民事诉调结合新模式的探索 ——以整合现行调解路径为基础

【出处】《清华法学》2011年第3期
【摘要】在民事纠纷大调解的格局下，调解的种类繁多，主持调解的力量分散，实效性差。而人民调解作为一种诉讼外解决纠纷的主要方式，对于分流案件、缓解诉讼压力有着重要的意义。为了保证人民调解的长效发展，应当使之充分发挥自身的优势，使协议真正建立在当事人自愿的基础上。司法的优势在于法的运用，因此诉讼中的法院不宜采取说服教育的方式审理案件。对调解协议进行司法确认，既使人民调解获得了司法的支持，也体现了司法最终审查的权威地位。
【关键词】诉调结合；社区法庭；司法确认；事后监督
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、引言

　　伴随我国经济持续不断增长的一个现象是民商事纠纷的数量也在逐年递增。仅就诉至法院的案件数量而言，据最高人民法院2008年公布的数据显示，新中国成立60年来，全国法院共审结民事案件1.17亿余件，占各类案件总数的58.50％。其中，改革开放以来审结民事案件1.01亿余件，占新中国成立以来审结民事案件总数的86.32％。{1}到了2009年，全国法院受理民事一审案件5800144件，审结5797160件。这两个数字在2010年上升为6090622件和6112695件，分别上升了5.01％和5.44％。{2}另一项数据则显示，从2006年至2010年，我国法院年受案量从855.5万件上升到1099.9万件，而法官的人数从2006年的19万人变化为2010年的19.3万人。{3}

　　人少案多的矛盾使法院，尤其是承担各类案件主要审判任务的基层人民法院不堪重负，造成诉讼效率低下、草率结案、诉讼不公、涉诉信访等一系列负面后果，严重影响了法院的形象和公信力。为了促使纠纷的快速解决，及时化解纠纷，维护社会的安全和稳定，民商事案件分流解决成为现阶段理论研究与司法改革的重要指导思想。据最高人民法院2010年工作报告显示，在各级法院2009年审理的各类一审案件中简易程序的适用率达到64.79％。{4}依照民事诉讼简易程序审理的案件一般具有争议标的额小、案件事实清楚、是非分明、双方无实质性争议的特点，甚至有些案件纯粹是双方怄气或者只需要一个权威性的判定即可获得履行。这些案件本可以获得快速的解决，但由于诉讼外纠纷解决机制的欠缺，当事人只能寻求诉讼的帮助；而受制于现行《民事诉讼法》的规定，诉讼的各方必须要严格按照法律既定的程序才可以获得纠纷的解决。不要说普通程序，即使是简易程序，{5}对于这些案件，仍然是显得过于繁琐，增加了当事人纠纷解决的成本，无端的耗费了本已相当紧张的司法资源，使得法院无法集中力量去审理那些更具有社会影响的重要的民事纠纷，同时也不能满足当事人快速解决纠纷的诉求。

　　如何快速有效的化解当事人的纠纷，维护当事人的合法权益，同时确保法院公正、高效的运作，成为理论和实务界急需要解决的课题。综观各种解决方案，主要有诉讼内和诉讼外分流的两条路径：一是大力发展仲裁、人民调解等民间组织，鼓励更多的民商事案件通过诉讼外途径解决，构建多元化纠纷解决机制；另一种是在诉讼途径解决方面，增设小额诉讼程序，通过比现行简易程序更加简化的速裁程序来解决一些相对比较简单的民商事纠纷，降低诉讼成本，节约司法资源。这两条路径均有大量的理论研究成果产生，此处不再赘述。{6}

　　在实践方面，突出的表现是调解这种传统的纠纷解决方式再次得到重视。除了在舆论宣传方面强调“和为贵”的传统价值观以引导民众形成“重视调解，淡化诉讼”的纠纷解决观外，国家还通过立法机关和司法机关颁布一系列的立法、司法解释和审判政策不断地强化调解的重要地位。从最高人民法院2002年发布《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》开始，历经《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（2004年）、《关于进一步发挥诉讼调解在构建和谐社会中积极作用的若干意见》（2007年）、《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（2009年）、《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》（2010年），直至2010年8月人大常委会以立法的形式颁布了《中华人民共和国人民调解法》，调解作为一种民商事纠纷解决手段的重要地位最终得到法律的正式确立。

　　对调解的重视促使民商事案件的审判形成了“大调解”的格局，同时也出现了诸多的调解概念，例如，诉前调解、委托调解、人民调解、行政调解、司法调解、行业调解、诉讼调解、社区调解、诉调对接等，令人眼花缭乱。在具体操作方面，确实也存在着混乱、无序、重复调解等情形。例如，无论是在《人民调解委员会组织条例》还是在《人民调解法》中，均强调人民调解委员会的性质是“群众性组织”，{7}人民调解委员会的委员除村民委员会或居民委员会成员兼任的以外，由群众推选为人公正，联系群众，热心人民调解工作，并有一定法律知识和政策水平的成年公民产生。{8}但在目前的人民调解模式中，党政部门领导以公职身份参与人民调解是一种普遍的做法。{9}当然不能否认党政部门领导人员“成年公民”的性质，但伴随其公职身份而存在的强制性权力与人民调解委员会的群众性自治性质不符，而且其产生方式也违背了法律规定的推选程序。再如，对诉调对接的理解，有的法院认为是诉讼调解与人民调解相衔接；{10}有的法院则认为是法院委托调解和诉讼调解的衔接。{11}那么，人民调解是否应该坚持其民间组织的特性？有党政机关领导人或者法院工作人员参加的调解是否还能够称之为人民调解？诉前调解是否可以有法院的参与？委托调解的性质是人民调解还是诉讼调解？诉调如何衔接？如何进行司法确认？有法院参与的诉前调解是否需要司法确认？如果需要，与对人民调解的确认是否相同？经过诉前调解的案件，是否有必要再进行诉讼调解？如果再进行诉讼调解，是否是重复劳动，导致解纷效率低下？

　　由于上述问题并没有厘清，导致我国现阶段的调解，除诉讼内调解取得了调撤率逐年增高{12}的效果之外，诉讼外调解的实效性令人质疑。本文拟以获得媒体与司法系统高度评价的社区法庭为切入点，通过对其实际运行状况的调查，来揭示此种调解方式的实效性，并分析其存在的问题及原因，进而指出，在我国现阶段对非审判组织调解{13}的现实追求中，对政治需求的逢迎超过了对法律意义的重视：诉讼外的调解对于分流法院的受案压力和树立法的观念有着重要的理论和现实意义，但在实际的发展中，法院系统急于减负的迫切需求恰遇倡导和谐社会的政治形势，客观上造成了一哄而上、多头并存、效率低下的大调解格局。因此，整理我国现有的调解路径，整合可以利用的调解资源，根据诉讼内外纠纷解决方式的特点，构建良好的非诉讼与诉讼对接机制，是我们《民事诉讼法》修改时所要解决的一个重要问题。

　　二、对非审判组织调解实效性的考察—以天津市社区法庭为对象

　　在笔者所掌握的资料中，社区法庭的实践起源于上海，{14}截至目前，全国设立社区法庭的城市没有确切的统计数字，简单的表述是并非只有上海和天津两个城市。{15}在学习了上海的经验之后，天津市以南开区人民法院为试点，开始了创设社区法院的实践。南开区的经验得到了天津市高级人民法院的肯定，专门出台了《关于推广社区法庭经验的实施意见》，要求在2011年底前，全市法院力争在矛盾纠纷多发地区全部建成社区法庭，最大限度地满足人民群众的司法需求。

　　我们主要选择了天津市中心城区的基层法院进行调查。选择这些法院的主要原因是它们与笔者所在的学校有着良好的互动关系，有的是我校法学院学生的实习基地，有的经常与我院举行研讨会，而且每个法院都有我校法学院的毕业生，有些已经在该院担任了比较重要的职务。由于法院工作的性质以及客观存在的一些原因，使得所有法学方面的社会调查，不得不凭借私人关系才能实现。这样，必然会影响到资料掌握的充分和全面，有可能会产生偏见。苏力先生说，“偏见在社会学调查中无法避免，且必然与调查者所掌握的权力资源有关。”{16}借助于学校这些良好的人脉关系，我们拿着介绍信较为顺利地进入了中心城区的法院，并得到了友好的接待。主要采用阅卷、走访、问卷、现场采访、人员介绍、个别交谈等调查方式。访谈的对象包括相关工作人员和当事人。在一定的社区范围内向不特定的群众发放调查问卷，请他们详细回答我们预设的问题，并将他们对纠纷解决的看法以开放式建议的形式提交给我们。未出现受访人拒访情况。我们还现场观摩了几个社区法庭审理案件的过程。就这样我们获得了较为充分的有关天津市中心城区社区法庭运行状况的资料。

　　（一）运行的基本概况

　　天津市目前的“社区法庭”有两种，一个是按街道划分的审理普通民事纠纷的社区法庭（以下简称街道社区法庭），另一个是交通事故巡回法庭。六个中心城区都建立了交通事故巡回法庭，但只有两个城区同时建立了街道社区法庭。

　　1．交通事故巡回法庭的情况

　　交通事故巡回法庭通常由基层法院和交管支队联合设立。设立交通事故巡回法庭的原因主要是近几年交通事故损害赔偿案件的增多。以和平区法院为例，交通事故纠纷受案量已在该法院排第二，并有逐年上升的趋势：2009年受理120余件，2010年受理280余件，2011年仅2月份就发生交通事故600多起。

　　办公场所通常由交管支队提供场地和设施的支持，但也有的法庭并没有固定的办公场所，需要解决纠纷时就在交管队的某间办公室解决。办公时间也不统一。有的法庭周一至周五全周办公，有的法庭每周星期三、五全天办公，有的法庭只是在接到交管队的通知时才去。法庭的组成人员，通常会有一名基层法院民事庭的法官和书记员、交管队调解员各一名。具体的法官人选，有的法院在一定时期内是固定的，有的法院则是每周任意选派。交管队调解员有的由在职交警担任，有的是已经退休的交警。此外，有两个区的司法局也派驻了专职调解员，有一个区还聘请了人民调解员。

　　交通事故巡回法庭的职能主要是诉前调解。如果当事人双方能够达成一致，法庭出具调解协议，并监督调解协议的履行。如果双方不愿意接受调解或调解不能达成协议的，就告知当事人到法院诉讼。由于各基层法院对这类法庭的支持力度不同，此处的诉调衔接也并不相同。其中两个法院已经将交通事故案件的处理权下放到了该巡回法庭，当事人到基层法院起诉立案后，还得回到该法庭，接受交通事故巡回法庭的审理和判决。其中的一个法院还规定，如果没有该法庭出具的“已经交通事故巡回法庭处理，但未达成协议”的证明，基层法院将不予立案。

　　2．对街道社区法庭的调查

　　南开区人民法院是天津市第一家成立街道社区法庭的法院。街道社区法庭的法官从南开区人民法院四个民庭中各抽调一名法官以及若干书记员进驻街道办事处，每名法官轮流在12个街道的社区法庭工作。街道社区法庭的办公场所就设在街道办事处。工作时间同基层法院的办公时间。法庭的主要职能是诉前调解、简易案件的审理、普法宣传、提供法律咨询等。受案范围主要是标的较小、案情简单的民事案件，如赡养、婚姻、物业、劳动等。遇有纠纷时，法官会同“五员一警”即人民陪审员、社区法庭协审员、人民调解员、特邀监督员、公安片警对当事人先进行调解。调解成功并需要制作调解书的，由社区法庭出具调解书。调解不成的，转入社区法庭的审判程序，继续调解，调解不成的，出具判决书。据南开区人民法院提供的数据，去年全区的街道社区法庭调解纠纷2400余起，诉前调解成功率为91％。经社区法庭调解后，进入审判程序出具调解书的约为200件，出具判决书的案件有15起。

　　另一个设立社区法庭的是河北区法院。2010年，河北区人民法院将所辖10个街道中的四个诉讼服务工作站发展为街道社区法庭，但由于人手不够，其中的一个法庭并未实际运行。被派往社区法庭的两位法官来自于立案庭，每周在三个社区法庭只值班一个上午。法庭的主要工作是诉前调解、法律咨询、诉讼指导以及对调解协议进行司法确认，但不享有进行审判的职能。所涉纠纷大多是事实清楚、案情简单的民事案件，且以赡养、婚姻、抚养为主。

　　（二）存在的问题及原因分析

　　1.缺失设立的法律依据，定位不清

　　社区法庭究竟是基层法院的派出法庭还是单独设立的解纷组织？是司法性质的机构还是民间组织？有些人认为它是基层法院的派出法庭，并将之称为社区巡回法庭，调解过程中邀请人民调解员的行为被视为人民陪审员参与审判的行为。但是，如果它是基层法院的派出法庭，那么它就应该享有独立的审判权，能够做出独立的裁决，但在所考察的对象中，只有一个法院认为它的社区法庭享有这样的权利。而且社区法庭对人民调解员的邀请也具有临时性和随意性，不符合我国对陪审员的严格选任程序。从这一点上看，社区法庭的调解具有民间的性质。但又无法否认法官在社区调解中的作用，有些法庭还享有司法确认的权利，这又使得它与纯粹的人民调解有所不同。在实际的调查中，有近43％的群众认为社区法庭是司法机构，近33％的群众认为是行政机构，有近24％的人则认为是民间组织。这使得有近38％的人会因定性不明，效力无法保障而不选择社区法庭解决纠纷。南开区街道社区法庭和河西区的交通事故巡回法庭之所以取得了突出的成绩，是因为受到了“区各部门领导的重点关照”。

　　2．与法院、人民调解委员会的受案界限不清

　　什么性质和程度的案件可以在社区法庭去解决？社区法庭究竟是一种起诉前调解，还是在基层法院立案后仍可能被交到社区法庭去审理？在调解无法达成协议的情况下，社区法庭有无审判权？社区法庭和人民调解委员会之间是怎样分工的？社区法庭的调解可以邀请人民调解员，人民调解委员会的调解可以邀请基层法官，那么这两种调解有什么实质性的区别？是否有必要进行这样的分工协作？就基层法院与社区法庭之间的关系，不同的法院有不同的做法。存在着法官“盲目积极”、主动揽案的情况，以至于邻里之间纯道德问题也会有法庭参与调解，而另一方面，涉及几十人的群体案件也在社区法庭进行了简易审判。有的法院尊重当事人的选择权；但有的将社区法庭的调解视为起诉受理的前置条件。有的法院在社区法庭没有达成协议的案件，在当事人向基层法院起诉后，直接进入审判庭审理，有的则又被送回社区法院审理。社区法庭和基层法院立案庭、审判庭之间的关系没有厘清。在社区法庭和人民调解委员会的关系上，基本上没有人能够说清楚，确切地说，是没有人想过这个问题。

　　3．调解的效力

　　社区法庭的调解是法院调解还是法院的委托调解，或者是人民调解？在社区法庭主持下达成的调解协议，当事人如果没有自动履行，当事人能否申请执行？如果不可以申请执行，是否可以申请司法确认？如果不可以申请司法确认，是否具有合同的效力？由社区法官主持的调解协议与人民调解委员会主持的调解协议，哪一个效力更强？从现有的法律规定看，人民调解委员会主持的调解协议，不仅具有可诉性，而且还可以通过司法确认获得强制执行的效力。由法官主持的社区法庭的调解协议的效力是怎样的？没有规定。能否视为法院的委托调解？不能够。委托调解是在当事人诉到法院之后，由案件的审判组织出面进行的委托。社区法庭主持调解的案件并没有经过基层法院的立案，不存在委托法院的前提，那么其作出的调解协议也就不能视为委托法院之作的调解书了。

　　4．工作时间无法保障

　　虽然各个法院对社区法庭的工作时间都有硬性规定，也大都在法庭外的宣传栏公示，但实际的工作时间并不能严格执行，法官工作的随意性很大。如我们在某街道社区法庭规定的周三上午工作时间去走访，却未见到法官值班。街道办事处的工作人员介绍说，这种情况并不鲜见。不确定甚至是略显随意的工作时间，让社区法庭的正规性受到质疑。问卷调查显示，在不愿选择社区法庭解决纠纷的受访居民中，有43.32％的人将原因归结于法官不常驻以及法官工作不定时。

　　这种情形主要是因为社区法庭法官并非专职，多出自法院内部工作最为繁忙的立案庭和民事庭，法官的外派让法院本来就短缺的人手更加捉襟见肘。社区法庭人员紧缺不仅反映在法官方面，也反映在法警的配备上。我们实地走访发现，目前天津市内没有一个社区法庭有法警常驻。群众纠纷虽小，但当事人情绪往往很激动，很容易出现过激行为。{17}在法警无法配备的情况下，各个社区法庭只能各显神通，或者由街道协调配备一名管片民警，或者把街道社区法庭建在派出所附近，或者把法庭设在区政府大院里。但这些终究都只是临时性的补救措施，不能从根本上确保法庭的安全。

　　5．资金匮乏，财政支持力度不够

　　谁为社区法庭提供财力支持和物质保障，是社区法庭在实际运行中所遇到的最大困难。天津市交通事故巡回法庭目前采用的是“以法院为主，基层法院和街道办事处、交管队共同承担”的模式。具体是办公地点由街道办事处提供，装修费用由法院和街道、交管队共同垫付，办公设备由法院自备。由于各办公地点基本没有装修，所以实际上就是基层法院一家在独自支撑着社区法庭的运转。但基层法院的财政预算本来就不充裕，要让其在法院之外再“养”几个法庭，大多叫苦不迭，严重损害了基层法院建立社区法庭的积极性。天津市内六区中，有四个区没有建立社区法庭，给出的理由均是资金困难。其他两个区也只是有选择地在个别街道建立，没有一个区有能力在所辖的每一个街道都设立社区法庭。南开区人民法院对外宣传已在全区的12个街道建立社区法庭，但因资金限制，只能将其中两个社区法庭作为示范点。

　　社区法庭财政上的窘迫，还反映在派出法官的待遇上。派出法官在社区法庭的工作没有任何补贴。社区法庭的工作并不纳入法院的考核体系。派出法官在社区工作时还普遍遇到伙食问题，尤其是在距离法院较远以及部分全天工作的社区法庭，只能自行解决或到附近单位“蹭饭”。而如果在基层法院工作，单位的食堂就可以满足法官们的基本需求。待遇上的差别降低了社区法庭对法官的吸引力，严重打击了派出法官的工作热情。社区法庭在很多法官眼里成为不得志法官的“流放地”。不仅法院派出法官无法获得补助，受邀请的其他人员也没有任何报酬，有时还需要倒贴钱为群众办事。由此而引发了劳动不能获得承认的怨言和害怕由此丧失积极性的担心。

　　对工作环境的不适应也是派出法官所遇到的普遍问题。社区法庭的办公条件往往十分简陋。我们实地走访的所有社区法庭之中，没有一个配备有电脑、电话这些最基本的现代办公设备。更有甚者，竟然连国徽和标示法庭名称的门牌都没有，冬天的暖气供应不足。法庭的简陋不仅限制了法庭职能的发挥，也使百姓感觉不到法庭的威严，信赖感有所降低。

　　三、诉调结合新模式的探索

　　（一）司法对诉讼外调解的介入

　　司法是否有必要介入诉讼外调解的具体过程？笔者持否定的观点。司法介入的诉讼外调解，大致有两类，一类是由法官主持的社区法庭调解，另一类是法院指导的人民调解。就社区调解而言，财政上的压力和办公环境的恶劣而导致的法官积极性不高并非笔者观点的决定性因素。因为这些原因可以通过财政划拨专款以改善社区法庭的办公环境、增加社区法庭工作人员的待遇等方式消除。同时也可以修改法院的考核制度，将法官在社区法庭的工作纳入考核体系。关键的原因，除去司法被动性的特点之外，一个非常现实的原因就是法院人少案多的矛盾实际上使得法院根本无暇顾及诉讼外的调解。为了满足政治的需要而作出的冲动性行为，毕竟无法获得可持续发展。为了体现司法的民主与兼顾法院的实际困难，基层法院的法官只好在各社区法庭进行那种在当事人看来是充满随意性的巡回式审理。这里还需要思考的问题是，在司法官方表述和媒体报道中被高度评价的巡回审理是否真的为现代社会所需要？无论是英国的巡回审理，{18}还是美国的巡回法院，{19}抑或是我国的巡回审理，{20}最初的历史出现无不跟交通不便相联系。在交通不便的历史时期与地区，法庭巡回审理可以避免当事人的旅途劳顿，减少当事人的讼累。但在城市交通高速发展的今天，法院案多人少的矛盾已经使法院苦不堪言，巡回审理又具有多少的优势和可行性呢？毕竟当事人住所地的基层法院距离当事人的住所地不是那么遥远。当事人走出去并不是一件困难或者不愿意的事情，法院走进来的巡回审理却要承受因法庭巡回到另一地方致使这一地方的纠纷不能及时解决而产生的不满。因此，巡回审理在现代经济、交通发达的社会中并没有继续存在的价值。进一步，法官不再巡回的结果就有两种可能，一是基层法院派出专职法官常驻社区法庭，另一是不再派出法官支持社区法庭。前面已经提到，基层法院其实无力派出专职法官常驻社区法庭。那么，由基层人民法院组建的社区法庭便因其实效性差而不具有存在的意义了。

　　基层法院介入诉讼外调解过程的另一种形式是人民调解。在法律上，基层人民法院对人民调解委员会调解民间纠纷的工作提供业务指导。{21}在具体操作方面，这种业务指导大多表现为宏观指导。以《浙江省高级人民法院、省司法厅关于进一步加强对人民调解工作指导的若干意见》为例。该意见提出，对人民调解委员会的指导工作有七个方面：建立联系会议制度、指导员制度、法官参与人民调解员培训制度、涉及人民调解协议的民事案件审理的反馈制度、简单民间纠纷先行调解和委托调解制度、人民调解员参与诉讼旁听和诉讼调解制度以及从人民调解员中推荐人民陪审员制度。在该意见中，即使是对重大疑难的案件，也仅仅是指导而非参与。也有一些人民调解委员会邀请法官参与纠纷的调处，但这种情形并不多见。{22}究其原因，当然是调解与判决的基础本不相同。调解以自愿、处分为基础，对法和事实的要求不高，调解能否达成协议，主要是看调解员是否有足够的耐心，能否动之以情、晓之以理，调解员的法律知识并不是主要的。而且，到人民调解委员会请求调解的案件，大多是简单、标的额较小的案件，没有太复杂、疑难的案情需要查明。退一步说，即使案情复杂，只要当事人自愿达成调解协议，也应当视为合法。如果当事人不相信人民调解员，或者认为调解员违反法律规定的，可以到法院起诉或者请求司法确认。因此，人民法院对于人民调解应当限定在宏观指导和事后监督的审查方面，参与个案的调处是没有必要的，而且也不利于人民调解的发展。

　　还有一种人民调解是在法院内部进行的。在大调解的格局和创新改革的激励下，有些基层人民法院附设了人民调解委员会。{23}这种法院附设的人民调解，不同于传统的由居民委员会、村民委员会或行业组建的人民委员会。它的人民调解员队伍是由法院自己组建的。在这些队伍里面，退休法官、基层干部和专业人士、律师通常是最主要的人选。这种人民调解组织由于附设在法院内部，在接近案件方面比传统的人民调解委员会有便利的条件，也易于被当事人知晓，因此在纠纷的非诉讼解决方面有很大的发展空间。人民法院对于起诉至本院的民商事案件，可以告知当事人有法院附设人民调解委员会的存在，并征求当事人的意见。如果双方同意该组织进行调解的，可以将案件材料送往调解委员会进行调解。调解不成的，到立案庭起诉。尽管附设在法院，但该调解委员会同样属于民间组织，不具有审判权，调解协议仍需司法的确认。

　　（二）对诉讼内调解的反思

　　诉讼内的调解，以目前的法律规定和报道来看有三种形式：立案后由审判组织委托社会人士进行的委托调解、由审判组织邀请有关的社会人士进行的协助调解和由审判组织进行的调解。《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第3条规定：“根据民事诉讼法第87条的规定，人民法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织，和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。经各方当事人同意，人民法院可以委托前款规定的单位或者个人对案件进行调解，达成调解协议后，人民法院应当依法予以确认。”这样看来，委托调解与协助调解的区别主要在于三个方面，一个是协助调解不需要当事人同意，委托调解需要各方当事人同意；二是在协助调解中，调解的主体仍然是法院而委托调解的主体是受托的社会人士，例如人民调解委员会等调解组织；第三，协助调解是法院审判组织进行的调解，因此调解达成协议的，可以出具具有法律效果的调解书，而委托调解只能出具人民调解协议。

　　从实然的法规定看，有一个问题需要解决：被邀请协助调解或者受托的社会人士在诉讼中处于何种诉讼地位？这个问题涉及他们从事诉讼调解的权源问题。如果从其工作的效果（促成调解协议的达成）与协助的对象或受托人（审判组织）看，他们应该是审判组织的成员，类似于人民陪审员的地位。但我国法律对人民陪审员的聘任、出庭有着一系列的法律规定。临时邀请调解员的做法不符合法律的规定。再者，调解既然是法院行使审判权的一种方式，司法权的行使具有专属性，那么，被邀请协助的调解员并非该法院的陪审员因而不属于该审判组织的成员，他展开调解工作的依据何在？而就委托调解而言，法院的委托是否具有正当性？

　　从应然的立法角度，笔者对法院的诉讼调解始终持否定的态度。理论界持此种观点的人也并非少数，理论依据早已为大家熟知，故在此不再赘述。但仍要表明的是，调解结案，有可能会模糊了法律的规范、指引作用，不利于法观念的形成，也无法落实我们一直强调的通过公开审判来宣传法律知识的制度安排。{24}

　　（三）诉调结合的新模式

　　1．基本的格局

　　笔者以为，“职能明确、各司其职、高效协作”是构建目前诉调关系的基本指导思想。在这样的理念下，本着“民间的归民间、司法的归司法”的原则，只有使各种纠纷解决方式发挥各自的优势，才能达到公正、高效解决纠纷的效果，同时有利于在全社会形成对法的尊重和对司法权威的认识。因此，理想的诉调格局应该是诉讼外的调解、诉讼内的和解与审判相结合的格局。调解只能存在于诉讼程序之外，主要由传统的人民调解和法院附设的人民调解组成。一旦进入诉讼程序，除当事人自行和解之外，只能够通过法院的判决来结案。法官应该发挥其专业人士的特长，避免陷入人情和常理的说教之中。为了保证人民调解的健康发展，真正发挥其对案件的分流以及减少当事人讼累的效用，对人民调解进行司法支持是必要的，但并不需要切实参与其中。

　　2．诉调对接的方式

　　《人民调解法》第31条确立了人民调解协议具有法律约束力，并于第32条、33条进一步解释了该约束力的效果：可诉性和司法确认。但是如何解释该两法条在适用条件上的区别？在“经人民调解委员会调解达成调解协议后”，依第32条的规定是“当事人之间就调解协议的履行或者调解协议的内容发生争议的，一方当事人可以向人民法院提起诉讼”；而第33条的规定是“双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认。”

　　第32条和第33条所导致的法律效果是不同的。第32条只赋予人民调解协议的可诉性，意即一方当事人不自愿履行的，另一方当事人可以就调解协议所确定的权利义务关系提起诉讼。此时的审判对象已不再是双方当事人之间原来的纠纷，而是对原纠纷作出处理的纠纷解决方案。调解协议的内容，成为本次诉讼的审判内容，但它能否成为诉讼法上的诉讼标的？提起诉讼之后，法庭还需要开庭审理查明事实后才可以作出判决。第33条则直接赋予了有效人民调解协议的强制执行效力，“人民法院依法确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。”只有依法确认调解协议无效的，才可以向人民法院提起诉讼。

　　这样有利于维护社会的诚信观念，减少由此而产生的讼累，同时也尊重了人民调解委员会的工作，有利于保护他们的调解积极性。

　　3．诉调对接的程序

　　在具体的确认过程中，《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》第6条要求：“人民法院受理司法确认申请后，应当指定一名审判人员对调解协议进行审查。”那么，应该由哪一个部门负责指定？被指定的审判员出自于哪一个部门？这是需要进一步明确的。实践中的做法并不统一。有的由立案庭指定立案庭的法官，有的由立案庭指定审判庭的法官，有的则专门成立了诉调衔接办公室，负责处理调解协议的司法确认问题。

　　在理论上，只要是当事人享有处分权的民商事案件都可以采取人民调解的方式解决，无论案件是否简单或者标的额的大小。但现实是，疑难、复杂或者标的额大的案件当事人会更倾向于直接起诉而不会选择效力待定的人民调解，因此可以说，人民调解所解决的民事纠纷，与理论实践界热烈讨论的另一个论题“速裁或小额”诉讼程序的审理范围大致相同。如果法律的修改增设了速裁或者小额诉讼的程序， 法院的机构设置增设了小额或者速裁的法庭，那么，由该法庭对人民调解协议作出确认是妥当的。目前只能说应当由审判庭的法官进行确认，因为这样更能够落实职能分工、高效协作的思想。依上述第6条的规定，法院在审查确认时可以通知双方当事人同时到场，当面询问当事人，也可以要求提供或补充陈述和证明材料。这样，审判庭在对调解协议进行审查的过程中，必然会对案件的基本情况有所了解，如果调解协议未被确认有效，需要转人诉讼程序的，由进行确认的法官直接审理，更能够节约诉讼的资源，提高纠纷解决的效益。




【作者简介】
郭小冬，单位为天津师范大学。


【参考文献】
{1}参见“数说人民法院审判工作60年”，载最高人民法院网站：//www. court. gov. cn/qwtb/sfsj/201002/t20l00221_1368_2. htm，登陆时间：2011年1月20日。
{2}以上数据来源于2008、 2009年“全国法院审理各类一审案件情况统计表”和“2010年全国法院审理各类案件情况”。参见最高人民法院网站“权威发布”之“司法数据”栏目，载//www. court. gov. cn/qwfb/sfsj/index. html，登陆时间：2011年1月20日。
{3}在此期间，法官人数曾经历回落。2007年和2008年全国法官人数为18.9万人，2009年恢复为19万人。此数据来源于：“2006年～2010年审执结案件数量与法官人数走势情况”，参见最高人民法院网站“权威发布”之“司法数据”栏目，载//www. court. gov. cn/qwtb/sfsj/201103/t20110324 _ 19082. htm，登陆时间：2011年1月20日。
{4}参见《最高人民法院2009年工作报告》，载最高人民法院网站：//www. court. gov. cn/qwfb/sfsj/201007/P020100716295433349727.doc，登陆时间：2010年3月28日。
{5}我国现行《民事诉讼法》所设置的简易程序只是在普通程序的基础上进行的简化，程序阶段和环节与普通程序无异，以致有观点提出我国的简易程序不简易的论断。
{6}民事诉讼理论界对非诉讼纠纷解决机制的研究主要以人民大学的我国学者范愉为代表，对简易程序和小额诉讼程序的研究主要以复旦大学的我国学者章武生为代表。其他的学者及各位学者的作品不再一一列举。
{7}《人民调解委员会组织条例》第2条，《人民调解法》第7条。
{8}参见《人民调解委员会组织条例》第3条第2款、第4条。鉴于各人民调解委员会绝大多数成立于《人民调解法》实施之前，故此处引用《人民调解委员会组织条例》的表述。《人民调解法》第9条、第14条无实质性改变。
{9}以陵县模式、枫桥经验和惠州经验为例。①陵县模式是由乡镇党委政府统一领导，是在乡镇司法所的基础上，成立由派出所、法庭、计生、土管、民政、财政及党委办公室秘书、律师等组成。中心主任由乡镇分管稳定工作的副书记兼任，司法所长任常务副主任，下设接待站、调解庭、帮教办、法律服务所等办事机构，是一个“既有政府职能，又有人民调解组织的性质，是一个由专职执法人员依据国家法律法规公正执法、具有法律权威性的机构。”载《人民日报》2000年4月12日，第3版。②20世纪60年代形成的“发动和依靠群众，坚持矛盾不上交，就地解决。实现捕人少，治安好”的“枫桥经验”，在现阶段已经演化为“党政动手，依靠群众，预防纠纷，化解矛盾，维护稳定，促进发展”的枫桥新经验。③在《惠州市关于进一步健全“大调解”工作格局努力维护全社会和谐稳定的意见》中，人民调解委员会应当坚持“党政领导，综治牵头，司法主办，部门参与，联合调处”的指导思想，在县、镇、村、组，自下而上地建立起人民内部矛盾纠纷排查调处“四级网络”：第一级是村（居）民小组调解小组，由村（居）民小组长、妇女宣传员、会计组成。第二级是村级人民调解委员会。调委会由村（居委会）支部书记、村（居）委会主任、治保主任、各村（居）民小组长等人员组成。第三级是镇级人民调解委员会和镇级人民调解工作协调小组。协调小组由党政主要领导担任组长，成员由镇有关职能部门主要负责人组成。镇调委会由司法所长担任主任，成员由各村调委会主任、镇有关职能部门负责人组成。第四级是县级人民调解工作协调小组。由县（区）领导担任组长，综治办和司法局领导任副组长，成员由县（区）有关职能部门领导组成。参见惠州市司法局网站，载//sfj. huizhou. gov. cn/text. asp？ id ＝1687，登陆时间：2011年3月8日。
{10}参见姬文清、任玉峰：“‘诉调对接’实务问题分析与规制”，《法律适用》2009年第8期。
{11}参见包蕾、张嫣：“‘诉调对接’的新路径—解读上海浦东新区法院诉前调解机制”，《中国审判》2009年第10期。上海市浦东新区法院的做法是在立案庭设立专门的诉前调解组，由1名法官和3名书记员组成，负责引导当事人选择该院聘任的诉前调解员或者有关调解组织进行调解，另设1名调解协议专职审查法官，负责调解协议的审查确认和民事调解书的出具。
{12}根据最高人民法院历年工作报告，全国各级法院审理第一审民商事案件的调撤率为：2005年54.3％,2006年55.1％，2007年56.2％，2008年58.9％，2009年62.10％，2010年65.29％。
{13}笔者以为目前的调解应当概括为两种，审判组织调解和非审判组织调解。非审判组织调解，意指所有由审理本案的审判组织（合议庭或独任庭）之外的力量进行的调解，既包括尚未起诉到法院时由有关社会力量或司法机关进行的调解，也包括已经系属于法院，但审判组织又委托有关单位和个人进行的调解。因为传统的诉讼调解专指诉讼程序中审判组织主持的调解。但目前的情况是，案件进入诉讼程序中后，仍有可能会有社会力量介入调解。
{14}“上海设立的首批试点‘社区巡回法庭’，于2008年9月27日在上海市杨浦区四平街道、殷行街道揭牌成立。”参见杨维立：“‘社区巡回法庭’开创司法为民新天地”，载//news. sina. com. en/o/2008-10-07/075814537512s.shtml，登陆时间：2010年3月8日。
{15}在百度搜索引擎输入“社区法庭”，得到的前二十条记录中提到设立社区法庭的地方有：鄱阳县、杭州、上海、南开、洛阳、蚌埠禹会、大庆、苏州、青岛。
{16}苏力：“社会学调查中的权力资源”，载氏著：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版。
{17}在百度搜索中输入“司法部”、“追授”、“模范人民调解员”，在前二十条记录中，共有8人在主持人民调解时被情绪激动的当事人杀害。此外，也有地市级司法局追授优秀人民调解员的记录。
{18}英国诺曼王朝从12世纪起，开始组建王室法院体系，“英格兰王室为全体英格兰普通自由民众提供了一个一审法庭，它为全国创设了一个大的初审法庭，这个初审法庭包括两个部分，一部分是固定在威斯敏斯特的中央王室法庭，包括皇家民事法庭、财税法庭和王座法庭，另一个则是各种各样的巡回法庭。”参见[英]R. C．范·卡内冈：《英国普通法的诞生》，李红海译，中国政法大学出版社2003年版，译者序第3～4页。固定法庭免去了民众追逐国王以求王室救济的辛劳，巡回法庭则将国王的恩惠送到了千家万户的家门口。之所以如此，是因为诺曼征服之前的英格兰，法律制度和法律体系相当混乱。在王室法院之外尚有地方法庭、封建法庭和教会法庭，为了和这些法庭争夺管辖权，国王经常带着小御前会议（最早的王室法院）巡视全国，而不能坐等民众主动到设在威斯敏斯特的固定法庭提起诉讼。显然，与威斯敏斯特相比，各地方法庭、封建法庭和教会法庭因距离当事人近，更容易为当事人选择。
{19}虽然美国联邦上诉法院（United States court of appeals）常被称作为巡回法院，但真正的美国巡回法院（circuit court）存在于1789～1911年。巡回法院是根据《1789年司法条例》建立的，最初由两位最高法院法官和一位地区法院法官组成。具有初审和上诉两种管辖权。为此，最高法院大法官每年要花大量的时间，奔波在各自的巡回区，故有“ride circuit”（巡回骑乘）之说。
{20}我国的巡回审理作为“马锡五审判方式”的一个组成部分，最早出现在1948年马锡五和乔松山共同署名的《陕甘宁边区高等法院工作报告》中。按照百度百科对巡回审理的解释，“是指人民法院特别是基层人民法庭，为方便人民群众诉讼，根据本地实际情况，深入农村及交通不便、人员稀少等偏远地区，就地立案、就地开庭、当庭调解、当庭结案的一种审判方式。实践中，各地实行流动办案，创造了许多巡回审判方式，被形象地称为‘草原法庭’、‘马背法庭’、‘海上法庭’、‘田间法庭”’。
{21}参见《人民调解委员会组织条例》第2条第1款；《人民调解法》第5条。
{22}参见“天宁远程视频调解真快捷”，载江苏法制报网站：http: //jsfzb. xhby. net/html/2011-04/14/content_348953. htm，登陆时间：2010年4月11日。
{23}例如上海市长宁区人民法院、上海市浦东新区人民法院、苏州市吴中区人民法院、东莞市第二人民法院等。
{24}以“南京彭宇案”为例。案件本身涉及诸多法律问题，但终审以法院主持下的双方和解结案，和解内容外界不得而知。一审中的事实和法律适用争议，不了了之，给民众留下一个个疑问，丧失了通过典型案例学习法津知识的好机会。