件类型。否则，他难逃为个案立法，使法律的适用重新陷入个别调整的理论困境，而且，从司法实践上来看，他也难以满足“程序公正”的基本要求。所以，裁判规范绝不是“个案规范”，而是一种普遍化的或意欲普遍化的规范，是法官直接用于裁判的规范。在大部分的情况下，法官一般能在既存的法律规范中发现一个适用于当前案件的法律规范，这时裁判规范即是该法律规范本身。但在少数情况下，法官并不能发现一个可供适用的法律规范。这时，他就必须自己创制一个裁判规范。

　　法官创制裁判规范，会立即遭到同“法官造法”一样的质疑，法官造法的本质就是为当前案件创制一条裁判规范。无论理论上如何争议，在实践层面，即使我国的法官也在从事着创制裁判规范的活动，如沪州二奶继承案，法官放弃法律规范而直接适用法律原则，事实上就是创制了一条遗赠继承的例外规则。在司法改革的大背景下，不仅是最高人民法院，就连基层法院的法官都充满了创制规范的热情，只不过很多创制活动并不体现在书面的判决书中，却事实上构成了法官裁判的依据。因此对于法官造法的争议，不是是否允许的问题，而应是如何限制的问题。[4]然而，除了符合宪法和法律之外，我们很难对法官创制裁判规范的行为进行具体的拘束，必须寻求另外的道路。与立法者的立法活动不同，法官所创制的裁判规范必须为嗣后的法官们所维持，并在法律生活中被遵守时，才真正获得了普适的效力，因此法官所创制的裁判规范只是一种意欲普适化的规范。要获得真正的普适效力，它必须遵循着特定的原则创立并为这些原则所评价。此时，原则起着两方面的功用：其一是描述性的，对法官该如何创立裁判规范进行刻画，并实际拘束法官的创制行为；其二是评价性的，为其他法律职业者提供一个评价标准，并最终决定着该裁判规范是否真正创立。笔者认为，一个裁判规范的正当创立，必须符合可预测性、可普遍化以及回应性三个基本原则。

　　一、可预测性原则

　　霍姆斯在其著名的演讲《法律的道路》中讲到：“当我们在研究法律的时候，我们不是在研究一个神秘莫测的事物，而是在研究一行众所周知的职业……我们研究的目标就是预测，预测在什么情况下公共权力通过法庭起作用……法律思想中的每一个新努力，其最重要的以及差不多全部的含义在于使这些预言更为精确，而且归纳进一个完全相互联系的体系中。”[5]在他看来，一项所谓的法律义务并非别的，而是一个预测，即倘若某人作为或不作为某些事情，他将会遭受法庭判决的这种或者那种方式的制裁。对于一项法律权利亦是如此。

　　德沃金多次强调可预测性的重要性。在他看来，人们之所以愿意遵守法律、步入法院解决纠纷，就是因为希望司法是可预测的。一个人愿意守法，乃是因为他事先可以预知违反法律所遭至的判决结果。相反，如果法院给出难以预料的结果，人们守法的动机将荡然无存。也正是在这个意义上，他反对任何意义的法官造法，因为那意味着当事人“违背了一个他行为后才被创造出来的义务”[6]，是不可预测的。

　　在法官能够直接从现有的法律规范体系中发现一个法律规范用于裁判当前的案件时，对这一预测行为将变得容易。因为就一个法律规范来说，预测性是其根本属性之一，人们可以事先理解它禁止什么、鼓励什么，从而自觉地将自己的行为与法律的要求一致起来。然而当法官发现的法律规范不明确或根本就没有一个可供利用的法律规范时，法官就必须以当前的案件为生活类型，创制一个裁判规范，并通过支持规则证成这一裁判规范。这时，难题出现了，人们如何预测法官将要作出什么样的裁判，也即法官将要创制什么样的法律规则来评价他的行为？

　　严格说来，如果按照社会学的考察，各个法官之间在出身、教育背景、信仰等方面的不同，必然或多或少地造成了法官在审理案件时的思维偏见，因此，要形成一种绝对可靠的统一的法官思维是不可能的。这给我们带来很大的不安，因为法官的思维并不可靠，而裁判规范的形成又与法官的思维联系在一起，判决的结果也变得不可捉摸了。

　　然而事实并未像法社会学家预想的那么糟糕。如果我们承认法律是一种预测的话，那么我们全部的司法工作就是如何实现这一预测的结果。对于这一问题最直接的回答可能是必须有着可供利用的法律规范，依赖于法律规范的规制性，使得法律行为的后果变得可以预测。这一观点部分是正确的，但前提是必须建立一套逻辑自足、无漏洞的法律规范体系。事实已经证明，这一努力的方向是错误的，法律规范的模糊、缺失和矛盾性才是其常态。那究竟是什么保证了预测的可能？还是让我们回到日常生活中去寻找答案。

　　在现代的复杂的法律社会中，外行对法律没有什么把握，当事人一般都要向律师寻求帮助。然而，事实上决定法律的机构不是律师而是法院，因此律师在为当事人的利益制定计划和进行辩论时，必须重复法院的司法推理过程。相反，法官在审理案件时，他所采取的司法推理过程也必须是律师所采取的司法推理过程。如果他没有使用可重复的司法推理过程而是采取了其他思维方式，律师就不能对计划制定和纠纷解决提供任何可靠的法律建议，对法律的预测也就无从谈起。再者，如果一个法官采取了不同的司法推理方式，而这一方式不能被其他法官所重复，那么他也不可能被其他法官所理解和认可，他所创制的裁判规范也不可能得以普遍化。

　　可见，真正使得法律得以可预见的是存在于法律人层面之中的可重复性的思维方式。它提供了一个通道，千万个法官和律师的法律推理均出自这个通道。通过使用可重复性的法律思维方式，法官摆脱了独断式的思维模式，与其他法官和律师在法律基础上形成共同的对话语境。在日复一日进行的审判活动中，法官会自觉地遵循可重复性思维方式，使相同的案件前后一致起来，在前面案件所选择的相关的社会命题的判断标准，也会在稍后相同的案件中出现，该法官在该问题上所采取的思维方式，也会在其他法官那里重复；而对于律师来说，也会以相同的工作方式为当事人制定解决纠纷的计划和进行辩论。

　　需要进一步解释的是，可重复性思维作为一种思维态势，不仅在有着既定法律规范的领域起作用，而且在新规则的创制方面也起到缓解法官追溯困境的作用。与立法机关相比，“法院在更大程度上是使用追溯性的方法来适用法律规则，这就产生了可以被称之为追溯困境的问题：为了解决一个牵涉到过去交易的冲突，我们适用一条在交易发生之后才被表达出来的规则，这怎么可能是公正的？[7]在创立一项新规则—裁判规范时，法官所考虑的不仅仅是在他看来裁判规范是否能够适宜地解决案件的公正问题，而最为主要的是其他法官在面对相同问题时是否也会采取类似的思考，他在预测其他法官也会与他保持一致时，实际上是在秉持一种可重复性的思维方式。而对于律师来说，尽管在行为发生的时候这些命题还未被正式承认为法律规则，但采取可重复性的思维方式能够使他们在交易发生的时候就预测到这些命题将会得到正式的承认。我们举许霆案来说明这一问题：在第一次审判时，虽然法官们已经认识到许霆被判无期属于量刑过重，立法机关在立法时显然没有考虑到许霆的偶然发现ATM机的漏洞而取款的行为与其他采取暴力形式破坏ATM机的区别，但由于对法律规范的恪守和先前案例的影响，使审理法官不敢轻易决定作出改变。对于法官来说，他很难预测出其他法官是否会与他保持一致。而在一审法院作出裁判之后，他们的判决并没有得到其他法律人的赞同，也即其他的法律职业者并未与之采取相同的思维方式。虽然对案件的性质的认识存在着争议，但法学界的普遍看法是此案的量刑畸重，最高人民法院的副院长姜兴长也公开表示“一审判无期明显是判重了”。重审时法官事实上己经沿循了其他法律人的意见：“一是与有预谋、有准备的盗窃犯罪相比，许霆的行为主观恶性相对较小；二是与采取破坏性手段盗取钱财相比，许霆利用自动柜员机出错而盗窃，情节较轻。，基于此，判处许霆犯盗窃罪，处有期徒刑5年。法官事实上是创造了一个新的裁判规范，这一规范与采取一般方法盗窃金融机构的行为区别开来，虽然还未成为正式的法律规则，但我们可以相信它必定可以被其他的法官所适用，并且最终被立法者规定在修改的刑法规范之中。

　　二、可普遍化原则

　　拉伦兹注意到，在早期的有关法律方法的讨论中，学者们大多受利益法学的影响，只考虑或者首先考虑法律的正当决定，也即如何实现个案正义的问题。例如，帕夫洛夫斯基的书中就提及，他关于法律方法论说明的目标只在于，希望借分析今日普遍认可的法学工具及工作方法，可以得知，在何种意义下，此等工具、方法足以帮助认知“正当”的决定。在借助对逻辑涵摄获取决定的模式批评的基础上，大多数法学者都将研究旨趣集中到如何针对个案创立一条裁判规范，以提升个案的正义上去。因此，在这些学者的视野里，裁判规范也即是法官根据个案具体情况并结合法律规范及其他因素的说明而创设的个案规则。在这一过程中，由于对传统司法三段论的态度不同，又形成了两种形成个案规则的进路，即一种是彻底抛弃司法三段论的涵摄模式，将完全按照个案的具体情况，然后借助一种宏观正义思想的指引，来得出具体的个案规则；另一种是依然对既存的法律规则体系保持着尊重，宁可认为发生法效果的裁判规范是法律规范，只不过裁判规范是既存法律规范针对当前案件的具体化处理。我们从两位同样研究英美法的学者约瑟夫·埃塞尔和沃尔夫冈·菲肯切尔来看其中的研究范式的区别。

　　在埃塞尔那里，法官裁判案件与其是根据既存的法律规范，倒不如说是根据本质上独立于法律之外的“一般法律原则，一这些一般法律原则构成“每个个别解答功能上的必要部分”，[8]法官统合这些一般法律原则和具体的案件情况形成个案规则。依其见解，每次个案规则创立的过程都“绝对不仅是单纯的涵摄”，而是一种“成文法律与未成文法的结合，借此才能创造出真正实证的规范：‘在作用中的法’”。[9]因此，根本没有传统意义上的法的适用，既存的法律规范不过是法官创立个案规范的一个参考，法官所重视的不是其创立的个案规则是否在既存的法律体系上逻辑一致，而是个案规则是否能正当化地处理当前的案件。

　　虽然同样是考虑建构一个个案规则，菲肯切尔的做法则有所不同。他认为涵摄过程是不可放弃的。然而，他也认识到，以大部分的既存法律规范来说，法官不能仅借涵摄的方式来适用它们，而尚须进一步的具体化。因此，他在一般的法律规范以及个案的裁决之间插入——假使判决先例尚未为规定，则必须—由法官自己形成的“个案规则”：法官只能将事件涵摄于此等“个案规则”之下。在个案规则形成过程中，法律充当了“划分界限并提供指引”的作用。[10]为了保证个案规则的客观性，菲肯切尔又将个案规则归属到一种客观法之下，客观法又是以现行法为法源。这样，法官的裁决的过程便转化为：现行法规范→客观法规范→个案规范→判决。

　　笔者所言称的“裁判规范”显得不同于“个案规范”。法官从所面对的具体的个案出发，这很容易让人联想到法官裁决所依据的“裁判规范”就是“个案规范”，而且从实践中来看，它的确是首先针对个案的。但法官由于受可普遍化原则的影响，法官的思维并不是到此为止，他所需要进一步考虑的是，他所创制的裁判规范能否同样适用于以后相同类型的案件。这样，法官眼中的案件就不仅仅是当前的案件，而是一个类型化的案件。法官的思维放大了，他不仅照顾判决结果能否满足眼前的当事人，而且他还要将目光放在他据以裁决的裁判规范能否为整个社会所接受。正因为如此，裁判规范并非仅仅针对个案的规则，而是意欲可普遍化的类型规则。在这一点上，埃塞尔和菲肯切尔犯了同样的错误，即他们都未将法官针对当前个案的解决方案看成是可以适用于所有具有相同法律意义的案件类型。

　　同时，可普遍化的裁决规则也不全是既存法律规则。笔者所言称的裁决规则是可以直接用于案件裁判的规则。在绝大部分情况下，法律规范本身的含义能够确定，那么它就可以直接用作案件的裁判，因此在此时，裁判规范就是法官从既存的法律体系中发现的法律规范；少数的情况是，既存的法律规则本身并不确定，“规范本身尚未完成，亦不能径行适用，其意义必须具体化后始能完全显现”。[11]法官根据该规则的具体化，事实上是在创制一条裁判规范，该裁判规范依照既存的不甚明确的法律规则（当然还可能有其他的支持规则）作以支持。按照米勒的理论，裁决规则应该包括两个内容：“规范领域”和“规范方案”。“规范领域”是由那些‘在论题上与有关的法规范相牵连的”事实，也即由法规范可能关涉的生活事实的片段所构成；“规范方案”则是借解释规范文本而取得之“秩序标准”。与既存的法律规则不同，除直接引自成文法的规则作为裁判规范外，法官用以裁判的其他直接依据来自于他所创造的裁决规则。这种主张引起了拉伦兹的担心，他认为这样会‘过于轻视立法权对裁决的作用”。[12]而在我看来，虽然法官好像是在为个案寻找裁决规则，但裁决规则却并不是只适用于个案，而在裁决规则正当化的过程中，既存的法律规范对法官所创制的裁决规则构成但并非唯一构成的支持规则，也就是说，借助“规范领域”和“规范方案”，法官不可能轻易抛弃既存的法律规范，只有当他寻求一个更高的支持规则甚至是最终依据时，他才可以理所当然地这么做。

　　裁判规范的可普遍化原则与可预测性原则也联系在一起。法官裁决的作用除解决纠纷外，主要的功能还在于为潜在的当事人提供一种行为模式。对于社会民众来说，对于法律的遵守不在于其规定性，而在于其预测性，也即霍姆斯所言的“以一个坏人的眼光”来预测根据这一法律知识所能受到法官裁判的法律后果。因此，裁判规范对于行为人来说要比法律规则更具有预测意义。法官在裁判时，必须尽量保证他的裁判规范能被重复地适用在以后的相似案件上，而不是仅仅针对当前案件的处理。一旦他的裁判规范在以后的法官们那里获得了认同，事实上它已经转化为一条具有实效性的法律规则。人们就会就此作出预测，当相似的事件以相同的理由诉诸法院时，就会必须得出它所指向的法律后果。与其走进法院进行解决纠纷，还不如自觉地依据该裁判规范作出或不作出某种行为。

　　三、回应性原则

　　如果我们把法官裁判视为一个普遍实践言说的特殊形式的话，我们会发现法官的裁判过程事实上是说服当事人与同行的过程。如果他所指向的“听众”——当事人和法律人甚至还包括普通公众——接受了他所创立的裁决规则，那么这一规则的创立就是正当的。从这个意义上，法官不应再被视为孤立的角色，而是与当事人、律师以及其他同行相交流的过程。在此过程中，法官所创制的裁判规范必须回应他所面对的“听众”的要求。

　　“听众”是佩雷尔曼在其论证理论中所使用的概念，在他与奥尔布里希茨一泰特卡合作完成的《新修辞学：论证文集》一书中作出这样的定义：“听众就是演说者想通过其论证来影响的人的总称。”[13]那么谁又是法官指向的“听众”呢？依佩雷尔曼之见，法官必须面对三种“听众”：首先是争议的当事人及其律师，其次是法律职业者，第三是公众意见。这三“听众”构成了作为裁决合理性之校验标准的虚构“听众”。裁判规范的回应性就是针对这三种“听众”展开的。

　　裁判规范针对案件当事人及其律师的回应性表现为法官的裁判规范首先是在当前案件的基础上作成。在此时，法官眼里的所谓的案件类型其实就是以当前的案件为样本的。至于哪些案件事实具有什么样的法律意义，应该得出什么样的裁判规范，则必须受当事人及其律师辩论的限制。虽然法官没有义务要按照当事人的意愿进行裁判[14]，但法官有义务对当事人及其律师所说的那些话作出回应。这项义务要求法官注意当事人及其律师的发言，同时做好准备，若当事人及其律师的言论让人信服时修改自己的观点，若当事人及其律师的言论不能令人信服时给出其不能信服的理由，并最终在此基础上作成裁判规范。因此回应性原理承担了两项职能：“一是作为批判性反馈机制的基础，一是通过提供司法责任的测度标准以加强法院的合法性。”[15]

　　裁判规范回应于当事人及其律师，还产生了法官的另外一项责任，即保证各方当事人具有“相同的占有信息和处理这些信息的交涉能力”。这是辩论主义的基本要求，只有在双方对等情况下的辩论，才能尽可能的发现案件事实和获得公正的处理方案。原则上，任何人都有获得这两者的可能性。但不可否认的现实是，即便有主观上的相同努力和客观上相同的帮助——事实上就连相同的主观努力和客观帮助也不曾可得——不同的人仍会形成不同的论辩能力。然而，这决不改变下列事实：原则上，任何人，只要其走出弱智的界限，都能够参加论辩。法官所关心的是，如何尽可能通过制度和职权尽可能地使双方的信息占有和交涉能力对等起来。

　　裁判规范对法律职业者的回应性，在法官作出裁判规范时也有发生，即法官必须依一种可重复性的思维来作成他的裁判规范。他必须尽量的设想其他法律人面对此类案件时，也会采取与他相同的裁判规范。然而，正如后面我将要论述的，这只是法官的一种假定，这种假定在司法实践中有多数法官审判时则被实化为少数服从多数原则，即认为多数法官所持的裁判规范的意见代表了合适的裁判规范，代表了正确的法律发展方向，因而能为其他法律职业者所认同而转化为法律规则。事实上，由于惯性原理[16]，这一裁判规范一般都能得到后来法官们的认同而成为真正意义的法律规则。

　　然而，这并不意味着“现实存在的东西应保持不变。”[17]更为常见的回应发生在依裁判规范判决的案件宣判之后。法律职业者主要是通过对公布的裁判规范—不仅限于裁判规范，还包括裁判规范证立的过程—的批判性评价来发生影响的。这些言论大部分通过法律评论、论文、专著等形式发表，但也通过其他形式出现，如法律职业者在年会或新闻媒体上的发言以及法官和律师之间的非正式交流。这些言论极大地影响了对先前裁判规范的接受，而且把基于先前判例的、与法庭上正在审理的案件有关的社会命题置于一个更大的、更为重要的视野中。[18]裁判规范对这些批评的回应是通过类似案件的适用来完成的。在相似的案件中，法官如果要沿用这一裁判规范，他就必须针对该裁判规范的批评进行反驳；相反，如果他要抛弃这一裁判规范，即便是大陆法系的法官不如英美法系那样受遵循先例原则的拘束，他依然要说明抛弃这一规则的理由，因为他同样负有保持法律一致性的责任。

　　裁判规范对普遍公众的回应，在法官做出时很大程度上是一种法官自己的假设，也即他在内心假定该裁判规范面对公众时，公众会有什么样的反映。谁要是诉诸普遍“听众”，他也是在诉诸其自身，因为其自身也是这种“听众”的一员。所以那些连讲话者自己都不相信的主张和那些连讲话者本人都不接受的建议，均排除在面对普遍‘听众”的论证过程之外。也就是说，法官想要说服公众，首先要说服他自己。裁判规范作出时，法官以回应性的态度来面对公众非常重要。有时对公众的回应是现时的，他可以根据当时民众对该案件的反映，及时作出符合“民意”的判决，但“民意”并不能决定案件的走向，有时在某种条件的促使下，“民意”会变得非理性，有时情况则会出现两种或两种意义相反的“民意”。在这些情况下，“民意”并不是在理想条件下——理性人——的状态下作出的，因而并不是真正意义的“听众”。因此，此时法官依然要根据他自己所理解的“理性状态下的公众的意愿，’成裁判规范。虽然这一切都是预想的，但对法官来说，他就不得不遍及周遭地考察当前案件的各个方面，并且以政治家的情怀来对法律的未来走向作出预测。从这个意义讲，所谓的对公众的回应很大程度上依然是法官对自己作出裁判规范的真诚性和严肃性的要求。

　　虽然理性的普遍公众在事实上很难形成，但并不代表我们不能设想这一概念。裁判规范适用于当前案件，只是将裁判规范强加于了当事人，而且他们必须接受。然而裁判规范要获得法律规则的普遍化的效力，则必须接受普泛公众的评价，其标准就是为普遍公众所接受。在佩雷尔曼看来，论述的价值是根据由其所说服的普遍听众的价值来加以确定的，所有法官“应该按照其对它的想象、根据其信念和期望来诉诸普遍听众”。[19]如果没有这一理想状态的普遍公众，裁判规范就会丧失赖以评价的标准。佩雷尔曼的出发点是，一切属普遍‘听众”的人都确已知道自己的论点，他甚至更不指望所有的人事实上都认同自己的论点。他的出发点是建立在一个应然之上：所有的人，假如了解并理解自己的论点的话，那他们也应当认同自己的主张。因此，普遍“听众”的认同不是一个事实问题，而是一个法律问题。[20]

　　这样一种状态与哈贝马斯的理想的言谈情境是一致的。在佩雷尔曼那里被称为普遍听众认同的东西，在哈贝马斯那里被称为理想的言谈情境下达成共识的东西。[21]至于何谓共识，迈克尔·沃尔泽作了这样的描述：“哲学的争论往往采用一种程序主义的形式：哲学家想象出一种原始状态，一种理想的语境抑或在宇宙飞船上的一次谈话，每种情况都受到为参与各方所制定的一系列限定，即参与规则的制约。所有各方代表着我们这些人，在此限制范围内他们讨价还价或商谈，这些限制旨在于推行道德规范：绝对公正或其他某种相同的职能。如果成功地推行这种标准，那么各方所得出的结论可能会在道德上几乎有理由视为权威性的。”[22]

　　裁判规范对普遍公众的事后性的回应，在形式上表现为达尔文的“生物进化论”的趋向。当一个裁判规范被认为符合了普遍公众的认同，也可以说它适应了社会的发展，因而成长为法律规则，如果它未被普泛公众所认同，那它就未适应社会的发展，“适者生存，不适者淘汰”。




【作者简介】
张其山，单位为山东大学威海分校法学院。


【注释】
[1]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第110-111页。
[2]采用这种观点的学者有陈金钊、历尽国、赵耀彤等。参见陈金钊：《论审判规范》，《比较法研究》1999年第3、4期；历尽国：《论裁判规则及其公共性》，《法律方法》第5卷第165页；赵耀彤：《论裁判规范》，《法律方法》第6卷，第356页；尹士强：《论裁判规范》，南京师范大学2009年法学硕士论文。
[3]受利益法学影响，西方一些学者也是将裁判规范理解为个案规范，如埃塞尔、菲肯切尔等．参见【德】卡尔·拉伦茨:《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第18-23页。
[4]张其山：《法官造法的限度及方式》，《法律方法》第7卷，第276-283页。
[5]【美】小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《法律的道路》，载于Harvard Law Review 10 (1897）。
[6]Donald Dwokin, Hard Cases, in: Harvard Law Review, VoL.88(1975),S.1057-11095.1061.
[7]【美】迈尔文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本质》，张曙光等译，法律出版社2004年版，第14页。
[8]Josef Esser, Grundsatz and Norm in der richterlichen Forbildung des Privatrechts, S.5，转引自【德】卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第18页。
[9]Josef Esser, Grundsatz und Norm in der richterlichen Forbildung des Privatrechts, S. 287，转引自【德】卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第19页。
[10]菲肯切尔进一步将既存的法律规范对个案规则所起的作用区分为“字义上的界限”及“规范意义上的界限”。“字义上的界限，”即指“法律规范文本的语言意义”，“借助它，我们对于指涉法规范的语句，至少可以获得或许并不完整的初步理解”，法官有充分的自由根据历史的、文意的、目的的等“解释的规则”来创造个案规则；“规范上的界限”是指当法律文字不能涵括被寻求的个案规范时，后者包含于法律的意义及目的之中的可能性之界限，也就是类推适用的可能界限。在这种情况下，法官可以超越法律文本的字面意义，依据合目的等类型化的思维来创制个案规则。具体论述可参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第23页。
[11]Friedrich Muller, Strukturierende Rechtslehre,1984,S.66.转引自[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第13页，注48。
[12]【德】卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第14页。
[13]佩雷尔曼、奥尔布里希茨-泰特卡：《新修辞学：论证文集》,1969年英文版，第19页。转引自伊芙琳．·T·菲特瑞丝：《法律论证原理－司法裁决之评阅理念概览》，张其山等译，商务印书馆2005年，第47页。
[14]为了更好的论述，佩雷尔曼区分了特殊听众与普泛听众。在他看来，如果有谁只想得到特定听众的认同，那他就是在试图进行劝说，如果有谁想努力得到普遍听众的认同，则是在进行说服。与此相适应，得到普遍听众的认同的论述是有效的，而仅仅得到某个特定听众认同的论述则只是实效性的。参见佩雷尔曼、奥尔布里希茨-泰特卡：《新修辞学：论证文集》，第38页、第169页。
[15][18] [美]迈尔文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本质》，张曙光等译，法律出版社2004年版，第16-17页、第17页。
[16][17]佩雷尔曼所言指的惯性原理的意义是，过去一度被承认的观点，若没有足够的理由不可以加以抛弃。诉诸既存之实务（实践)者，无须证成，“只有改变者才需要证成”。参见Ch.佩雷尔曼、奥尔布里希茨－泰特卡：《新修辞学：论证文集》，第142页。Ch.佩雷尔曼：《正义五讲》，第92页。转引自[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第215页。
[19]Ch.佩雷尔曼：《正义五讲》，第159页。转引自[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第203页。
[20]佩雷尔曼、奥尔布里希茨-泰特卡：《新修辞学：论证文集》，第41页。转引自〔德〕罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第202页。
[21][德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第205页。
[22][美]迈克尔·沃尔泽：《论宽容》，袁建华译，世纪出版集团、上海人民出版社2000年版，第1页。