论轻罪刑事政策视野下的我国刑罚结构之完善

【出处】《法学杂志》2010年第12期
【摘要】我国的刑罚结构属于重刑结构而且刑罚方法单调，使我国《刑法》不能适应惩治不同类型犯罪的需要，尤其不适应惩治轻罪的需要，因而应当从构建和完善我国的保安处分制度、增设新的资格刑刑种、完善管制刑、完善构役刑的宣判及执行制度、提升罚金刑在刑罚结构中的地位等方面进行完善。
【关键词】轻罪刑事政策；刑罚结构；完善
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、轻罪刑事政策概述

　　所谓轻罪刑事政策是专门运用于轻罪的政策，具体是指对于轻罪在刑事立法上尽量施以非刑罚化、轻刑化和非监禁化，对于轻罪犯罪嫌疑人或被告人在刑事诉讼侦查、审查起诉、审判各个阶段尽量施以较快处置、较轻处罚，对于轻罪服刑人员在监狱处遇中尽量给予在低惩戒度监狱处遇、开放式处遇等更加人性化、人道化、个别化、社会化的处遇，以有利于节约司法资源、降低刑罚严厉性和犯罪人顺利回归社会的体现国家宽有、慎刑情怀的轻缓刑事政策，即“立法更宽缓、程序更宽简、处罚更宽和、处遇更宽松”。

　　二、我国的刑罚结构属于重刑结构

　　所谓刑罚结构，一般是指一国刑罚体系中各种法定刑罚方法的排列顺序、比例关系和组合形式。[1]刑罚结构由刑罚结构要素及其关系状态两个部分组成：刑罚的结构要素即各种法定的刑罚方法是刑罚结构存在的前提和基础，而刑罚结构要素的关系状态即各种法定刑方法的搭配比例、排列顺序和组合形式是刑罚结构内在的逻辑定型和刑罚功能发挥的制约性因素。[2]

　　我国著名刑法学家储槐植教授指出：“从过去到未来，刑罚结构可能有五种类型：死刑在诸刑罚方法中占主导地位；死刑和监禁共同在诸刑罚方法中为主导；监禁在诸刑罚方法中占主导地位；监禁和罚金共同在诸刑罚方法中为主导；监禁替代措施占主导地位。”我国现行刑罚结构仍然属于储槐植教授所说的第二种类型，但是已经有了开始向自由刑和罚金占主导的轻刑刑罚结构转变的迹象。主要理由是：第一，从死刑的配置和适用来看，很难说死刑在我国的现行刑罚结构不是处于主导地位的核心刑种之一。第二，从自由刑的配置来看，我国《刑法》分则每一种罪名都配置有自由刑，而且3年以上有期徒刑为代表的重刑在刑罚结构中占大部分。虽然我国《刑法典》中规定有管制、拘役、3年以下有期徒刑，还规定了缓刑制度，但是它们不仅占的比例小，而且在实践中适用的也不多。第三，我国《刑法》中罚金刑的适用范围虽然较以前有所增大，但是罚金刑并没有成为我国刑罚结构的中心之一。因为在新《刑法典》中，罚金刑仍然只是附加刑，在多数情况下只能附加适用，而且主要适用于贪利性犯罪，罚金刑作为短期自由刑的替代刑的功能在新《刑法典》中尚未得到充分显现，罚金刑在新《刑法典》的刑罚结构中的地位和适用范围仍然受到重大限制。

　　我国刑罚结构不仅刑罚重，而且刑罚方法单调，保安处分等在我国《刑法》中的缺失，使我国《刑法》不能适应惩治不同类型犯罪的需要，尤其不适应惩治轻罪的需要。

　　三、我国刑罚结构的完善建议

　　（一）刑罚种类的多样化

　　“单独考察，没有任何一种刑罚独自具备所有刑罚的必要属性。为实现刑罚目的，必须有不同的刑罚方法可供选择，并使其存在差异，其中几个可以适用于相同之罪。”[3]总的来说，我国《刑法》中的刑罚种类偏少，还不能满足同不同的犯罪做斗争的需要，因此，在现有刑罚方法的基础上，继续“探求各种不同的刑罚，使之适合于每种犯罪，以及发明一些新的带有示范性和表征性的方法，无疑是很必要的。”[4]主要方式有：

　　1．构建和完善我国的保安处分制度。“在现代双轨制的刑法中，保安处分也与刑事刑罚具有同样的重要性，两者相辅相成，互为补充，关系极为密切。”[5]我国在实践中有对轻微违法犯罪行为人适用的各种行政性强制措施，这些措施作为非刑罚强制措施的适用，在实质上限制了刑罚的适用范围，是我国对轻微违法犯罪行为进行非刑罚化处理的重要方式，实际上也是一种具有保安处分性质的保安措施，我国学者将其称之为“行政性的保安处分”。[6]鉴于我国尚没有在《刑法》上系统地规定保安处分制度，保安处分制度存在重大缺陷，早在我国1979年《刑法》修订期间，就一直有学者倡议在刑法中增设保安处分制度，主张我国的保安处分制度刑法化，[7]但遗憾的是，我国1997年《刑法》并没有采纳这些学者的建议。

　　我国现行《刑法》中没有系统规定保安处分制度，可能是因为时机和条件尚不成熟，但这并不意味着我国保安处分制度没有刑法化的必要。从长远来看，我国保安处分制度的刑法化实属必然，[8]它不仅为推进我国《刑法》现代化所必需，而且为人权保障所必需，同时，也为我国社会安全防卫所必需。[9]

　　但是，主张保安处分的刑法化，并不意味着否定行政法上的保安处分的合法性，也并不意味着把我国现行法律法规规定的保安措施全部刑法化。“依据司法资源合理配置的原则，我国应该保留一部分行政法上的保安处分，这也是西方大陆法系国家的普遍做法，二者划分的根据是保安处分适用的主体：由司法机关适用的属于《刑法》上的保安处分，由行政机关适用的属于行政法上的保安处分。”[10]所以，我国应该对现行的保安措施进行认真清理研究，对其中符合《刑法》保安处分条件的，应当在经过必要的改造后纳入《刑法》保安处分体系，对符合行政法保安处分条件的，也应当在经过必要的改造后纳入行政法保安处分体系，对其中不符合现代保安处分制度要求、也有悖法治价值和人权保障的保安措施，则应当坚决予以废止，“从而形成我国科学合理、并行不悖的刑法保安处分和行政法保安处分体系。”[11]就处分所涉及的权利内容来说，那些直接涉及人身权利或者财产权利的措施，应当纳入刑法体系，如劳动教养和收容教育，间接涉及人身权利或者财产权利的措施应当继续由行政机关适用，如禁止执业和禁止驾驶。[12]

　　2．增设新的资格刑刑种。我国《刑法》中剥夺政治权利的现实定位，在很大程度上是阶级斗争的工具，是一种政治性的刑罚，在一定程度上已经失却了作为刑罚的本来的底蕴。所以，要发展和完善我国《刑法》中的资格刑，首先需要对资格刑的性质予以重新定位，还其资格刑的本来面目：从法律上看，资格刑就是一种剥夺犯罪分子的某些资格的刑罚，其主要功能就是限制犯罪人的再犯能力。。据此，需要在我国《刑法》中新增以下资格刑种类：

　　（1）剥夺从事特定职业的资格。从犯罪的特殊预防的角度，“只有剥夺犯罪人的从事特定职业的资格，才能在遏制犯罪人再犯同类罪方面起到釜底抽薪的作用”。[14]因而在外国《刑法》中，剥夺从事特定职业资格是一种普遍规定的资格刑，主要发达国家都有规定。比如，《德国刑法典》第44条第1项前段规定：“犯罪发生于驾驶机动车时，或与之有关或由于违反驾驶人员的义务，而被判处自由刑或罚金刑的，法院可禁止其于街道驾驶任何或特定种类的机动车，其期间为1个月以上3个月以下”。剥夺从事特定职业的资格的内容可以包括剥夺营业的权利、剥夺行医的权利、剥夺担任教师的权利、剥夺驾驶车辆的权利等。

　　（2）增设以法人为适用对象的资格刑。目前，针对犯罪法人本身适用的刑罚主要是罚金。由于罚金本身具有惩罚性较弱等缺陷，所以很有必要在《刑法》中规定专门针对法人的资格刑，以削减或剥夺犯罪法人的再犯能力。借鉴各国的立法例和惩治我国法人犯罪的现实需要，我国《刑法》中的针对法人的资格刑应当主要包括解散法人和禁止犯罪法人从事特定业务两种具体类型。另外，为了发挥资格刑的功能，还需要增设资格刑的减刑、复权、前科消灭、缓刑以及资格刑执行的监督考察等配套制度。

　　（二）刑罚方法的结构性重组

　　“多样化的刑罚方法是刑罚结构存在的前提。但多样化的刑罚方法如果不按照一定的内在逻辑定型有机组合，仍然不能构成一个协调有序、功能运行正常的刑罚结构。”[15]因此，在刑罚方法的多样性设计以及每种具体自身不断优化完善的基础上，按照某种刑罚结构整体趋向的要求，对各种具体刑罚方法在刑罚整体结构中的地位和作用进行重新搭配和协调，是进一步完善刑罚结构的关键环节和步骤。在轻罪刑事政策视野下，除了需要轻缓的刑罚方法与之相适应外，还必须有一个整体趋轻的刑罚结构与之相配套。本文认为，对刑罚结构进行轻缓化改造的思路可以概括为“限制重刑、扩展轻刑”。[16]主要方式有：

　　1．完善管制刑，扩大管制刑的适用范围。我国的管制刑本身存在其体现的惩罚性较弱、管制在实践中很难落实等诸多缺陷，但是又有其存在的必要性和必然性。对于管制刑的正确态度应该是保留管制刑，但是对其应该从以下几个方面进行完善：[17]

　　（1）缩短管制刑期，增加易科拘役刑的规定。我国目前管制的刑期数罪并罚时可达3年，时间太长，所以，可以考虑将管制刑刑期缩短，使之与拘役刑刑期相当，并明确可将其作为短期自由刑的替代措施与拘役刑互相易科使用。在国外，对限制自由刑的执行往往以易科短期自由刑作后盾，对于违反规定的服刑者改处监禁以示惩罚。所以，在我国《刑法》中增加管制易科拘役刑的规定，有利于管制刑功能的发挥。

　　（2）加大管制刑的惩罚力度，提高其威慑力。我国自由刑的主要特征之一就是进行劳动改造，管制刑也不例外。但是我国《刑法》规定管制犯在劳动中实行同工同酬，没有体现出劳动改造与一般谋生手段的区别，应该予以修改。具体做法可以参酌拘役刑的规定：“参加劳动的，可以酌量发给报酬”，并由行刑机关具体规定发放标准。同时，法律还应体现刑罚个别化原则，对于特定罪犯规定一些有助于矫正反社会性格，加速改造过程的法律义务，如不许饮酒、不许单独外出等。

　　（3）我国应该扩大管制刑的适用范围。应改变目前我国《刑法》中管制的适用对象主要根据犯罪性质来确定的做法，规定根据犯罪行为的危害程度和罪犯的人身危险性大小来确定是否适用管制刑。对于一切危害较轻，罪犯本人又不会再次危害社会的罪犯，均可考虑适用管制。也就是说，管制应作为一种替代刑种适用于一切可以处以拘役的罪犯。并在《刑法》中规定：“对于应当判处拘役的犯罪分子，如果认为不必关押的，可易处管制。”

　　（4）健全管制刑的执行体制。鉴于我国目前社会状况已发生重大变化，应该将管制的核心内容由群众监督改造改为不剥夺自由的劳动改造，而不应该过分强调群众监督。根据司法部《司法行政机关社区矫正工作暂行办法》第5条的规定，被判处管制的罪犯应该纳入社区矫正的范围。所以应该由专门的社区矫正机构对于包括管制犯在内的矫正对象进行监督考察，并且制订专门的监督考察细则，使管制刑的执行向正规化、制度化的方向发展。

　　2．完善拘役刑的宣判及执行制度。拘役是适用于轻罪的主要自由刑之一，但是拘役刑具有改造时间短，难以取得实效，而且容易发生交叉感染等弊端，所以，有必要从以下几个方面对拘役刑进行完善：[18]

　　（1）严格限制拘役刑的宣判。应在立法上规定，科处拘役刑只是在有一般预防或个别预防的特别情况的例外情况下适用。比如，《德国刑法典》第47条第1款规定：“法院根据犯罪和行为人人格具有的特殊情况，认为只有判处自由刑才能影响行为人和维护法律秩序时，可判处6个月以下的自由刑。”

　　（2）广泛适用非监禁刑，以代替拘役刑。比如，对于本应科处拘役的轻微犯罪行为，用罚金代替拘役；扩大缓刑的适用；设立拘役易科罚金制；用社区服务刑代替拘役刑等，都不失为替代拘役刑的良好手段。

　　（3）改善拘役刑的执行方法。用周末监禁、半监禁等执行方法替代拘役刑的传统执行方法，能较好地克服拘役刑的弊端。周末监禁是指利用受刑人每周之空暇时间为拘役刑之执行，半监禁是指受刑人白天在监狱之外自由地工作，晚间及不工作的时间则返监狱接受监禁。上述方法能够使受刑人保持社会联系，不影响职业或学业，并可以避免一般人知悉其受刑之事实，实属人性化的考虑。

　　3．提升罚金刑在刑罚结构中的地位，并提高其实际适用率。目前，“罚金刑的运用乃渐行扩大，此种扩张的趋势更由于自由刑无可避免的‘反社会化效果’，将使罚金刑成为未来的主要刑罚。”[19]可见，罚金刑在刑罚制度中具有十分重要的地位。我国应该从下述几个方面，进一步发挥罚金刑的作用：

　　（1）提高罚金刑在刑罚结构中的地位，将罚金刑提升为主刑。刑罚理论证明，罚金刑在抗制轻罪方面，比短期自由刑有更好的作用。因而在德国、法国和英国等国家，罚金刑在轻罪上的适用率已经超过了自由刑，成为抗制轻罪的主要手段。[20]而我国《刑法》仅规定罚金刑为附加刑，罚金刑在刑罚结构中的地位偏低。如果刑事立法明确规定罚金刑为主刑，将改变我国自由刑和死刑主导的刑罚结构，既符合各国刑罚结构改革和发展的趋势，也能更好地满足抗制轻罪的现实需要。当然，为了发挥罚金刑的功能，还应规定罚金刑作为主刑也能够与其他刑罚方法并科。德国、法国、日本和我国台湾等已经将罚金刑上升为主刑的国家和地区，都规定罚金刑可以和自由刑并科。[21]

　　（2）改革罚金刑的种类，推行日额罚金制度。鉴于罚金刑具有“因贫富差异而使罚金效果完全不同”的不平等性现象，也为了通过逐日缴纳罚金而使犯罪人日日反省，悔过自新，我国应该借鉴国外的做法确立日额罚金制。日额罚金制有两种模式，即瑞典模式和德国模式：前者确定每日罚金数额的方法是将犯罪人的月总收入减去其每月开支后，再除以30，这就是犯罪人每日应缴纳的罚金数额；后者所确定的每日应缴纳罚金的数额就是其每日实际收入。德国模式“至少有两大优点：首先，消除了确定行为者每日支出费用大小的困难性；其次，每日实际收入作为罚金数额时的刑罚效果要大，因为此时惩罚得更严厉。”[22]因而，我国的日额罚金制度也最好借鉴德国模式，具体做法是：在《刑法》总则中规定日额罚金刑的刑期从30天到1000天，再由分则具体条文根据不同罪行在30天至1000天以内判处具体罚金天数；但数罪并罚时，日额罚金刑期不超过2000天。在裁量刑罚时，对应当判处罚金刑的，首先由人民法院根据罪犯的刑事责任大小和犯罪者的人身危险性程度确定缴纳罚金的天数，再由人民法院根据犯罪者每天的实际收入确定每天应缴纳罚金的数额。[23]

　　（3）扩大罚金刑的适用范围。我国《刑法》中罚金刑的适用对象主要是谋取非法经济利益的贪利性犯罪人，忽视了罚金刑在抗制轻罪方面的重要作用和功能。与我国《刑法》中没有规定对过失犯罪适用罚金刑相反，世界各国《刑法》对过失犯罪大多规定了罚金刑。比如，《德国刑法典》第222条“过失杀人”规定：“过失导致他人死亡的，处5年以下自由刑或罚金刑。”与我国《刑法》中没有规定对轻微的非经济型、财产型的故意犯罪适用罚金刑相反，国外多数的国家都对轻微的故意犯罪规定了罚金刑。比如，《俄罗斯联邦刑法典》第129条“诽谤”第1款规定：“诽谤，即散布明知是虚假的破坏他人名誉和人格或损害其信誉的流言的，处数额为最低劳动报酬50倍至100倍或被判刑人1个月以下工资或其他收入的罚金，……”所以，我国应该借鉴国外立法的一些做法，将所有的过失犯罪（过失犯罪大多数属于轻罪）以及规定处5年以下有期徒刑的非经济型、财产型的故意犯罪都规定可以适用罚金刑。[24]

　　（4）设立罚金刑易科制度。所谓罚金刑易科制度，就是用其他的刑罚或者其他的处罚措施代替罚金刑的执行。从国外的情况来看，实践中有罚金刑易科自由刑、罚金刑易科劳役、罚金刑易科自由劳动、罚金刑易科公益劳动制、罚金刑易科训诫等易科方法。[25]由于我国《刑法》中并没有专门的劳役刑，我国任何一项自由刑都当然地包括了劳动改造的内容，易科后的劳役刑可能与既存的刑罚措施发生内容上的重叠和混淆，不利于法律的完整统一。因而，笔者认为，应在我国建立罚金刑易科短期自由刑制度，这样既能够对罚金刑的执行产生一定的威慑作用，对于罚金不予执行而易科时，也有一定的制裁作用，符合易科的初衷，也符合我国刑法第313条的立法精神。[26]




【作者简介】
田兴洪，单位为长沙理工大学。唐旭东，单位为江苏省如皋市人民检察院。


【注释】
[1]梁根林：《刑罚结构论》，北京大学出版社1998年版，第66页。
[2]梁根林：《刑罚结构论》，北京大学出版社1998年版，第67页．
[3][英]吉米·边沁：《立法理论》，李贵方等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第392 - 393页
[4][英]吉米·边沁：《立法理论》，李贵方等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第396页。
[5]林山田：《刑罚学》，台湾商务印书馆1983年版，第335页。
[6]赵秉志：《刑罚总论问题探索》，法律出版社2003年版，第304页。
[7]陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第481、487页。
[8]屈学武：《保安处分与中国刑法改革》，载《法学研究》19％年第5期。
[9]赵秉志：《刑罚总论问题探索》，法律出版社2003年版，第308页。
[10]崔玉敬．《保安处分制度研究》，山东大学2006年硕士学位论文，第49页。
[11]赵秉志：《刑罚总论问题探索》，法律出版社2003年版，第308页。
[12]崔玉敬：《保安处分制度研究》，山东大学2006年硕士学位论文，第49页。
[13]吴平：《资格刑研究》，中国政法大学出版社2000年版，第309页。
[14]吴平：《资格刑研究》，中国政法大学出版社2000年版，第320页。
[15]梁根林：《刑罚结构论》，北京大学出版社1998年版，第293页。
[16]“限制重刑”主要是限制我国刑罚结构中的死刑和财产刑。由于本文主要是从实践轻罪刑事政策的角度探讨刑罚结构的优化和调整，关注的必然是管制、罚金等主要适用于轻罪的轻刑。所以，关于废止死刑和废除财产刑以轻缓我国刑罚结构的探讨，本文不予展开。另外需要指出的是，刑罚结构层面的刑罚轻缓化是从刑罚的总体配置特点而言的，即从总体上看，刑法对于犯罪配置的刑罚显得比较轻。但仍然要遵循重罪重刑、轻罪轻刑的刑罚配置的原则，决不意味着一刀切地对所有犯罪实施轻刑，不排除对某些严重犯罪规定和适用重刑，如各国对谋杀、杀人抢劫等严重犯罪都规定和适用重刑。
[17]马克昌：《刑罚通论》，武汉大学出版社1995年版，第187-190页。
[18]林山田：《刑罚学》，台湾商务印书馆1983年版，第199 - 204页。
[19]林山田：《刑罚学》，台湾商务印书馆1983年版，第300页。
[20]邵维国：《罚金刑论》，吉林人民出版社2004年版，第118页。
[21]梁根林：《刑罚结构论》，北京大学出版社1998年版，第287 -288页。
[22]马克昌：《刑罚通论》，武汉大学出版社1995年版，第207页。
[23]齐文远等：《刑法、刑事责任、刑事政策研究》，北京大学出版社2004年版，第255页。
[24]吴宗宪：《非监禁刑研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第600 - 602页。
[25]赵秉志：《刑事政策专题探讨》，中国人民公安大学出版社2005年版，第401页。
[26]我国《刑法》第313条“拒不执行判决、裁定罪”规定：“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。”