领事通知问题论要

【出处】《法律科学》2009年第6期
【摘要】领事协助是一国保护本国在国外公民的重要方式，当一国公民在所在国受到羁押、拘禁时，其获得领事协助的前提是其本国驻该国的驻外国领事机关获得领事通知。近年来国际法院在布雷德案、拉格朗案、阿维纳案等案件中针对《维也纳领事关系公约》第36条1款作出了美国违背其向有关国家领事的通知义务和告知当事人其获得领事帮助的义务的判决，法院认为公约赋予个人以权利，即当事人有领事通知权。领事通知的一体两面在于对所在国为一项义务，对外国当事人则为其享有的权利。领事通知的发展反映了人权背景下对外国人保护的加强，主权国应该重视在对外国人执法和司法过程中的进行领事通知。海外中国公民应当注意运用领事通知权保护自己的权利。
【关键词】维也纳领事关系公约；领事通知；领事保护
【写作年份】2009年


【正文】

　　1998年至2008年间，国际法院先后审理了四个与违背《维也纳领事关系公约》（以下简称《领事关系公约》）有关的案件，即1998年巴拉圭诉美国的维也纳领事关系公约案（以下简称布雷德案）、1999年德国诉美国的拉格朗德案（以下简称拉格朗德案）和2003年墨西哥诉美国的阿维纳案（以下简称阿维纳案），麦德林案（该案是因墨西哥要求国际法院解释阿维纳案而成为新的诉讼）。几个案件均因美国国内司法和执法机关官员的疏忽，未通知外国被告人其在《领事关系公约》（以下简称公约）36条1款项下的权利而引起，其中的很多被告是在被监禁和用尽了其大部分上诉程序很久之后，才被告知其与本国领事联系并获得帮助的权利。三个案件的被告均被美国法院判处死刑，而国际法院则在四个案件中对美国发布了临时措施命令，要求美国暂缓执行对相关案件中报告人的死刑判决，但是美国的司法机关对国际法院的临时措施命令均拒绝遵守，由此引起国际社会的深切关注。国际法院在审理过程中对领事通知的性质进行了深入的分析，并引起学界对领事通知性质的讨论，讨论的焦点集中在：领事通知权究竟是一项个人权利还是一项国家权利，领事通知权是否已经成为一项基本人权。因此，有必要对领事通知及其性质、主权国家执法和司法机关进行领事通知时应该遵守的规则等进行进一步的研究。

　　一、国际法院在布雷德案、拉格朗德案、阿维纳案、麦德林案中对领事通知的解释

　　（一）雷德案、拉格朗德案、阿维纳案、麦德林案

　　1．布雷德案

　　1992年9月1日，美国弗吉尼亚州（Virginia）当局以涉嫌谋杀为由逮捕了巴拉圭公民安杰尔弗朗西斯科布雷德（Angel Francisco Breard，以下简称布雷德）,1993年6月法院判决布雷德罪名成立，并判处其死刑，定于1998年4月14日执行。此后美国的有关法院以国内法中的“程序缺失”(procedural default)为由，先后否决了布雷德包括上诉、申请人身保护令等措施在内的多种努力。而且在此期间，弗吉尼亚当局既未通知布雷德其根据《领事关系公约》所享有的权利，也没有将此事通知巴拉圭驻美国领事馆。直到1996年春巴拉圭方面才从自己的消息来源获知布雷德人狱并在押等候执行死刑的情况。此后，巴拉圭从外交和法律等方面与美国进行交涉，但均未成功。1998年4月3日，巴拉圭以美国违反《领事关系公约》为由，向国际法院提起诉讼。国际法院确认了对本案的管辖权，并由全体法官一致通过美国应采取一切措施确保布雷德在终局判决作出前不被执行死刑，并且将所采取的措施告知国际法院。1998年4月14日，美国不顾国际法院的临时措施对布雷德执行了死刑，此后巴拉圭决定不再继续诉讼并于1998年12月2日致信国际法院请求撤诉[1]。

　　2．拉格朗德案

　　1982年1月，德国公民卡尔·拉格朗德（KarlLaGrand）和瓦尔特·拉格朗德（Walter LaGrand)（以下简称为拉格朗德兄弟）因涉嫌抢劫银行和谋杀罪被亚里桑那州警方逮捕，1984年2月17日，二人在该州高等法院被起诉并审判，并于12月14日被判处死刑。尽管在逮捕两兄弟之后，美国执法当局已获知两人的德国身份，但并没有按照《领事关系公约》第36条的规定告知他们有权获得德国领事的帮助，也没有将此案通知给德国领事官员。因此，在亚里桑那州各级法院审理此案的过程中，美国执法当局违反《维也纳领事关系公约》的情况并没有被两兄弟及法庭为其指定的律师提及。直到1992年6月，拉格朗德兄弟从一同关押的其他犯人处得知了《维也纳领事关系公约》的规定，遂自己将此案通知了德国驻当地的领事官员。随后拉格朗德兄弟在德国领事官员的帮助下在联邦初审法院声称美国执法当局有违反《维也纳领事关系公约》的行为。但该法院依据美国国内诉讼法中的“程序缺失”原则裁定，即由于拉格朗德兄弟在此前州一级法院的各次法律诉讼程序中都没有主张其根据《维也纳领事关系公约》应享有的权利，因此他们在联邦的人身保护令程序中便不得主张这些权利。1998年11月，美国联邦最高法院拒绝对此案进行进一步复审。尽管随后德国政府采取了种种外交上和法律上的努力，1999年2月24日，卡尔·拉格朗德被处决。1999年3月2日，就在瓦尔特·拉格朗德死刑执行前数小时，德国向国际法院提交了诉状，声称美国违反了《维也纳领事关系公约》的规定。与此同时，德国还提出了一项指示采取临时措施的紧急请求，要求美国在国际法院对该案审理终结以前，暂停对瓦尔特·拉格朗德执行死刑。国际法院同意了此项请求，于1999年3月3日发出了采取临时措施的裁定。但美国不顾此项裁定，将瓦尔特·拉格朗德当日执行死刑[2]。

　　3．阿维纳案

　　2003年1月9日，墨西哥政府代表51个在美国被判处死刑等待执行的墨西哥公民在国际法院对美国提出起诉，主张这些墨西哥公民没有被告知其在《领事关系公约》第36条下的权利。应墨西哥的要求，2003年2月5日，国际法院发布临时措施命令，要求美国对即将被执行死刑的三个墨西哥公民延迟执行死刑。在国际法院审理该案期间，美国没有对任何上述墨西哥公民执行死刑。2004年3月31日，国际法院对该案的实体问题做出判决。国际法院认定，美国已经违反了51个墨西哥公民的《维也纳领事关系公约》下的权利，而且作为美国未能通知其领事权利的结果，要求美国重新审查和重新考虑其定罪和量刑。在国际法院的判决意见中，认定《领事关系公约》第36条给予个人权利，违反这些权利的适当的救济是“重新审查和重新考虑美国法院对这些墨西哥公民的判决，以评估是否对《领事关系公约》第36条的违反造成了在刑事司法执法过程中对被告的实际侵害”。国际法院进一步认为，不应该适用程序缺失规则来禁止对定罪和量刑的重新审查和重新考虑，因为该规则的适用将阻止《领事关系公约》第36条项下权利的完全效力的实现[3]。

　　4．麦德林案

　　麦德林是在国际法院“阿维纳案”判决中涉及的51个墨西哥国民之一，其因谋杀和强奸罪而在美国得克萨斯州被判死刑，在国际法院作出判决后，又经历了漫长的美国国内诉讼[4]，其国籍国墨西哥在2008年6月5日，根据《国际法院规约》第60条再次诉到了国际法院，要求对阿维纳案进行解释[5]。由于德克萨斯州法院确定将在2008年8月5日对麦德林执行死刑，因此，2008年7月16日，国际法院应墨西哥的请求发布了临时措施命令，要求美国采取“所有必要的措施”，以确保国际法院对本案作出判决前，不对包括麦得林在内的五位墨西哥公民执行死刑。但是，得克萨斯州法院对国际法院的临时措施命令未予理睬，在2008年8月5日对麦德林执行了死刑。

　　上述案件的案情颇有相似之处，其涉及的是主要问题包括：(1)国际法院对三个案件均指示了临时措施，但美国在布雷德案和拉格朗德案中未根据国际法院的指令采取有关临时措施，布雷德、拉格朗德均被执行死刑，在此后的阿维纳案中，美国在国际法院审理案件期间未对临时措施命令所针对的墨西哥公民执行死刑。(2）外国公民在美国犯罪接受审判的过程中执法和司法部门未尽到告知义务，即告知其根据《领事关系公约》所享有的与本国领事进行联系并获得领事帮助的权利，以及就逮捕外国公民通知其本国驻美国领事。(3)法院认定《领事关系公约》第36条给予个人权利。

　　美国均未履行国际法院的临时措施指令，并且后来美国退出了《领事关系公约》的任择议定书，表明美国对国际法院以及对国际法尤其是对国际条约的实用主义态度。但在这些案件中，美国承认其未尽到通知和告知义务。

　　（二）国际法院对《维也纳领事关系公约》36条的解释

　　上述案件所涉及的主要问题是根据《领事关系公约》第36条驻在国的通知义务问题以及条约是否直接赋予个人以权利的问题。分析本条的内容可以发现，案件主要涉及对36条（1)款的解释，主要问题为：

　　1．驻在国的通知和告知义务

　　在布雷德案中，巴拉圭请求国际法院根据案件事实宣布美国在对布雷德逮捕、羁押、审理、定罪和宣判的进程中违背了它对巴拉圭所负的国际义务，即根据《领事关系公约》第5条[6]和第36条巴拉圭所享有的权利及其据此对本国公民进行领事保护的权利。在本案进程中，美国承认其的确违反了《领事关系公约》所规定义务，对此进行了道歉并表示今后不会再犯类似的错误。因此，双方对美国违背根据《公约》第36条规定的通知义务没有异议。

　　在拉格朗德案中，德国请求法院确认并宣布，美国因未履行《公约》第36条第1款（b)项所规定的通知和告知义务而违反根据公约对德国所负的义务，并且导致德国无法行行使其根据《公约》第5条和第36条第（1)款所享有的权利和对本国公民进行领事保护的权利。国际法院确认了德美两国对美国未履行公约第36条第1款（b）项所规定的告知当事人有关权利和通知当事人所属国领事机构有关事项的事实，以及因违反该条款所产生的国际义务没有异议。

　　法院对拉格朗案中德国和美国对《领事关系公约》36条的分歧进行了分析。德国认为，由于美国对第36条第1款（b)项义务的违反导致了第36条第款(a）项和（c)项所规定的派遣国的权利无法实现。德国认为在违反第36条的行为和拉格朗德兄弟被执行死刑的事实之间存在着一种因果关系，因为若德国在事件一开始就通知德国领事机构有关拉格朗德兄弟被拘禁的情况，则德国领事就可以及时介入，并帮助他们争取一个更有说服力的、更为缓和的形势，因为事实上美国当局指派给拉格朗德兄弟的律师显然是不合格的，没有能够在适时的阶段发现并提出美国违反《领事关系公约》义务的有关问题，进而导致后来德国介人本案时意见无法进行有效的补救了。美国则坚称德国所称违反第36条1款的几项内容是一回事，也就是违反了第1款（b)项。但是因为在1992年之后拉格朗德兄弟实际上开始获得了和本国领事的联系，因此并不存在对第1款（a)项和（C）项的违反问题，因为拉格朗德兄弟实际上获得了本国领事的帮助，美国认为领事的介人和帮助实际上并不会改变本案的进程和结果，故所谓因果关系的提法完全是一种投机的观点。

　　法院认为的对第36条第1款（b)项的违反并不必然导致对本条其他款项的违反，但在本案中德国所称情况属实。法院认为《公约》第36条第1款建立了以整套相互联系的制度用以保护领事保护体系得以执行，并已经成为领事保护的基本原则。其中第1款（a)项规定了领事联系和接触本国当事人的权利；(b）项规定了驻在国的通知和告知义务：通知当事人所属国领事和告知当事人与本国领事联络并获得领事帮助的权利；(c）项则具体规定了领事提供帮助的形式。法院认为当领事派遣国由于驻在国违背了公约义务并导致其不能理解本国公民被拘禁羁押等有关情况，实际上就剥夺了领事派遣国行使第36条第1款所规定的各种权利的可能，恰如本案中就是德国因为美国未尽到其通知和告知义务而不能知晓拉格朗德兄弟的情况一样。至于拉格朗德兄弟最终是否得当了本国领事的帮助，或德国是否给予了本国公民领事帮助，以及案件是否会产生不同的结果，都不具有实际意义，问题的重点在于公约所赋予缔约国的权利因为他国违背公约义务的行为而被阻止不能行使的事实。

　　事实上，美国在上述国际法院因领事通知问题被诉的案件外，在国内还发生了其他众多领事通知问题案件，如前述麦德林在美国国内提起的诉讼，再如2006年的“桑切斯-拉马斯案”。据国际法院的研究，美国至少在52个类似案件中违背了《领事关系公约》。{1}

　　二、领事通知的内容、作用、性质及有关国际实践

　　1．领事通知的内容

　　1963年《维也纳领事关系公约》是关于领事关系、领事职务及领事特权与豁免的多边公约，是对领事关系领域国际习惯的编纂和发展。该公约生效后成为国际社会在领事关系领域的主要法律渊源，规范和指导着领事关系的建立、领事的派遣与接受、领事的职务、领事特权与豁免等。《领事关系公约》第36条的标题为：“与派遣国公民通讯及联络”，其内容如下：(1)为便于领馆执行其对派遣国公民之职务计：a领事官员得自由与派遣国公民通讯及会见。派遣国公民与派遣国领事官员通讯及会见应有同样自由。b遇有领馆辖区内有派遣国公民受逮捕或监禁或羁押候审、或受任何其他方式之拘禁之情事，经其本人请求时，接受国主管当局应迅即通知派遣国领馆。受逮捕、监禁、羁押或拘禁之人致领馆之信件亦应由该当局迅予递交。该当局应将本款规定之权利迅即告知当事人。C领事官员有权探访受监禁、羁押或拘禁之派遣国公民，与之交谈或通讯，并代聘其法律代表。领事官员并有权探访其辖区内依判决而受监禁、羁押或拘禁之派遣国公民。但如受监禁、羁押或拘禁之公民明示反对为其采取行动时，领事官员应避免采取此种行动。(2）本条第一项所称各项权利应遵照接受国法律规章行使之，但此项法律规章务须使本条所规定之权利之目的得以充分实现。

　　从上述规定可以看出，领事通知的内容包括如下几层含义：

　　第一，就被逮捕或拘禁的外国公民而言，其具有如下权利：(1)被逮捕或者拘禁时有权获得主管部门告知其享有通知本国领事的权利。(2)被逮捕或者拘禁的公民有权选择是否要通知领事。(3)经其本人请求时，接受国主管当局应迅即通知派遣国领馆。(4）受逮捕、监禁、羁押或拘禁之人致领馆之信件亦应由该当局迅予递交。(5)有权接受或者拒绝任何领事协助。

　　第二，就所在国而言，其主要具有如下义务：(1)在逮捕或拘禁外国公民时有通知其享有通知其本国领事的权利的义务。(2)在被逮捕或拘禁的外国人请求时，有通知其属国驻本国领事机构的义务。(3)有将被逮捕或拘禁的外国人致领馆的信件予以递交的义务。(3)在受逮捕或拘禁的外国人拒绝接受通知其本国领事时，有尊重其选择，不予通知的义务。

　　第三，领事官员项有如下权利：领事官员有权探访受监禁、羁押或拘禁之本国公民，与之交谈或通讯，并可以代为聘请律师。领事官员并有权探访其辖区内依判决而受监禁、羁押或拘禁之派遣国公民。但如受监禁、羁押或拘禁之公民明示反对为其采取行动时，领事官员应避免采取此种行动。

　　从公约的上述规定可见，领事通知问题的一体两面在于，对所在国来讲，其具有义务性质，对外国当事人则为其应当享有的权利。换言之，外国当事人享有领事通知权，是领事通知权利的权利主体，所在国，具体来说是所在国的执法机关和司法机关为领事通知权的义务主体，这二者是相辅相成的一个问题的两个方面。对当事人的所属国领事而言，对有关本国国民进行领事协助的前提是得到所在国的通知。国际法院的上述案件使一些学者认为驻在国的告知义务甚至可能催生新的“米兰达警告”，并引起国内刑事司法程序的变革。{2}众所周知，缘起于米兰达案的米兰达警告是美国犯罪嫌疑人、被告人在被讯问时，有保持沉默和拒绝回答的权利，“米兰达警告”已经成为保障犯罪嫌疑人和刑事被告人权利的重要制度。在全球化导致人员跨国流动加快的今天，一国的司法机关在逮捕、羁押、拘禁和审判外国当事人时，是否有必要向当事人告知：作为外国人，你有权与本国的领事机构取得联系并获得领事帮助？纵观国际法院的上述判决和《领事关系公约》的有关规定，答案应该是肯定的。

　　从公约的内容及各国的实践看，领事通知的目的有两个：一是保护派遣国公民的利益。当派遣国公民在接受国遭受逮捕或者拘禁时，允许其与派遣国领事通讯，从而保证被逮捕或者拘禁的公民能得到公正的待遇，得到其国籍国的保护或者得到适当的法律帮助。二是便利缔约国监督其公民在接受国是否受到了公正的待遇。

　　对于公约规定的领事通知与其他国际条约的有关规定的关系，《公约》第73条作了规定：公约的规定不影响当事国间现行有效之其他国际协定。公约并不禁止各国间另订国际协定以确认、或补充、或推广、或引申本公约之各项规定。在一些国家的实践中，为了更好的保护本国公民利益，有些国家通过双边条约的形式发展出了与《公约》略有不同的通知权，被称为强制性通知权，即“mandatory notification”制度。例如在美国的实践中，美国就和包括中国在内的58个国家和地区之间适用强制通知制度。按照这种强制通知制度的规定，即使被逮捕或者拘禁的公民没有提出通知领事，接受国主管当局也有义务及时通知被逮捕或者拘禁的公民的国籍国。

　　2．领事通知的作用

　　领事通知是领事协助的前提，领事协助的作用在于协助本国公民享有应有的程序公平，防止因其为外国人由于语言方面的障碍及不熟悉所在国的法律等而在有关程序上不能享有与所在国公民相同的待遇，领事可以协助其请律师使其得到适当的法律帮助，故领事不能替代律师为当事人提供关于所在国的法律帮助，不能代行律师职能。因此，领事通知的作用是有限的，若有关当事人违背所在国法律，领事不能阻止其在接受国国内免于死刑或者其他法律惩罚，可以说，领事协助就是一国基于国籍联系对在外国属地管辖下的本国人进行帮助以保障其在所在国获得不低于所在国国民的程序保护。因此，领事协助保护是领事干预权，而不是领事裁判权。领事协助是在所在国进行的，需要在所在国的法律框架内进行，属于在所在国国内寻求救济的范畴。

　　3．领事通知权利的性质问题

　　(1)领事通知权是个人权利还是国家权利

　　一国驻外国领事机构获得对本国在外国的公民进行保护是基于国家和公民之间存在着国籍这一法律联系，一国对本国在外国的公民具有属人管辖权，所在国的属地管辖权优于国籍国的属人管辖权，但当本国公民受到所在国的逮捕或拘禁时，基于其与本国存在国籍联系的事实，为了保护其权利和利益，应当通知其国籍国，这是基于属人管辖权，也是为了保护有关当事人的权利，因此，领事通知权本身即具有保护当事人权利的性质。但是，《维也纳领事关系公约》第36条是否也赋予了被逮捕或者被拘禁的公民以个人权利，公约并没有明文做出规定。在这一问题上，国际法学界产生了不同的认识，各国实践中也有不同的做法。

　　按照《条约法公约》，缔约国有权对公约的内容提出保留。《维也纳领事关系公约》迄今为止共有169个缔约国，《公约》的缔约国对公约的不同条款提出了不同的保留，但对于领事通知权的内容没有一个国家提出保留，可见各国对领事通知具有极高的认同。另一方面，公约的大多数缔约国，例如英国、澳大利亚、新西兰、爱尔兰、瑞典、爱沙尼亚、波兰等，都以转化的方式，在国内的立法和实践中确定了领事通知权的内容。例如，英国的1984年《警察和刑事证据法令》第3部分就规定，在讯问犯罪嫌疑人之前，警方必须告知其具有领事通知权以及其他法律权利。德国联邦宪法法院在2006年的一个判决中也指出，德国将遵守国际法院在拉格兰德案和阿维纳案中确立的原则，即《公约》第36条规定的是被拘禁的外国国民的个人权利，这种权利是一种司法上可以执行的权利。根据德国《基本法》第59条第2款的规定，《公约》第36条的内容作为联邦法律中的条约法的内容可以在德国国内法律体系适用。据此，德国联邦宪法法院判决将案件发回联邦最高法院重审，理由是其以前的判决没有尊重国际法法院的判决。在2004年美国最高法院审理Medellin v. Dretke案时，欧洲理事会(46个成员国）就该案发表的法庭之友意见就指出，欧洲理事会成员一致认为《公约》第36条规定的在外国国民被逮捕或者拘禁后，立即被告知具有通知本国领事的权利。该项权利是个人权利，这不仅是公约所确定的，也是国际习惯法所承认的。如果当事国侵犯了该项权利的话，就要建立定罪量刑的司法审查机制。拉美的13个国家，以及加拿大、墨西哥等国家都发表了法庭之友意见，一致认为《公约》第36条规定的是个人权利，美国应对其侵犯该权利的行为采取救济措施。从该案的意见看，没有一个国家出面表示支持美国的观点。

　　在阿维纳案中，墨西哥认为领事通知是一项国家权利。将领事通知定性为国家权利还是定性为个人权利，在法律上的效果是不同的。如果认定领事通知权是一项国家权利，权利的享受者就是国家而不是个人，国家有权放弃这项权利，并且如果有关国家违反了领事通知权的话，接受国也仅是对派遣国国家承担责任，而不必对所涉个人提供法律救济。但是，如果认定领事通知权同时是一项个人权利的话，个人就成为了权利主体，接受国就要对被侵害的个人承担法律上的义务，保证个人权利的实现。因此正确地认定领事通知权的性质对于保护在一国境内的外国公民至关重要。{3}296

　　国际法院和有关当事国在前述案件均讨论了条约是否赋予个人权利的问题。其中在拉格朗德案中，德国在向国际法院提交的第一项诉求中声称，美国违反《维也纳领事关系公约》第36条的规定，不仅损害了德国在条约项下的权利，而且也损害了拉格朗兄弟依据条约所享有的个人权利，德国因此行使外交保护权，并向国际法院寻求救济。对此美国提出质疑，美国认为《领事关系公约》当中所规定的权利是国家所享有的权利，而不是个人权利，尽管个人会从该条规定中获益。因此，核心的问题就是对《领事关系公约》36条究竟有没有赋予个人权利？这关系到德国依外交保护权提起的诉求能否成立，国际法院必须对该条约的有关规定进行解释。国际法院考察了公约第36条第1款第（b)项和（c）项的规定，认为结合上下文看这些条款的含义是很明确的，法院必须根据其通常意义进行解释。由此，法院认定公约的第36条第1款的规定创设了个人权利，美国侵害了拉格朗兄弟根据公约所享有的个人权利，德国有权根据《任择议定书》第1条的规定向法院起诉。国际法院将《维也纳领事关系公约》第36条的规定解释为赋予个人以权利，颇受争议。国际法院在解释条约过程中似乎过多强调了条约的字面含义。但是国际法上条约一般并不直接为个人创设权利和义务，除非条约的缔约方有此意图。{4}618因此对条约进行解释时不能仅仅依据字面含义进行客观主义的解释，而必须考察缔约者的主观意图。中国籍法官史久镛先生在其对本案的个别意见中认为不加区别地依赖字面解释并不总是有利于确认条约缔约方的真实意图，因此应该根据《维也纳条约法公约》第31条规定的条约解释规则进行解释，以防止对条约的误读。《维也纳条约法公约》第31条第1款规定：“条约应就其用语按照上下文并参照其目的和宗旨所具有的通常意义，善意地予以解释。”但是，国际法院在解释《维也纳领事关系公约》第36条第1款第2项的过程中却过多地注重了条约用语的字面意义和通常意义，而完全忽视了条约的目的与宗旨，忽视了条约用语所处的上下文语境。对此史久镛法官提出了若干质疑：首先，整个公约的名称是《维也纳领事关系公约》，缔结该条约的宗旨和目的如公约序言中指出的，是为了“发展国家间的友好关系”，其中并没有涉及到个人权利；其次，公约第36条也带了一个“帽子”(chapeau)，即“为便于领馆执行其对派遣国公民的职务考虑”，而国际法院在对条约进行解释时，并没有将缔约国设置该条款的目的考虑在内；第三，公约的第36条不应当被孤立地进行解读，公约的其他有关条款也应被考虑在内，如规定领事职能的公约的第5条。因为设若国家之间不存在领事关系或是不存在派遣国保护并援助其公民的关系，那么诸如通知、探访之类的权利也就无从谈起[7]。{5}小田兹法官也认为，公约不能被解释为通过附加国家义务来赋予个人权利，公约也不可能赋予外国人比本国人更多的权利[8]。几位法官是从条约解释的角度出发理解的，这当然没有什么问题，但是在国际法“人本化”的趋势下，{6}在人权保护的背景下考虑到外国人在所在国因语言、法律障碍造成的不利，认定领事通知权为个人权利更有利于对其权利的保护。这也是多数法官认为条约赋予了个人权利的原因。而且，若认定领事通知为国家权利，那么国家可以行使该权利，也可以放弃该权利，而放弃该权利意味着不接受所在国的领事通知，这显然与领事职务不符合。在这个问题上，可以将领事通知与外交保护进行比较，外交保护是国家的权利，国家可以行使，也可以放弃，若国家放弃外交保护，则有关的本国公民的权利就不能够得到保护，外交保护不是个人的权利，个人不能要求国家必须给予其外交保护。外交保护和领事保护虽然只有一词之差，但它们在性质、内容和适用的条件和范围等方面有着很大的差异。{7}

　　概言之，国际法院将《领事关系公约》第36条所规定的权利解释为个人权利，所使用的解释方法以及整个论证说理过程并不能完全让人信服，而且这似乎也与法院在本案中对涉及临时措施的《国际法院规约》第41条进行解释时所使用的解释方法自相矛盾。但是国际法院的这项解释结果从某种意义上却暗合了国际法发展的潮流，印证了当下国际法向人权化方向演进的趋势。

　　(2)领事通知是否已经成为基本人权

　　关于领事通知的另一个重要问题就是其是否已经成为基本人权。从法律上讲，“认定其是一项个人权利和认定是一项基本人权没有多大区别，二者产生的效果差据不大”。{8}这主要是指实际效果差异不大，在理论上的意义则是不容忽视的。阿维纳案和拉格朗德案中，原告均认为领事通知应为基本人权。美国则对此提出了反对意见。美国认为《维也纳领事关系公约》中的权利只是赋予国家的权利，即使个人有可能从国家行为中获益。在公约中所体现的个人的权利是依附并来源于国家权利的，它通过领事行使其职能来表现，而不能构成一项单独的基本权利或是单独的人权。在阿维纳案中，墨西哥也认为国际法院应明确裁定《维也纳公约》第36条第1款所载权利与人权具有相同性质。但是国际法院法院没有进行深入讨论这一事实并不以任何方式改变其他机关认为属于《维也纳公约》第36第1款管辖的人权的性质。为此，墨西哥向美洲国家间人权法院请求就此问题发表咨询意见。1999年10月1日，美洲国家间人权法院应墨西哥的要求就领事通知权的性质发表了咨询意见。法院认为美国所主张的《公约》第36条规定的不是个人权利是不成立的。相反，领事通知权的内容和《公民政治文化权利公约》第14条的规定是很类似的。法院认为，遵守《维也纳领事关系公约》第36条的内容是保证公正审理的前提，如果剥夺了当事人的领事通知权是违法的[9]。法院还表示：“《领事关系公约》第36条所涉及的派遣国保护本国公民权利之权已经成为国际人权法的一部分（thatArticle 36 of the Vienna Convention on Consular Rela-tions concerns the protection of the rights of a national ofthe sending State and is part of the body of internationalhuman rights law)”从该咨询意见的字面意思来看，美洲国家间人权法院所认定的是派遣国保护本国公民的权利而非领事通知权本身。因此，认为领事通知权已经成为基本人权的观点仍然值得商榷。

　　德国在拉格朗德案中援引了公约的准备性文件支持其领事通知权意见成为基本人权的观点。此外，德国还列举了联合国大会关于《非居住国国民的个人人权声明》作为证据，指出其中关于被告通知和领事联系的权利被声明认为是赋予居住在外国的侨民的个人人权。但是，从文件性质上讲，该文是联大决议，不是条约等有拘束力的国际法文件，目前尚不能依此说明领事通知权已经成为个人人权。

　　4．其他相关的国家实践

　　《维也纳领事关系公约》的缔约国如英国、澳大利亚、新西兰、瑞典、波兰、爱沙尼亚、爱尔兰等国通过国内立法的方式对领事通知问题作了规定，此为国际法上关于履行公约义务的“转化”的方式。如英国在其1984年《警察和刑事证据法令》的第三部分规定，在讯问犯罪嫌疑人之前，警察必须将之告知其本国领事。这里主要规定的是警察进行领事通知的义务，属义务性规定，恰恰体现了领事通知对所在国是一项义务这一性质。

　　5．接受国违背领事通知义务的法律后果

　　若接受国违背领事通知义务，则其应承担相应的法律后果，派遣国可以要求接受国承担相应的国际责任，此时，问题已经进入外交保护领域。但是，国家行使外交保护权的主要前提是已经用尽当地救济。若未用尽当地救济，则不能主张外交保护。

　　此外，除了国家寻求外交保护外，当事人个人依然可以寻求所在国的国内救济。这一问题仍与领事通知是否为个人权利相关，在判断条约是否为个人创设权利的问题上，Carlos Manuel Vazquez指出其中的判断标准之一是若条约创设了个人权利，则法院应当给与救济。澳大利亚等国都通过判例法肯定了这一点，澳大利法在2000年Tan Seng Kiah v R案，2001年的Foo v The Queen案，2002年Seng Kian等案件中，英国法院在1990年R. v. Bassil and Mouffareg和1991年的R. v Van Axel and Wezer等案件中都指出，如果当局违反了领事通知权，则应给于当事人以救济。美国的有关司法实践标准并不统一，有些法院认为当事人可以得到救济，有些则以损害作为标准，如果证明侵犯领事通知权给当事人造成了损害，则可以寻求救济，否则不给予救济。如在Sanchez-Lla-masv. Oregon案和Bustillo v. Johnso中，美国最高法院认为，尽管侵犯第6条下的权利本身并不能终止证据的效力，但是在以后的案件中，如果被告能证明由于美国政府未履行告知义务而确实使其受到损害的话，则有可能给与有效的救济。

　　三、人权保护背景的领事通知

　　当本国公民在所在国受到羁押、拘禁或进人刑事诉讼程序后应当告知其有权获得本国驻该国的领事机关的领事帮助，即所在国应告知其具有获得领事帮助的权利并应通知当事人所属国驻本国领事机关，此为国际法上的领事通知。对当事人，领事通知是其应当享有的权利，对所在国有关部门，领事通知为其义务，此时，领事通知是领事协助实现的主要前提。随着人权法的发展，保障外国人获得领事保护的权利已经成为国际法的演进趋势。这对于缔约国提出了较高的要求，对于保护外国当事人权利具有进步意义。

　　1．缔约国应尽到告知和通知义务

　　在跨国人员流动日益加快及外国人犯罪增多的当代，在对本国犯罪的外国人执行刑事强制措施和刑事诉讼的过程中，缔约国必须告知其获得领事保护权利，并在获得当事人同意后及时通知其国籍国的领事机构，这是《领事关系公约》赋予缔约国的义务，同时也可以防止出现因此产生的类似的争端和外交摩擦，而若驻在国尽到了有关通知和告知义务，将免于承担国际责任。

　　以我国为例，因制造、运输和贩卖毒品犯罪的韩国公民申玉斗于2001年在中国被执行死刑，中方有关部门不仅在拘留和逮捕申玉斗等同案犯后，及时通知了韩国驻华使馆。在最高法院核准对申的死刑判决后，黑龙江省外办也将死刑复核判决书送达韩驻华使馆驻沈阳领事办公室。但因为韩国领事部门的工作失误，忽视了中国有关部门的多次通知，直到申玉斗被执行死刑韩国国内媒体大肆报道并指责中国有关部门未尽到通知义务时，韩国政府也错误地指责中国，在两国之间引起一场外交风波[10]。但是经过调查后，韩国政府2001年11月2日证实，中国政府事先通知了韩国驻北京大使馆及驻沈阳领事办事处。11月7日韩国外交通商部长官韩升洙就韩国驻华使领馆在“申玉斗事件”中的严重失职一事向韩国公众表示道歉，并保证将采取措施避免此类错误重演。他说：“作为外交部的首脑，除了对不起外我无话可说。我将从此事中吸取教训，加强领事职责管理，制定具体措施，让海外韩国公民能够信赖政府。有关责任人员将受到严肃处理。”[11]韩国政府随后召回了驻华大使馆总领事辛亨根和沈阳领事办公室的总领事张锡哲。

　　随着我国对外开放的步伐加大，来华的外国人越来越多，外国人在华因违反中国法律而被拘留、逮捕和被起诉、判刑的涉外案件也相应增加。“在我国已加入的《维也纳领事关系公约》和我国与一些国家签订的领事条约中，对派遣国公民在接受国被拘留、逮捕、审判或死亡时接受国所应承担的义务都作了原则规定。但在办案的实际工作中，对上述问题的具体处理，目前有的尚无规定，有的虽有规定，却与我国承担的多边或双边条约义务相抵触。”[12]

　　在处理外国人在华被拘留、逮捕和关押期间的探视等问题时，我国规定了如下原则：第一是维护我国主权原则。二是履行国际义务原则，即应恪守我国参加和签订的多边或双边条约的有关规定。当国内法以及某些内部规定同我国所承担的条约义务发生冲突时，应适用国际条约的有关规定。根据国际法的一般原则，我国不应以国内法规定为由拒绝履行所承担的国际条约规定的义务。我国在1998年最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释意见》中，就涉外刑事案件审理程序在第317条规定，我国缔结或者参加的国际条约中有关于刑事诉讼程序具体规定的，适用该国际条约的规定。但是，我国声明保留的条款除外。三是有利于保护我国公民在国外的合法权益原则。从这些原则可以看出，如果领事通知权在国际法上被认定是一项个人权利的话，我国将尊重该项权利，并在国内予以实施。

　　针对外国人被拘留、逮捕的通知问题中，我国在《关于处理涉外案件若干问题的规定》第（三）条第2款还具体规定：(1)在设有外国驻华领事馆的辖区内，如有外国人被行政、刑事拘留或逮捕等情况，由有关省、自治区、直辖市公安或国家安全机关负责通知其所属国家驻华领事馆。在未设外国驻华领事馆的地区，由该地区公安或国家安全机关报公安部或国家安全部通知所属国的驻华使馆。(2）外国人被司法拘留的，由人民法院负责通知所属国的驻华使、领馆。(3)通知时限，凡外国人被拘留（含行政、刑事和司法拘留）或逮捕，如当事人所属国家已同我国签订的领事条约有规定的，按条约规定办理。如无此类条约规定的，亦应尽快通知。

　　显然，我国法律法规中已经确定了及时通知义务，但是我国法律中并没有明确规定领事通知权的性质，也没有规定相应的救济措施。如果我国有关司法机构在执法过程中，没有遵守有关规定，未告知当事人的权利，从而侵犯了犯罪嫌疑人的权利的话，是否属于程序违法，如何进行救济等。

　　随着我国公民走出国门的数量越来越多，海外中国公民权利被侵害的事件时有发生，海外中国公民的保护成为人们关注的热点。为了加强对海外中国公当享有的权利，对所在国有关部门，领事通知为其义务，此时，领事通知是领事协助实现的主要前提。随着人权法的发展，保障外国人获得领事保护的权利已经成为国际法的演进趋势。这对于缔约国提出了较高的要求，对于保护外国当事人权利具有进步意义。

　　1．缔约国应尽到告知和通知义务

　　在跨国人员流动日益加快及外国人犯罪增多的当代，在对本国犯罪的外国人执行刑事强制措施和刑事诉讼的过程中，缔约国必须告知其获得领事保护权利，并在获得当事人同意后及时通知其国籍国的领事机构，这是《领事关系公约》赋予缔约国的义务，同时也可以防止出现因此产生的类似的争端和外交摩擦，而若驻在国尽到了有关通知和告知义务，将免于承担国际责任。

　　以我国为例，因制造、运输和贩卖毒品犯罪的韩国公民申玉斗于2001年在中国被执行死刑，中方有关部门不仅在拘留和逮捕申玉斗等同案犯后，及时通知了韩国驻华使馆。在最高法院核准对申的死刑判决后，黑龙江省外办也将死刑复核判决书送达韩驻华使馆驻沈阳领事办公室。但因为韩国领事部门的工作失误，忽视了中国有关部门的多次通知，直到申玉斗被执行死刑韩国国内媒体大肆报道并指责中国有关部门未尽到通知义务时，韩国政府也错误地指责中国，在两国之间引起一场外交风波[10]。但是经过调查后，韩国政府2001年11月2日证实，中国政府事先通知了韩国驻北京大使馆及驻沈阳领事办事处。11月7日韩国外交通商部长官韩升洙就韩国驻华使领馆在“申玉斗事件”中的严重失职一事向韩国公众表示道歉，并保证将采取措施避免此类错误重演。他说：“作为外交部的首脑，除了对不起外我无话可说。我将从此事中吸取教训，加强领事职责管理，制定具体措施，让海外韩国公民能够信赖政府。有关责任人员将受到严肃处理。”[11]韩国政府随后召回了驻华大使馆总领事辛亨根和沈阳领事办公室的总领事张锡哲。

　　随着我国对外开放的步伐加大，来华的外国人越来越多，外国人在华因违反中国法律而被拘留、逮捕和被起诉、判刑的涉外案件也相应增加。“在我国已加入的《维也纳领事关系公约》和我国与一些国家签订的领事条约中，对派遣国公民在接受国被拘留、逮捕、审判或死亡时接受国所应承担的义务都作了原则规定。但在办案的实际工作中，对上述问题的具体处理，目前有的尚无规定，有的虽有规定，却与我国承担的多边或双边条约义务相抵触。”[12]

　　在处理外国人在华被拘留、逮捕和关押期间的探视等问题时，我国规定了如下原则：第一是维护我国主权原则。二是履行国际义务原则，即应恪守我国参加和签订的多边或双边条约的有关规定。当国内法以及某些内部规定同我国所承担的条约义务发生冲突时，应适用国际条约的有关规定。根据国际法的一般原则，我国不应以国内法规定为由拒绝履行所承担的国际条约规定的义务。我国在1998年最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释意见》中，就涉外刑事案件审理程序在第317条规定，我国缔结或者参加的国际条约中有关于刑事诉讼程序具体规定的，适用该国际条约的规定。但是，我国声明保留的条款除外。三是有利于保护我国公民在国外的合法权益原则。从这些原则可以看出，如果领事通知权在国际法上被认定是一项个人权利的话，我国将尊重该项权利，并在国内予以实施。

　　针对外国人被拘留、逮捕的通知问题中，我国在《关于处理涉外案件若干问题的规定》第（三）条第2款还具体规定：(1)在设有外国驻华领事馆的辖区内，如有外国人被行政、刑事拘留或逮捕等情况，由有关省、自治区、直辖市公安或国家安全机关负责通知其所属国家驻华领事馆。在未设外国驻华领事馆的地区，由该地区公安或国家安全机关报公安部或国家安全部通知所属国的驻华使馆。(2）外国人被司法拘留的，由人民法院负责通知所属国的驻华使、领馆。(3)通知时限，凡外国人被拘留（含行政、刑事和司法拘留）或逮捕，如当事人所属国家已同我国签订的领事条约有规定的，按条约规定办理。如无此类条约规定的，亦应尽快通知。

　　显然，我国法律法规中已经确定了及时通知义务，但是我国法律中并没有明确规定领事通知权的性质，也没有规定相应的救济措施。如果我国有关司法机构在执法过程中，没有遵守有关规定，未告知当事人的权利，从而侵犯了犯罪嫌疑人的权利的话，是否属于程序违法，如何进行救济等。

　　随着我国公民走出国门的数量越来越多，海外中国公民权利被侵害的事件时有发生，海外中国公民的保护成为人们关注的热点。为了加强对海外中国公民的领事保护，我国正在研究领事保护立法的问题，外交部正在完善领事保护的全套机制。{9}在研究领事保护的问题上，我国不能忽视领事保护权的内容。一方面我国需要积极保护在海外的公民的合法权益；另一方面，考虑到在国际法上，各国对于领事保护一般都实行对等原则，如果我国要在接受国运用领事通知权保护我国公民在海外的利益，就可能相应地要承担在我国为该国公民提供同样保护的义务，因此我国关于领事通知权的国内立法和实践也影响我国公民在海外的保护。基于此种考虑，我国在国内立法和实践上应逐步完善领事通知权的性质和救济机制，加强领事保护的国际合作，为保护我国公民在海外的权益提供有力的保障。

　　2．我国应重视对海外中国公民在刑事司法程序中的领事协助

　　我国每年出境人数已从1978年的约20万人次猛增到2000多万人次，再加上遍布各国的华侨，使得如何有效维护海外中国公民的合法权益成为摆在中国外交面前的一项艰巨任务。保护海外中国公民的利益时保护我国海外利益的重要组成部分，是实践“民本外交”的体现。近年来，海外中国公民的保护问题已经成为国家和人民关注的热点问题，外交部建立了涉外安全事务司，并在领事司建立了领事保护处，加强了对海外中国公民的外交与领事保护。外交部重视领事保护的预警机制，2000年起对外发布《中国境外领事保护和服务指南》，并在2003年和2007年又重新进行了修订，加强了实用性和可操作性，此外又建立了外交保护的协调机制、应急机制，派出了警务联络官，同时加强了在诉讼案件中对海外公民提供帮助，全方位、多层次地加强对海外中国公民的领事保护，实践了“外交为民”的理念。

　　《中国境外领事保护和服务指南》在第一部分“中国公民寻求领事保护和服务的常见问题”中规定，当我国公民在海外因种种原因被逮捕、羁押或审判时，他们有权获得我国领事机构的协助。因此，首先公民个人应了解自己有获得领事帮助的权利，另一方面，所在国有关机构也必须尽到向当事人的告知义务和向中国领事机构的通知义务。同时，为了切实保障海外中国公民的合法权利和利益，当我国公民在外国受到监禁、羁押或拘禁时，我国驻外领事机构应该积极介人，加强与这些中国公民的通讯与联络，如对他们进行探访，帮助他们请律师，协助他们在所在国的司法体制下维护自己的合法权益，行使《维也纳领事关系公约》规定的领事保护权。




【作者简介】
王秀梅，单位为西北政法大学。


【注释】
[1]Vienna Convention on Consular Relations（Paraguay v. UnitedStates of America)，资料来L:http.//www. icj-cij. org/docket/files/99/7601. pdf，登录时间：2008年12月22日，并可参见邵沙平主编：《国际法院新近案例研究（1990-2003) 》，商务印书馆2006年版，第349 -356页。
[2]LaGrand case（Germany v. USA），judgment，资料来源：//www. icj - ci. j org/icjwww/idocket/igus/igus - frame. htm，访问日期为2009年6月22日。并可参见邵沙平主编：《国际法院新近案例研究（1990-2003)》，商务印书馆2006年版，第426 -444页。
[3]Case Concerning Avena and Other Mexican Nationals（Mexico vUnited States)，2004 I. C. J(Judgment Mar 31），para. 49,http：//www.icj-cij. org/docket/files/128/8188. pdf，最后访问日期：2009年6月22日。
[4]2004年12月、2005年5月、2007年1月先后向美国最高法院提出案卷调取令申请，向得克萨斯州刑事上诉法院提出人身保护令申请，向美国最高法院上诉，但均被驳回。
[5]根据该条，若案件当事国对国际法院判决的含义或者范围有争议，当事国可以向国际法院提出请求要求解释该判决，而要求解释判决意味着启动一个新的案件。
[6]公约第5条规定了13项领事职务。其中，第1款规定：“于国际法之许可的限度内，在接受国保护派遣国及其国民—个人与法人—之利益”，第5项规定：“帮助及协助派遣国国民—个人与法人”，第9款规定：“以不抵触接受国内施行之办法与程序为限，遇派遣国国民因不在当地或由于其他原因不能于适当期间自行辩护其权利与利益时，在接受国法院及其他机关之前担任其代表或为其安排适当之代表，俾依照接受国法律规章取得保全此等国民之权利与利益之临时措施。”
[7]参见史久墉法官的个别意见第5 、6 、7段。
[8]参见小田兹法官反对意见第27段。
[9]Advisory Opinion OC-16, //wwwl. umn. edu/humanrts/iachr/A/OC-Mingles-sinfirmas. html，最后访问时间：2009年6月20日。
[10]中国外交部发言人就处决韩籍犯人申玉斗答记者问，资料来源: //www. chinaemb. or. kr/chn/sgxxx/xwyl/t81722. htm，登录时间：2009年3月25日。
[11]韩国外长为重大外交失误向本国公众道歉，资料来源: ht-tp://news. china. com/zh _ cn/international/1000/20011107/10144155.html，登录时间：2009年3月25日。
[12]参见：外交部最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于1987年8月27日发布的《关于处理涉外案件若干问题的规定》。


【参考文献】
{1} Adriene M. Tranel. The Ruling of the International Court of Justice in Avena and other Mexican Nationals. American UniversityInternational Law Review, 2005, p. 434.
{2} Elizabeth Samson, Revisiting Mirand After Avena: the Implications of Mexico V. United States of America for the Implementa-tion of the Vienna Convention on Consular Relations in the United States, 29 Fordham International Law Journal. 1068.
{3}谢海霞．论领事通知权的性质[Z].21世纪出入境（移民）管理研讨会（2008)论文集．
{4}[英]伊恩·布朗利：国际公法原理[M]．曾令良，等译．北京：法律出版社，2003.
{5}顾婷．拉格朗案的国际法解读[J]．华东政法大学学报，2008(l):75.
{6}曾令良．现代国际法的人本化发展趋势[J]．中国社会科学，2007,(1):90.
{7}万霞．海外中国公民安全问题与国籍国的保护[J]．世界经济与政治，2007,(5):103.
{8}朱利江．国际法院对国际人权法的贡献[J]．外交评论．2006,(5).
{9}夏莉萍．试析近年来中国领事保护机制的新发展[J]．国际论坛，2005(3):28.