疑难案件的语义争议及成因初探

【出处】《研究生法学》2012年第2期
【摘要】疑难案件是近年来在法哲学领域中的被重点讨论的一个问题，也是在司法实践中经常面临的一个难题。然而，关于疑难案件的含义、成因和界定标准学界至今尚无定论。本文主要讨论两部分内容：其一是，探讨疑难案件的语义争议，试图通过对中西语境中的疑难案件的概念分析，科学地揭示疑难案件的内涵；其二是，分析疑难案件的内、外在成因，指出正是由于我们无法建构一个完美的法律体系，以及人之有限理性和形式推理自身的固有局限性等原因都使得疑难案件的出现成为必然，以此为下一步对疑难案件的审判方法论的研究打下基础。
【关键词】疑难案件；语义争议；成因；法律的开放性结构；形式推理
【写作年份】2012年


【正文】

　　二十世纪法理学的许多内容皆来自对以下重要事实的逐步认知，有时是夸大了这个事实，即以权威性实例来传播的不确定性，与以权威性之一般化语言来传播的确定性之间的区分，远不如这个天真的对比所显示的来的清楚。[1]

　　——H.L.A.哈特

　　三十多年前，我批判了法律实证主义。我坚持认为它并非对复杂共同体内公民、律师以及法官之真正实践的忠实解读：实际上我是意指，关于法律内容争议的人们诉诸道德考量这一点是实证主义所无法解释的。[2]

　　——罗纳德·德沃金

　　一、问题的提出及研究意义。

　　所谓“疑难案件”，我是指与“简单案件”、“简易案件”或“常规案件”相对应的一类问题案件，这类案件存在着一个显著的争点，即人们对“法律究竟是什么”存在着争议。尽管争议的方式可能是多种多样的，无论是门外汉还是专业的法律人对此均有自己的一套看法，他们意见不一且争执不下。由于这类案件无论在事实上还是在法律上均有别于后一类案件，而且它在法哲学及审判方法论上所独具的重要意义，都促使着本文选择关涉该类案件的两个理论问题——亦即概念上的语义争议与成因来进行研究。由此便自然牵引出关于“疑难案件”的一系列问题，既有理论方面的也不乏司法实践层面的，诸如：什么是“疑难案件”，今天我们对它有了一个清晰和统一的认识了吗？将其与“简单案件”相区别开来是否可能？这种区分的意义何在，这种区分是否意味着对于后者我们将无需关注？我们通常是在什么语境之下谈论“疑难案件”的，在不同语境中被反复讨论的“疑难案件”是否同质一物？“疑难案件”缘何产生，纯粹偶然还是历史必然，我们能否发展出一套独特的技术或方法使其某种程度上被消除或加以避免？“疑难案件”存在着正确答案吗，存在着多个正确答案还是只有唯一正解，通过何种审判方法论发现这些正确答案？法官在疑难案件中扮演着何种角色，他是否总是遵循规则，一定的自由裁量在“疑难案件”的裁决中是否不可避免？等等。用波斯纳的话来说所有这些问题都可以视为这一研究领域的“批发问题”（wholesale problems），由于这些问题都是在较为一般意义的基础上被提出来讨论，亦即属于一般法理学的研究范畴，因此可以这么说，“与哲学对法理学‘零售’问题的贡献相比，哲学对于法理学的‘批发’问题的贡献更多。”[3] 本文便在一般意义上对“疑难案件”的特质、成因进行研究，试图一窥疑难案件的全貌。

　　相对来说，英美法理学较之于欧陆对这一问题的研究更为成熟，也相应产生了大量颇有影响的论著，此外围绕着这一问题还进行了数场激烈的学术论战，其中比较有名的就是德沃金与哈特之间的论争。正如某些学者所言，“在过去四十年中，英美法哲学几近完全沉浸于（或许有人可能说是困扰于）被称之为‘哈特—德沃金之争’中。自从德沃金在最初1967年的‘第一种规则模式’一文中对哈特的法实证主义理论所作的影响深远的批判以来，无以计数的著作和论文纷纷问世，它们要么是反对德沃金并以之为哈特辩护，要么是反对哈特的辩护者来为德沃金进行辩护。”[4] 该文后来收录在德沃金在1977年出版的《认真对待权利》一书中，批判的事业并未到此终结，随后在其1986年出版的《法律帝国》中更是将这种批判推向了极致，并在此基础上提出了一套关于法律之司法运用的整全法理论。哈特为回应前述批判曾专门撰写了一篇文稿，但可惜在他生前并没有发表出来，而是在1994年再版的《法律的概念》中作为后记内容得以正式刊出，一方面尽可能地澄清德沃金对自己理论的误解，另一方面也锁定了对方的若干批判进行了反击。再后来德沃金针对这篇后记也单独作了一篇回应文章，该文指出：“在后记中，哈特坚持认为我的两个解说均是错误的：他宣称我无权否认他的方案所要求的政治特质和描述特质。他说我本人关于法官在法律上应如何裁决疑难案件是道德性的和参与性的，因为我正在批评和估量他们的行动。但是，相反他却仅仅在一个一般性和哲学性的方式上简单地描述了这些行动，并且是从外部加以描述，并且他是作为一个法律争论的非参与性的学者从外部加以描述，而非作为一个法律争论的主动参与者。”[5] 尽管如此哈特与德沃金的论争并未因哈特的离世而告终结，相反而是以另一种形式仍然持续于哈特的学生与德沃金之间，这些名字中少不了约瑟夫·拉兹、朱尔斯·科尔曼、尼尔·麦考密克。正是在这种反复的学术交战之中，关于“疑难案件”的司法裁判理论经受着多方的考验并不断走向成熟。

　　与此相应，“疑难案件”在中国也并非是新生事物，围绕这个主题学界也已展开了卓富成效的诸多讨论，并产生了一些颇具学术分量的论文。归纳起来，大致有以下研究进路：从一般意义或法哲学视角探讨疑难案件的内涵、性质等相关主题，试图揭示疑难案件所由以产生的一般理论背景及争议的核心所在。[6] 这种研究的经验材料主要是西方学者的经典文献，尤其哈特、德沃金、拉兹等人的论著。相比之下此种进路对法理学的贡献最为可贵和重要，它旨在为疑难案件的其它研究进路提供一般的知识论基础。但是这种研究存在一个普遍的问题，也就是他们缺乏对“中国问题意识”，只是陶醉于西方学者的论说之中而几无任何超越，甚至有为他人代言之嫌，这是我们在今后的研究中需要警惕和注意的。[7] 也有论者从法学方法论的角度探讨疑难案件中法律发现与法律适用，法官在疑难案件中如何进行法律推理、法律论证以及法律解释，进而弥补现行法律之漏洞。[8] 再者还有学者从个案出发，解读疑难案件中的司法裁判哲学。[9] 值得注意的是采取此种研究进路可能存在以下两个方面的问题：其一，对于疑难案件没有一个清晰的界定，因而也就无所谓共识。以至于大家都是基于个人主观价值偏好来选择背景案件，其中多数被选案件则是基于网络或其它新闻媒介而“迅速走红”的案件，以至于它们能否真正算得上“疑难案件”都存在问题。因此不少论者几乎都是在自说自话，而使得交流出现困难甚至也毫无意义。其二，这种基于极端个案式的分析研究是否能够算得上真正的实证研究，或者其结论的可靠性也至少值得怀疑。定量分析是实证研究的一个决定性特质，而上述主观选样更具任意性和为我性，这种选择极端案件进行个案研究有着潜在的危险：“极端事件也许很真实，也有一定代表性，但就像放大一千倍的美女脸上的一个点，一点也不好看，是以个别真实代替、扭曲、抹煞整体的真实、结构的真实。法律现象之间的必然性、决定性联系也只是存在于大量个案背后。”[10] 此外还有一部分文献是从交叉学科的角度探讨疑难案件成因及应对之策，这类研究主要集中于刑事司法科学领域，实用主义色彩和实践特质更加浓厚。[11]总的来说，这些研究在一定程度上增进了我们对于疑难案件的认识和了解，并对法官裁判疑难案件具有一定的理论指导意义。但由于研究者思维和方法的普遍局限，使得对疑难案件这一问题的研究整体上还处于比较落后的状况。与其说我们对这一问题有了清楚的认识，而毋宁说我们才刚刚开启了关于这一问题的研究事业。因此本文重新提出“疑难案件”这个问题，并意图唤醒对这个问题本身的意义的重新领悟，并在既有的理论基础上，寻求如何超越乃是本文将要努力的方向。

　　二、何谓“疑难案件”？

　　前面简要回顾了关于疑难案件的法哲学争议，同时也概览了国内关于这一问题的研究现状。接下来本部分便要对“疑难案件”这一语词本身作一分析和考量，不仅要解决什么是

　　“疑难案件”这个问题，而且要揭示其语义争论背后所可能蕴含的理论命题。我们来看一个例子，假设法律有这样一个规定，即在A市区内车辆行驶时速不得超过60公里，Steven为了将一位病危的路人送往医院抢救而以120公里的时速在A市区穿行，且结果并未对他人造成任何实际伤害。后来该案起诉到法院，对于是否判决Steven的行为违法在法官们之间出现了争议。他们对案件的事实没有任何异议，对法律规定了什么权利内容也基本达成一致（是否存在这样一条法律，它规定了在A市区内驾车时速超过60公里即算作违法，这个问题通过“翻法条”即可解决与证实），但是对于该条法律真的是什么却产生了分歧，该法是否将一个为救人性命而超速驾车的行为也纳入规制的范围？立法者在制定法律之初是否曾经预见过日后将会发生的此类事实，并意图将如此行为也作为违法情形处理？所有这些都存在争议。由此在法官之间产生了两派，一派认为，该法律的规定是清楚的和明确的，对于任何超过60公里时速驾车的人均要以违法论处，而不管任何其它情形，以他们看来只要依据“演绎推理”的裁判思维即可简单定案，无需进行任何政治道德考量；另一派则坚持认为判决Steven违法简直就是陈腐和荒谬透顶，这显然与公众的情感、道德和更高的正义原则相悖。法律所谴责的往往是不义行为，而Steven此等大义之举不仅挽救了一个生命，而且在客观上其超速驾车行为没有造成任何实际损伤。如果立法者当初预见到之后可能会有如此情形发生，那么他基于这种一般正义原则和道德考量也会判决Steven胜诉。问题的关键不在于法官最后怎么判，而是这种争议以及争议的方式本身所在。由此我们便可以看出，在法条规定之有限性与案件样式之无限性之间呈现出了巨大的张力，有时候单凭规则的推理是靠不住的。它们就好比数轴上的数字一样，分别位于原点的两侧，当二者离中心原点愈近甚至直接呈正负对应之时案件的裁判就愈是常规容易，相反当二者彼此背离且相距甚远之时争议便会产生，案件也由此陷入艰难状况。

　　1、“疑难案件”的语义争议。

　　一如前面所提及的，疑难案件是与简单案件、常规案件和一般案件相区别的一个概念范畴。在英文中它对应的是hard cases，此外还有controversial cases和boardline cases的用法。[12] 需要说明的是后两者与疑难案件虽有部分交叉但实际并不相同，它们有着本质的区别。争议案件通常是指对于案件事实或法律适用存在争议的案件，因此其与疑难案件并不是一回事。边际案件一般指涉由于语义之模糊而发生争议的案件，它的提出要归功于哈特，他在论及语言之不确定性时将其描述为类似于日蚀中半影一样的东西，一个位于一种表达的明显适用范围和明显不适用范围之间的模糊边界。[13] 一旦案件落入半影区域（与核心区域相对，也就是说在此类区域中法律的语义模糊的地带，使得案件无法按照法律的常规语义裁判），法官得发挥自由裁量权，并实际上扮演者立法者的角色。而与之相对简单案件在英文中的表述则更加多样化：ease cases（德沃金）、plain cases（哈特）、clear cases（麦考密克），还有routine cases等。[14] 用德沃金的话来说，“所谓容易处理的案件，即法官只是适用已确立规则的案件。”[15] 对于这类案件何以简单至几乎不存在争议，主要在于它们是如此一般和常规，以至于外行人都知道直接比照着法条就可以导出一个正确的判决。这一点似乎已成共识，被称之为简单案件的裁判思维和它的名字一样“简单”，即“他（法官）只需要去确认清楚的词汇所包含的事例，将特定的事实‘涵摄’（subsume）在一般性的分类项目之下，进而导出简单的三段论的结论。他不必在自冒风险或进一步寻求权威指示两者当中进行非此即彼的抉择。他有一项能够由他适用到自己身上的规则。”[16]

　　由于疑难案件这个事物本身所独具的理论和实践意义，及其所带来的众多复杂的争议，使得对于它的研究要远远多于简单案件。关于什么是疑难案件，疑难案件的界定标准是什么可以说学界至今尚未有统一的定论。疑难案件这个语词是否本土所生也值得进一步探讨，而我们所耳熟能详的“难办案件”、“重大案件”、“疑难案件”、“复杂案件”这些概念则具有更加鲜明的本土色彩。[17] Hard cases一词最早出自何处无从考证，但其至少与这样一句古老的法谚相关——“hard cases make bad law”，亦即“疑难案件出坏法”，正是在疑难案件中使得原来的法律无以适用并成为例外。而我国学者关于hard cases一词的译法极其多样化而不甚统一，个中原委乃在于对该词的基本语义存在争议甚或误解，因而至少尚未达成比较一致的共识。由此我们便可以追问这些不同译法之间到底存在哪些区别，何者正确而何者不妥。总的归纳起来对hard cases大致有以下处理方式：（1）疑难案件，这是最为普遍的处理方式，也是目前学界最为主流的译法。在李常青先生的《法律帝国》译本中对全文54处hard cases均是采取了这种统一的译法，此外其他的许多译作均采此译。[18]（2）艰难案件，这种译法颇为罕见，仅现于台湾学者李冠宜所翻译的《法律帝国》译本中。[19]（3）难办案件，和（2）一样都属于比较另类的译法，目前也只出现于苏力先生所译的《法理学问题》一书中。而且他本人在一篇论文中也是这么使用的。[20] 比较有意思的是波斯纳本人区分了difficult cases与hard cases，译者将其分别译为疑难案件和难办案件。（4）此外还有一种处理方式，是为避免争议保留hard cases而不将其译出。[21] 这种处理方式固然是一种明智之举，但也有逃避问题之嫌。这些不同的译法表明了学者们对于hard cases并无一致看法，总的来说，“艰难案件”或“难办案件”的译法似乎更适合德沃金的著述和语境，因为在德沃金看来hard cases并非关于案件事实争议，也绝非关于道德的争议，而只是关于法律命题和法律根据（即在具体案件情形中法律真的是什么）的争议，当且仅当在这种情况下案件方才落入艰难情形。而“疑难案件”通常具有两个向度，具体包括疑问和困难两个层面，前者更多的指涉案件事实的争议，而后者则关系到法律本身的困难。因此疑难案件的译法并不适合德沃金的语境，否则就是对德沃金的法理论的误解，同时也会人为不适当地扩大了hard cases的范围。在笔者看来，波斯纳法官有一段论述巧妙地道出了hard cases这一概念的语义变迁，他说，“我有意避免了那种更普通、但令人误解的说法‘难办案件’(hard cases)。这一术语原来指让人动情的案件，这就是在旧日格言‘难办的案件会导致坏法律’中的含义。由于语义的变化，这一术语逐渐指疑难案件，使旧日格言变得毫无意义。只有疑难的案件产生法律，好的或坏的法律。容易决定的案件却总是如此，因为有现存法律的控制。”[22] 相比之下，疑难案件的译法或直接使用更符合或贴切中国司法的现实语境。在我国疑难案件通常不仅包括事实上的重大疑难，也包括法律适用上的困难。因此，正是基于这个特殊原因，笔者在本文中统一采用疑难案件这个指称。

　　2、疑难案件在中国。

　　通过以上对疑难案件的语义分析，可以看出这一语词在英美法视域中主要指涉那些围绕法律问题所生争议的案件，事实上的疑难某种程度上会使得案件出现艰难，但事实疑难的案件从本质上讲并不属于真正的法律上的疑难案件。然而，在我国语境之下又是另外一番景象，通常意义上的疑难案件主要是指两大类案件，它们要么是事实认定方面疑难的案件，要么是法律适用方面出现疑难的案件。[23] 也正是基于这个原因，我们所谓的疑难案件和德沃金法理论中的hard cases并非同一个事物，二者相去甚远简直可谓风马牛不相及。也就是说德沃金所界定的hard cases的范围要远远小于我们当下语境中所讨论的疑难案件的范围，仅仅限定在那些对法律命题和法律根据存在争议的案件情形之中。因此这种植根于我国本土司法实践的疑难案件理论具有自身的规定性和特殊性，与之相应在我国法律中也出现了一些专门针对疑难案件办理的特殊规定和制度设计。[24] 其中最值得一提的就是中国特色的审判委员会制度，它是根据民主集中制在法院内部设立的一个领导组织形式。根据《人民法院组织法》第11条之规定，“各级人民法院设立审判委员会，实行民主集中制。审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大或疑难案件和其他有关审判工作的问题。”此外，我国三大诉讼法对此也各有规定，具体内容也实属大同小异。[25] 那么究竟哪些案件才有可能或者实际进入了审判委员会的讨论范围，这些案件在哪些地方表现的如此复杂、疑难以至于使得审理法官拿捏不准或表现出极端的不自信并出于职业安全的角度考虑，而不得不将其提交至审判委员会讨论决定。

　　有学者从实证角度对基层审判委员会的运作进行了调查研究，结果发现民事案件如今进入审判委员会讨论的已经很少，小到个别法院每年只有三五起，大到某些法院每年二三十余起。这些要讨论的民事案件基本上是定性拿不准的，以及地方有关机关或领导干预的（特别是涉及地方、部门利益的）。此外，从谈及的一些具体案件来看，有些案件实际上并不存在事实上的或法律上的疑难问题，只是依法判决之后，根本无法执行或执行起来会带来严重后果的案件。[26] 而那些进入审判委员会讨论视野的绝大多数案件都是刑事案件，“据称，凡是判处拘役、缓刑、免予处分的一律要经过审判委员会。除此之外，审委会讨论的都是疑难案件。而所谓疑难案件，又可分为三类：一是社会影响大、社会反响强烈的案件；二是人大、政府或其他机关有干预的案件；三是有法律上的困惑、定性吃不准的案件。”[27] 此外进入审委会讨论决定的行政案件数量也相对很少。讨论至此不难看出中国司法语境之下的疑难案件呈现出三个鲜明的特征：其一，这类案件不仅包括事实上的疑难不清，而且也包括法律适用上的困难和争议；其二，疑难案件的形式多样且分布不均，正如前面分析所展示的，疑难案件等更多的用来指称重大刑事案件，比如朱建勇故意毁坏财物案[28]、许霆盗窃案[29]等均是如此，相比之下只有极少数的民事案件在出现法律适用困难或者根本无法所依之时，才被当作疑难案件来讨论和处理，比如泸州二奶遗赠案。最后，中国的疑难案件的界定关联、依赖并服务于一些特殊的制度设计，并体现出更加鲜明的法律实用主义色彩。

　　三、疑难案件的成因。

　　关于“法律是什么”曾经并且一直是西方法理学界讨论的重要主题之一，至今对之仍争论不休。在法律思想史上围绕此问题一度出现过两种相去甚远的法治或司法理想，亦即法律形式主义和法律怀疑主义。法律形式主义者坚持认为，“法律推理应立基于客观事实、明确的规则和逻辑来决定法律所要求的具体行为。假若法律这般运作的话，无论谁来从事法律推理都将能得出同样的裁判结果。”[31] 这是由一群法治完美主义者所秉承的纯真的司法理想，他们坚信法官只要忠实地遵守法律和科学地坚持逻辑推理，就总能轻易地获致正确的司法判决。法官充当着自动售货机式般的角色，无论何种案件投置其中另一端便可输出判决，也难怪有人讥讽其为“机械法理学”。[32] 然而这种追求形式逻辑一致性的法律思维一旦遭遇“问题案件”运作起来就会出现困难，如果坚持硬性地形式推理也总能导出一个裁判结果，但有可能是一个危险甚至荒谬的判决。由此某种程度上也暴露了这一司法理想的软肋所在，它旨在通过形式理性最大限度地追求法律确定性和客观性，然而在一些非常规案件中却似乎无“用武之地”，以至于无法获得上述法律的美好价值。[33] 正是法律形式主义的这种概念主义、科学主义、僵化主义以及疏离现实生活的种种弊病，使得其面临着来自怀疑主义者的诸多挑战和质疑。正如波斯纳所指出的，“你必须解释，作为司法决定的副产品创造出来的法律原则，何以可能获得相当于立法制定出来的规则具有的那种政治合法性？运用归纳法从案件中引申出原则，这两者之间留下了一个‘实然’与‘应然’的鸿沟；而且在一个社会条件迅速改变时期，这种时代的定论可能很容易受到质疑。”[34] 你方唱罢我登场，于此情形作为对法律形式主义反动和颠覆的怀疑主义理论出现了。法律怀疑主义者开始摒弃先前由形式主义者所推崇的完美法律观，并指出形式逻辑的有限功用性，指望通过简单的三段论推理去获取关于一切案件的裁判结果，不仅是徒劳的而且简直就是幻想。[35] 他们不仅对形式逻辑的推理持怀疑主义态度，甚至也怀疑过去的政治决定本身，因而固守着一种“没有法律也没有权利”的法律观，并公开宣称法律不过是法官在法庭上将要做什么的预测而已。[36] 在笔者看来，疑难案件恰恰成了法律怀疑论者用来攻击和诘难形式主义者的一个堂皇的标靶。也有学者认为疑难案件的出现正是二十世纪中后期西方社会的所面临的司法危机的重要体现，“就是由于大量疑难案件（比如劳工诉讼、公益诉讼、环保诉讼、精神损害诉讼等等）被提交法院面前要求解决，而旧有的法律由于跟不上社会时代的步伐而在立法内容与立法观念均显现出滞后性（立法内容的滞后性体现为法律漏洞、立法观念上的滞后性体现为法律错误），加上法律语言自身存在的开放结构而产生的语言模糊地带，均导致了法院的裁判可能会面对与形式法治所标榜的法安定性价值相冲突的法律不确定性危机或司法的内部正当性危机。”[37] 疑难案件的出现绝非偶然现象，而在其背后则是一系列复杂的因素交织在一起并最终使之进入法院裁判和学者们讨论的视野。需要说明的是，本文主要是在一般意义上或法理学的层面上审视疑难案件的成因，因此事实上无论如何复杂和疑难的案件都不属于我们讨论的严格意义上的疑难案件，这一点学界基本已成共识。那么，我们接下来便细致分析疑难案件的具体成因。

　　1、法律完美体系之乌托邦。

　　目前在已有文献成果中，关于疑难案件的讨论很大程度上都是围绕着“法律是否一个完美体系”展开的，在笔者看来这也是探讨疑难案件其它相关理论的一个前置性或前提性命题。无论是支持疑难案件中法官得发挥自由裁量权直接造法的主张，还是坚持所谓的原则立法论之下法官守法之至上美德的观点，都无法逃避对此一问题的回答。就像你在没有清楚地定义什么是苹果的情况下就判断桔子是不是苹果，或者在不清楚什么是法的情况下作出判例法不是法律的定论一样，很容易陷入自说自话的尴尬境地而无甚意义的。拉兹认为一个完美的法律体系理论应当如实和完整对下述四个问题进行回答：存在问题、识别问题、结构问题以及内容问题。[38] 本部分将要讨论的法律体系主要是指从内容的角度出发，看法律体系所囊括的规范（至少包括法律规则和原则）是否完整，能否完全覆盖到所有既成的或将有的案件事实。哈特批判了奥斯丁的法律命令说，并通过引入规则概念（尤其是承认规则）的努力基本达到了消解主权的目标，自认为建构了一个内涵初级规则与次级规则于一体的逻辑上自洽的法律规则体系。然而我们不要就此误解了哈特，以为他天真地幻想建构了一个无任何疏漏、完美无缺的规则体系。非常重要的一点就是，哈特基于语言分析学的角度提出了法律的开放性结构（open texture），并以此区分了词语的核心区域与边缘地带。[39] 其实语言的开放性结构早在魏斯曼与维特根斯坦的著作中有所讨论，哈特只是把这种讨论带进了法学领域。哈特认为，“无论我们到底选择判决先例或立法来传达行为标准，不管它们在大量的日常个案上，运作的如何顺利，在碰到其适用会成为问题的方面来看，这些方式仍会显示出不确定性；它们有着所谓的‘开放性结构’。”[40] 通过指出语言在本质上所固有的有限指引性，从而引出了法律的不确定性理论，并最终得出了法律体系之不完美的结论。

　　哈特实际上在形式主义与怀疑论之间走了一条中间的道路，也可说他独辟蹊径而开创了第三条道路。形式主义不仅机械，而且试图将我们引向一个法学“概念天堂”的乌托邦；怀疑论不仅怀疑形式推理的可欲性，甚至怀疑法律本身，它主张法官在每一个案件的裁判中都不仅可以而且还应当发挥自由裁量权，在哈特看来这明显有点过了头。实际上在哈特那里，我们可以看出对“简单案件”与“疑难案件”的区分实属必要，在简单案件中通过事实与规范之间的涵摄或者形式推理既可以轻易地得出裁判；而当且仅当在疑难案件中法官方才能够行使自由裁量权，通过创造先例并溯及既往地对其使用以达到解决面临的问题案件和弥补现行法律之不完美的双重功效。然而在德沃金看来法律不仅包括规则，还包括单凭哈特所谓的“系谱性标准”所无法识别的原则和政策，因此即便出现不被既有规则所覆盖的问题案件之时，法官仍然可以以整全性思想为指导而找寻出覆盖眼前案件的一般原则，并据以作出到案件的正确判决。德沃金坚信他眼中的法律乃是一个内含规则、原则与政策的完美体系，并且没有必要去区分“简单案件”与“疑难案件”，或者这种区分在他的理论中没有太大意义，因为作为他理论支撑的整全法（law as integrity）进路不仅对疑难案件适用，而且对简单案件同样有效果。追求完美无缺的法律体系曾是人类最美好的愿望之一，然而语言所固有的有限指引性、不确定性最终导致了我们这一理想的幻灭。正如某些学者说感叹的，“假如法律不可能成为一个‘封闭完美的体系’，那么尽管如此一来，司法中将有法官做评价活动的空间及风险，但我们还是得接受这个事实；这个事实‘也许对民主政治（权力分立）的学说而言有些不幸的意味，但我们必须面对现实。’可见，法律作为‘封闭完美的体系’、藉以排除法官造法回溯的想法，只是在重复一个美丽，但却是欺骗人的幻梦而已。”[41] 正是由于法律完美体系之乌托邦的破灭，所以生活在真实法律世界中的我们必须去面对法律所无以涵盖的案件的情形，也即是我们所谓的法律漏洞（gaps），这类落在法律规定之半影区域的案件即是本文所探讨的疑难案件情形。

　　2、人之有限理性与形式推理之固有局限。

　　前面从法律与语言的视角切入探讨了疑难案件的第一个成因，即法律的不确定性和法律体系的不完美性。如果将这一成因视为“词物”的本性使然，那么从“人”的主体性这一维度来分析，又能得出疑难案件的何种成因呢？首先我们这里有一个前提性的预设，即人类在社会行动中总是处于有限理性和必然无知的状态之中。这个预设对于研究疑难案件的成因极为重要，“现代人已经变得极不愿意承认这样一个事实，即他们在知识上的构成性局限实是他们不可能经由理性而建构社会整体的一个永恒的障碍。”[42] 也就是说我们生活在一个以人而非神为主体的世界里，我们无法以“全知全能”的无限理性去型构未来和预测一切。哈特在论及法律的开放型结构时也表达了大致相同的意思，他说抛开语言的开放性不谈，我们考虑一下还有何种事实阻碍我们不去选择这一关于立法理想主义的观点，究其原因在于我们对于事实的无知和对于目标的相对不确定。与此相关的有两点：其一，建构唯理主义的立法理想所面临的两难困境。一方面它期冀着通过理性的立法来规范生活的方方面面，甚至试图想为将来形形色色的各类案件提供明确的法律依据。在这种美好的立法理想图景中，不仅不会出现前述的法律边缘区域或法律空白区域，而且人们对于法律的具体内容也不存在根本性的争议。另一方面，这种理论本身过于理想并且它构成了对人类理性之有限这一根本事实的反动，因而被哈耶克批评为“致命的自负”。这种理论的进路在于，“它立基于每个个人都倾向于理性行动和个人生而具有智识与善的假设，认为理性具有至上的地位，因此凭藉个人理性，个人足以知道并能根据社会成员的偏好而考虑到型构社会制度所必须的境况的所有细节。”[43] 由此在立法理想主义的进路之下，立法者的在社会行动中的必然无知和有限理性都使得我们的法治现实图景中必然会出现关于法律本身及其适用的疑难，进而疑难案件的产生也就在所难免了。

　　与立法者之无知状态相对的，是在实践层面司法者的审判方法论成因，亦即法官在案件裁判中所使用的法律推理方法，这种方法是否能够有效地对司法判决的正当性进行证成。法律推理是法官据以裁判最为经常使用的方法，一般是指在法律论辩中通过运用法律理由获得裁判结果最佳证立的方法。广义的法律推理包含两种形式，“在第一种情况下，作为解决问题理由的法律规定比较明确，所以法律推理的一般方式是形式逻辑的推理，例如演绎推理。在第二种情况下，作为解决问题理由的法律规定不甚明确，‘无法可依’或‘有法难依’，而又要求法官依法办事，在这种情况下的推理方式一般为辨证推理，就是对法律命题的实质内容进行判断和确定的推理。”[44] 这两种推理方式我们姑且称其为形式推理和实质推理，我们通常所说的法律推理一般就是指的形式推理，实质推理恰恰是在形式推理不敷需要之时用来解决疑难案件的，因此本部分仅讨论形式推理这种制度本身的局限。首先应当承认的是时至今日这一方法依然是在法官思维中占主流地位的方法论，但同时也遭致了诸多不愉快的批评。最有力的攻击当来来自于怀疑主义者那里，他们强调逻辑功用的有限性，卡多佐一针见血地指出了这一点：“逻辑的力量并不总是沿着独一无二且毫无障碍的道路发挥作用。一个原则或先例，当推到其逻辑极端，也许会指向某个结论。而另一个原则或先例，当推到其逻辑极端，遵循类似的逻辑，就可能会指向另一结论且具有同样的确定性。”[45] 现实世界中的案件是丰富多彩的，形式推理本身所暴露出的逻辑有限性，使得我们仅仅依靠从规则出发的推理并不能解决所有面临的案件，尤其是当出现法律漏洞、法律冲突、法律语义模糊、法律内容滞后以及对法律根据的根性怀疑之时，逻辑的力量似乎走到了它生命的尽头。因此可以说形式推理不满现实案件之需时，也就是疑难案件出现之时。

　　四、结语：服从抑或超越？

　　鲍曼曾描述了当代知识分子所处的两种截然不同的历史境遇和策略模式，即从现代的“立法者”到后现代的“阐释者”。在他看来，“立法者”角色的隐喻是对典型的现代型知识分子策略的最佳描述，而相较之下，“阐释者”角色的隐喻则是对典型的后现代型知识分子策略的最佳描述。前述两种角色隐喻向我们展现了知识分子在现代性社会与后现代性社会所担当的不同使命和责任。立法者角色由对权威话语的建构性过的构成，这种权威性话语对争执不下的意见纠纷作出仲裁与抉择，并最终决定哪些意见是正确的和应该被遵守的；而阐释者角色则是由形成解释性话语的活动构成，这些解释性话语以某种共同传统为基础，它的目的就是让形成于此一共同体传统之中的话语，能够被形成于彼一共同体传统之中的知识系统所理解。[46] 法学家充当立法者早已不是什么新鲜的事情了，早在古罗马时代就已如此了，五大法学家不仅扮演着学者的角色进行著书立说，还发挥着立法者的重要职能而颁法修律。然而伴随着整个十九世纪立法任务的普遍完成，曾经兼具立法和知识分子双重角色的法学家逐渐退出立法的历史舞台，“原来活跃在政治和社会舞台上作为立法顾问的法学家都到哪里去了？原来精通罗马法、科学思想和启蒙哲学的雄心勃勃要制定全人类普遍法律的那些自然法学家哪里去了？此时，他们隐退到大学的法学院，把国家的法典作为圣经。”[47] 在笔者看来，正是这种知识分子转型的隐喻，现代社会知识分子职业分工的更加精细化，也使得疑难案件的出现某种程度上成为必然。

　　有这样一个小故事，说是年轻的汉德（Learned Hand）搭乘了正在去往最高法院的霍姆斯法官的马车，汉德下车后向驶去的马车大声挥手，并喊道“主持正义，大法官！”，霍姆斯让马夫掉头驶回汉德旁边说道，“年轻人，那可不是我要做的工作”，转身便驾车向最高法院驶去。[48] 霍姆斯所要做的那份在他看来并不是主持正义的工作到底是什么？法官在案件裁判中究竟扮演者何种角色，严格的法律宣示者、阐释者还是偶尔的立法者？这是需要我们思考的一个问题。显然在汉德看来法官的至上美德就是要服从法律，严格地守法裁判和分配正义；而霍姆斯作为一个法律怀疑主义者，认为主持正义并非身披法袍之法官们的全部工作内容，法官们还扮演者一个更为重要的工作，那就是超越现实的法律规范，凭借经验和政治道德去创造法律，尽管他解释说法官只是在法律间隙内立法。具体在疑难案件中法官应该如何作为是审判方法论方面的问题，一如前文所述本文只在一般法理学的范围内对疑难案件进行研究，因此对于法官在疑难案件的裁判者采取何种进路，即服从法律还是超越规范这个问题，与其说我们放在本文的结尾想试图讨论出一些关于疑难案件是非定论，倒不如说这开启了我们的在审判方法论继续研究疑难案件的一个新起点。




【作者简介】
孙海波，江苏徐州人，现为北京大学法学院2012级法理学专业博士研究生，专攻法理学、英美分析法哲学、司法制度以及法学方法论。主编有《理论法学》，中国书籍出版社，2011年版。


【注释】
[1] [英]哈特：《法律的概念》（第二版），李冠宜、许家馨译，法律出版社2006年版，第121页。
[2] Ronald Dworkin, Thirty Years on, Harvard Law Review, Vol.115, No.6(Apr.,2002), p.1655.
[3] [美]理查德·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第Ⅱ页。
[4] Scott J. Shapiro, The “Hart-Dworkin” Debate: A Short Guide For The Perplexed, University of Michigan Public Law and Legal Theory Working Paper Series, No.77, March 2007, p.1.
[5] Ronald Dworkin, Harts Postscript and the Character of Political Philosophy, Oxford journal of Legal Studies, Vol. 24, No. 1 (2004), p.2.
[6] 参见徐继强：“法哲学视野中的疑难案件”，载《华东政法大学学报》，2008年第1期。又见林立：“论‘法律原则’的可争议性及为‘柔性的法价值秩序’辩护”，载《清华法学》，2002年第1期。
[7] 何谓“中国问题意识”，简而言之就是立基于特定时空维度之下的“中国”，关注和研究现实问题。“法律哲学的根本问题，同一切文化性质的‘身份’问题和政治性质的‘认同’问题一样，都来自活生生的具体的世界空间的体验：来自中国法律制度于当下的具体有限的时间性，同时也来自中国法律制度所负载的历史经验和文化记忆。”参见邓正来：《中国法学向何处去》，商务印书馆2006年版，第4页。
[8] 参见刘星：“略论法律适用中的疑难案件”，载《中山大学学报（社会科学版）》，1993年第3期。又见王宏选：“疑难案件及其法律发现”，载陈金钊、谢晖主编《法律方法》（第5卷），山东人民出版社，2006年版, 第314-333页。
[9] 参见厉尽国：“‘疑难案件’中的法律推理与司法论证”，载陈金钊、谢晖主编《法律方法》（第8卷），山东人民出版社，2009年版, 第310-321页。
[10] 白建军著：《法律实证研究方法》，北京大学出版社2008年版，第13页。
[11] 参见刘宗梅：“刑事疑难案件的认定与处理”，载《辽宁行政学院学报》，2010年第3期。
[12] See Ronald Dworkin, Justice in Robes, Harvard University Press, 2006, p.29.
[13] 参见[英]蒂莫西·A. O. 恩迪科特：《法律中的模糊性》，程朝阳译，北京大学出版社2010年版，第10页。
[14] 参见王宏选：“疑难案件及其法律发现”，载陈金钊、谢晖主编《法律方法》（第5卷），山东人民出版社2006年版，第314页。
[15] [美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，上海三联书店2008年版，第18页。
[16] [英]哈特：《法律的概念》（第二版），李冠宜、许家馨译，法律出版社2006年版，第121页。
[17] 重大疑难案件在我国建国之初还具有较强的革命色彩，在安徽省宿松县人民法院的一篇关于难办案件处理经验的工作总结中这样写道：“我们从1957年以来陆续积压了56起重大疑难案件。……我们所积压的56件案件，除了7起是普通刑事案件外，其余的都是这类反革命案件。这些案件有的因为时间过久，直接受害的苦主和见证人已经死亡或住址不明，难以追查；有的因为被害人不是当地人，找不出根底；有的因为同案犯已被镇压，后捕的反革命分子把罪行向他们身上推，罪责难辨。” 参见安徽省宿松县人民法院：“鼓足了干劲，难案不难——我们是怎样清理重大疑难案件的”，载《人民司法》,1960年第7期。
[18] 参见[美]罗纳德·德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第36、40页。
[19] 参见[美]罗纳德·德沃金：《法律帝国》，李冠宜译，台北时英出版社2002年版，第270-271页。
[20] 参见[美]理查德·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第202页。又见苏力：“法条主义、民意与难办案件——从许霆案切入”，载《中外法学》，2009年第1期。
[21] 参见林立：《德沃金与法学方法论》，中国政法大学出版社2002年版，第12-15页。
[22] [美]理查德·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第202页脚注[1]。
[23] 关于将仅仅事实上疑难的案件排除出我们法哲学理论上疑难案件的范畴，在国内学界也基本达成共识，“疑难案件主要是指有关法律规定的疑难案件或法律规定与案件事实结合在一起的疑难案件；仅仅有关案件事实的疑难案件并不直接涉及法律适用过程中的法律推理问题。”参见张骐：《法律推理与法律制度》，山东人民出版社2003年版，第43页。
[24] 笔者认为，我国现行法律体系中与疑难案件审理裁判相关的制度主要有三个：其一，是审判委员会对重大、疑难案件的讨论决定制度；其二，是重大、疑难案件的审判组织形式须采合议制；其三，是重大、复杂刑事案件的侦查期限延长制度。本文在此只关注第一个制度，其余两项制度不是本文的讨论对象。
[25] 82年《民事诉讼法》第39条规定，“重大、疑难的民事案件的处理，由院长提交审判委员会讨论决定。审判委员会的决定，合议庭必须执行。”但在后来的修订过程中该条款被删除，目前民事诉讼法中关于审判委员会的规定仅出于第177条对本院已决生效裁判之再审决定权。现行89年《行政诉讼法》第63条同样规定了审判委员会对本院已决生效裁判之再审决定权。与前面两大诉讼法形成鲜明对照，96年《刑事诉讼法》第149条规定，“对于疑难、复杂、重大的案件，合议庭认为难以作出决定的，由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定。审判委员会的决定，合议庭应当执行。”那么如何来界定这里的“疑难、复杂、重大”案件呢？根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第114条之规定，需提交审判委员会讨论决定的疑难、复杂、重大案件包括以下五类：其一，拟判处死刑的；其二，合议庭成员意见有重大分歧的；其三，人民检察院抗诉的；其四，在社会上有重大影响的；其五，其他需要审判委员会讨论决定的。
[26] 参见苏力：《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第104页。
[27] 苏力：《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第104-105页。
[28] 参见：“上海市静安区人民检察院诉朱建勇故意毁坏财物案”，载《中华人民共和国最高人民法院公报》，2004年第4期，第27-29页。
[29] 参见赵秉志主编《中国疑难刑事名案法理研究——许霆案件的法理争鸣》，北京：北京大学出版社2009年版。
[31] Steven J. Burton, An introduction to law and legal reasoning, Little, Brown＆Company, 1995, p.3.
[32] See Roscoe Pound, Mechanical Jurisprudence, Columbia Law Review, pp.605-607.
[33] 法律的确定性、客观性是法律的至上美德，也是律师和当事人预测司法判决的重要基础。比较有意思的一点是，如果真实的司法世界都是按照法律形式主义的逻辑运转的话，那么即便是一个不怎么通晓法律专业知识的门外汉，也能轻易而准确地预测如果这个案件摆在法官们面前会怎么判的结果，因为他们和法官之间共享着一个“欧基米德”式的裁判观念和标准。假若果真如此的话，那么律师的存在和执业还会有多大的市场令人怀疑？事实上，大量案件尤其是上诉法院受理的一些案件正是由于案件事实本身或法律适用的疑难，当事人无法有效地“像法官那样思考”并私下解决纠纷，才拿到法院来请求处理。这个时候我们可以看到无论是法官还是案件争议当事人都无不在追求法律的确定性和客观性，而法律往往有时候却不能满足他们的这种需要。此外需要说明的是，律师尽管有时候恰恰需要通过“制造不确定”来谋求业务来源，但是他（她）也一直在通过追求确定性来预测法官的判决。
[34] [美]理查德·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第19-20页。
[35] 霍姆斯大法官那句为我们耳熟能详的经典话语正是印证了这一点，“法律的生命不在于逻辑，而一直在于经验。时代的迫切需要、流行的道德理论和政治理论、公共政策的直觉，甚至法官与其同事们所共享的偏见，无论是公然地还是下意识地，在决定人们所服从的规则方面所起的作用都远远超过了‘三段论式推理’。” See O.W.Holmes, The Common Law, Boston, 1881, p.1.
[36] 关于对法律怀疑论所秉持的“没有权利的法律观”之批判，可以进一步参阅[美]罗纳德·德沃金：《法律帝国》，李冠宜译，台北时英出版社2002年版，第160-171页。
[37] 参见褚建国：“法制疑难案件议题的成因与理论路径”，载《法制与社会》，2009年第1期。
[38] See Joseph Raz, The Concept of a Legal System, Second Edition, Clarendon Press , Oxford, pp. 1-2.
[39] “一个在20世纪的法律理论中流行的比喻将语言不确定性描述成日蚀中的半影（penumbra）一样的东西，一个位于一种表达的明显适用范围和明显不适用范围之间的模糊边界。这一比喻传统上归功于H.L.A.哈特（H.L.A.Hart）的创造。”参见[英]蒂莫西?A.O.恩迪科特：《法律中的模糊性》，程朝阳译，北京大学出版社2010年版，第10页。
[40] [英]哈特：《法律的概念》（第二版），李冠宜、许家馨译，法律出版社2006年版，第123页。
[41] 林立：《法学方法论论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第9页。
[42] [英]弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第12页。
[43] [英]弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，三联书店1997年版，第13页。
[44] 张骐：《法律推理与法律制度》，山东人民出版社2003年版，第18页。
[45] [美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第22页。
[46] 参见[英]齐格蒙·鲍曼：《立法者与阐释者——论现代性、后现代性与知识分子》，洪涛译，江苏人民出版社2000年版，第5-6页。
[47] 强世功：《法律的现代性剧场：哈特与富勒论战》，法律出版社2006年版，第11页。
[48] See Ronald Dworkin, Justice in Robes, Harvard University Press, 2006, p.1.