从预收保险费论保险人责任之承担

【出处】《法律适用》2012年第3期
【关键词】保险费；保险人责任
【写作年份】2012年


【正文】

　　一、问题的提出

　　《保险法》第13条对保险合同的成立与生效作出了规定。该条第1款规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证。”这是对原保险法第13条第1款的完善。保险合同是诺成性、非要式合同，已经成为学界通说以及实务界的共识，《保险法》第13条第1款的规定更将之在法律中予以明确。依据该规定，只要保险人同意承保，保险合同即告成立。但是对于如何判断“保险人同意承保”则是司法实践中的难点所在，保险合同双方当事人经常为此发生争议，其中争议最大的则是保险人接受投保单并预收保险费，在签发保险凭证之前或是核保期间发生保险事故，保险合同是否成立？保险人是否要承担赔偿或给付保险金责任？[1]

　　二、保险实务中“保险人同意承保”之判断

　　判断保险人是否要承担给付保险金责任的关键在于保险合同是否成立，而判断保险合同是否成立的关键则在于依据保险人的行为能否认定保险人已经作出“同意承保”的意思表示。保险实务中，保险人与订立合同有关的行为通常包括以下几种：一是接受投保人交付的投保单，二是预收保险费，三是内部核保，四是签发保险单或者其他保险凭证，这几种行为中哪些可以认定为保险人同意承保的意思表示常有争议。

　　首先，就保险人接受投保人交付的投保单而言，保险合同是诺成性合同，投保人向保险人交付投保单，提出保险要求，是要约；而保险人经过对投保单、保险标的物及被保险人状况的审核，经过风险评估，作出同意承保的意思表示则是承诺。保险人接受了投保人交付的投保单，只是收到了要约人的要约，这是保险人了解投保人、保险标的物、被保险人状况，进行风险评估的前提和基础，所以，保险人接受了投保单不能视为保险人同意承保。其次，关于交付保险费，《保险法》第14条有明确的规定：“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任。”因此，交付保险费是保险合同成立后投保人作为合同当事人所应承担的义务。保险费是否交付不能成为判断保险合同成立与否的标准，如果将交付保险费视为合同成立的判断标准，则事实上给投保人增设了先行交付保险费的法定义务，与保险合同是诺成性合同的法律规定明确不符。因此，保险费的交付不是保险合同成立的必然条件，仅凭保险人已经预收了保险费尚不足以认定保险人同意承保，还需要结合其他情形加以判断，下文将详述之。再次，保险单或者其他保险凭证只是保险合同内容的佐证，保险人签发了保险单或者其他保险凭证可以证明保险人已经同意承保，但反之则未必亦然。从《保险法》第13条的条文来看，立法者所要表达的立场是保险人同意承保的时点即为保险合同成立的时间，及时签发保险单或其他保险凭证则是保险人在合同成立后所应履行的义务，[2]该义务是否履行并不影响保险合同是否成立。保险人不能以未签发保险单或其他保险凭证为由主张保险合同未成立。

　　需要注意的问题是，《合同法》第26条规定，承诺通知到达要约人时生效，那么能不能将保险人签发保险单并交付至投保人认为是承诺通知到达要约人，此时保险合同才成立呢？笔者认为这样的观点不妥，也有违《保险法》第13条的立法宗旨及本次保险法修订的精神。普通合同的条款系由要约人制定，体现的是要约人的单方意志，所以要给受要约人留出必要的思考时间即承诺期间，且受要约人在承诺通知到达要约人前可撤回承诺，合同法如是规定之目的在于确保受要约人有充分的思考时间，以达成意思表示的实质一致，实现对双方当事人的平等保护。但保险合同不同于普通合同，保险合同条款多为定型化条款，在订立保险合同时，要约虽由投保人发出，但要约的内容却是保险人事先在精算基础上拟就，并经过保险监管机构审批或备案，投保人只有投保与否及与哪个保险人订立保险合同的选择权，对于合同的主要条款则没有修改、变更的权利。也就是说，投保人向保险人交付投保单（发出要约）时，双方就合同的主要条款已经没有异议，只是保险人尚需对具体的保险标的物、被保险人的年龄、身体状况等现实危险程度进行风险评估，以判断是否符合承保条件，进而最终决定是否承保及实际收取保险费的多少而已。所以，没有必要再为保险人留出普通合同受要约人所需要的反悔时间（即自作出承诺的意思表示开始，至承诺通知到达要约人时止），只要保险人作出接受投保的意思表示，就应当视为承诺已经生效。也就是说，只要保险人同意承保，保险合同即告成立，这有利于被保险人在保险合同成立后、保险单等保险凭证签发前及时获得保险保障。

　　三、预收保险费情形下保险人责任之承担

　　在预收保险费的情形下，就保险人应否承担给付保险金责任，有两种不同的观点。一种观点认为，投保人交付投保单，保险人收取保险费后，就应当视为保险合同成立，此时发生保险事故的，保险人应当按照保险合同的约定承担赔偿或给付保险金责任。第二种观点则认为，保险人仅收取了保险费，未同意承保的，不能认定保险合同已经成立，不能要求保险人按照未成立的保险合同载明的险种和保险金额承担保险责任。此时发生保险事故，保险人应当承担的不是保险合同上的合同责任，而是返还保险费及其利息的缔约过失责任。笔者认为两种观点都有失偏颇，需要结合具体情形详加考量。

　　（一）保险人的先合同义务

　　如耶林所言，法律所保护者，并不限于已存在之契约，对于正在形成中的契约，亦应予以保护。[3]在合同缔结过程中，双方当事人于接触、准备磋商订立合同时，即开始发生信赖关系，因缔约而接触之任何一方，依诚实信用原则，对于他方即负有如实告知、报告及注意义务，彼此产生一定的保护义务，违反此等义务，若对于他方当事人造成损害，纵使合同并未成立，亦应负赔偿他方损害之责任，此即合同法上的缔约过失责任。我国《合同法》第42条明确规定当事人在订立合同过程中有假借订立合同恶意进行磋商、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况及其他违背诚实信用原则的行为之一，并给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任，这是缔约过失责任在我国合同法中的体现。

　　保险合同是射幸合同，保险事故的发生具有不可预见性，投保人既已提出投保申请，可见将危险纳入保险保障的需求已经十分迫切。德国保险法学说认为，正是基于保险合同的射幸性，在订立合同时，保险人负有应当尽速审查以提供及时保护的义务，这是由于保险合同的特性，是基于诚信原则所生的保险人对于对方当事人的照顾义务。此项先合同义务，是保险人缔约过失责任的基础。[4]如果保险人及其代理人未及时处理或转交投保人的投保申请、已决定拒绝承保却未及时通知投保人、或已完成内部核保程序却未将结果及时转交或通知投保人，均应当认为保险人已违反了对投保人利益照顾的义务，虽然保险人未为承诺，保险合同尚未成立，保险人无需按照保险合同承担责任，但仍应当承担相应的缔约过失责任。[5]尤其是保险人在接受投保单的同时预收了保险费，投保人的信赖期待大大提高，则缔约过程中，保险人对于投保人应尽的注意义务，也应当相应提高。此时，保险人对投保人要约及时进行审核处理的义务则上升为在合理期限内及时作出承诺与否意思表示的义务。如果保险人未及时作出承诺与否的意思表示，则构成对前述先合同义务的违反，此时发生保险事故，保险人应当承担何种责任又依据是否符合承保条件有所不同。

　　（二）是否符合承保条件与保险人责任的承担

　　在保险合同订立过程中，投保人的投保请求是否符合承保条件是保险人决定是否承保时考虑的核心要素。如果投保人的投保请求不符合承保条件，保险合同成立的基础不具备，当然不能因为保险人预先收取了保险费就强迫其承受依据风险评估本无法承受的风险，此时保险合同并未成立，保险人缺乏收取保险费的合法依据，所以首先应当返还预先收取的保险费及相应的利息。如前所述，在预先收取保险费的情形下，保险人负有对投保人的投保请求及时进行审核，并在合理期限内尽快作出是否承保意思表示的先合同义务。如果保险人及其代理人因自身的过错，未及时作出是否承保的意思表示，即属于《合同法》第42条规定的“其他违背诚实信用原则”的行为，此时发生保险事故的，保险人应当依照《合同法》第42条的规定承担相应的缔约过失责任，保险人应当对他方当事人因信赖保险合同得以缔结所遭受的损失承担赔偿责任。具体而言，赔偿的范围应当包括投保人为订立合同支出的交通费、邮寄费等费用以及基于信赖而产生的实际损失。考虑到保险产品的多样性，在一家保险公司不符合承保条件，未必在所有保险公司均不符合承保条件（如寿险产品中，不同公司的不同险种，承保的年龄范围不同），所以，赔偿范围还有可能包括投保人丧失与其他保险人订立保险合同的机会所造成的损失。从具体的赔偿数额来说，依据保险人及其代理人过错程度的大小，最高不超过保险合同有效成立后，被保险人或受益人按照合同约定所能主张的赔偿或者给付保险金的数额。

　　如果投保人的投保申请符合承保条件，保险人则没有拒绝承保的理由，而且保险人已经收取了保险费，若允许其仍享有缔约与否的自由，则将助长保险人的侥幸观望心理，如人身险中，如果保险人已经完成内部核保程序，见被保险人仍然生存则同意承保并继续收取保险费；见被保险人已经死亡即以缔约自由为由拒绝承保，退还保险费以免除金额更高的保险金给付责任。所以，在投保人、被保险人的信赖利益与保险人的缔约自由之间进行利益衡量时，应当倾向于保护投保人、被保险人的利益，限制保险人的缔约自由。投保人的投保申请符合承保条件，在保险事故发生前，保险人没有作出拒绝承保的意思表示的，视为默示的同意，推定合同成立，保险人应当按照保险合同约定承担赔偿或者给付保险金责任。此种立场已为不少国家或地区的保险立法与判例所认可。如《韩国商法典》第638条之2规定：“1.若无其他约定，保险人应自接到保险合同人填写的保险合同的要约及支付全部或者一部分保险金时，应于30日内向对方发送承诺与否的通知。但是，人寿保险合同的被保险人应当接受体检时，该期间应从接受体检之日起计算。2.保险人，在依第1款规定的期间内，怠于发出承诺与否的通知时，视为已予以承诺。3.在保险人从保险合同人处接受保险合同的要约及全部或者部分保险费后承诺该要约之前，若发生保险合同所定的保险事故时，除非有理由能够拒绝之外，保险人应当承担保险合同上的责任。但是，人寿保险合同的被保险人应当接受体检而未接受体检时，除外。”[6]《澳门商法典》第966条第3款规定：“在投保人为自然人之个人保险中，保险人于收到保险要约15日后，或于倘有约定之其他期限后，如不向要约人通知拒绝要约或须收集为评估风险所需之说明，包括医疗报告、风险或受保物之实地调查，则合同视为按要约之条件订立。”[7]我国台湾地区“保险法”的判例也支持这样的观点。我国台湾高等法院82年度保险上字第16号判决认为：“人寿保险业于同意承保前，预收相当于第一期之保险费者，乃将保险契约签订时方应交付之保险费，提前收受，自应科人寿保险业者，于相当时间内完成核保程序，为承诺与否之表示，于经过相当期间，未为不为承保之表示者，应视为已为承诺，始符公平。”[8]对于这一问题，事实上我国审判实践中也多采此种观点。如北京高院《关于审理保险纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》（2004年12月20日经审委会讨论通过）第1条规定：“人身保险中的投保人按照保险人的要求，预交了保险费，但由于保险人或其代理人自身的原因，未及时对投保单作出处理，如果发生了应予赔偿或给付保险金的保险事故，作如下处理：1.被保险人符合承保条件，应认定保险合同成立。保险人应当承担保险责任。承保条件根据保险业的通常标准进行裁判；2.被保险人不符合承保条件，应认定保险合同不成立。保险人对未及时处理投保业务有过错的，承担缔约过失责任。”该指导意见第2条规定：“人身保险合同不因保险人预收保险费而当然成立。保险人预收保险费后在合理期限内拒绝承保的，应当及时退还投保人预交的保险费，保险人对因其超过合理期限退还保险费而产生的利息损失亦应赔偿。”福建高院民二庭《关于审理保险合同纠纷案件的规范指引》（2010年7月12日印发）第6条规定：“保险人接受投保单并预收保险费后，在合理期限内拒绝承保的，保险人对拒绝承保前发生的保险事故不承担赔付责任，但应当及时退还预收保险费，如未及时退还，还应赔偿投保人相应的利息损失。保险人接受投保单并预收保险费后，非因投保人原因在合理期限内未对投保及时处理，合理期限届满后发生保险事故，保险合同有约定的从约定；没有约定的，如果符合合同约定的承保条件，应认定保险合同成立，保险人应当承担保险责任，反之则应认定保险合同不成立，保险人不承担保险责任，但应向投保人退还预收保费并赔偿相应的利息损失。保险人对投保人是否符合承保条件，承担举证责任。”四川高院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的规定》（川高法[2002]68号，2002年3月5日印发）第25条规定：“法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立保险合同的，当事人未采用书面形式，或在书面形式未签字或盖章之前，保险人收受了投保人交付的人身或财产保险费，若无特别约定，保险合同成立。若双方因此对保险险种发生争议的，应作出有利于投保人或被保险人的解释。”

　　当双方当事人对于投保申请是否符合承保条件发生争议时，举证责任如何分配呢？笔者认为，保险人进行风险评估以确定投保人的投保请求是否符合承保条件，是以保险精算为基础，具有很强的专业性，所以，应当由保险人对不符合承保条件负举证责任。

　　（三）“合理期限”的确定

　　有人提出，应当给保险人对投保人的投保申请进行审核以决定是否承保限定一个明确的“合理期限”，如参照前述《澳门商法典》的规定，在保险法司法解释中确定一个诸如15日之类的统一、具体的时间，保险人超过这个期限未作出承诺与否的意思表示的，就视为已承诺，推定保险合同成立。考虑到保险产品的多样性及保险行业的专业性，不同的险种需要进行风险评估的危险种类、难度各不相同，所以，笔者认为不宜由司法解释来为保险人设定一个统一、明确的承诺期间，最好由保监会或者保险行业协会就不同险种核保所必需的“合理期限”进行规范。保监会作为保险行业的监管机构，也已经着手开展了相应的工作。如保监会制订的《人身保险业务基本服务规定》（2010年5月1日起施行）第11条规定：“保险公司认为需要进行体检、生存调查等程序的，应当自收到符合要求的投保资料之日起5个工作日内通知投保人。保险公司认为不需要进行体检、生存调查等程序并同意承保的，应当自收到符合要求的投保资料之日起15个工作日内完成保险合同制作并送达投保人。”该规定第12条规定：“保险公司应当自收到被保险人体检报告或者生存调查报告之日起15个工作日内，告知投保人核保结果，同意承保的，还应当完成合同制作并送达投保人。”此类规范性或者指导性文件中规定保险人核保所需的期间，可以作为审判实践中认定保险人核保所需“合理期限”的参照。当然，如果保险人出于市场竞争的考虑，对自己提出更高要求，在内部的核保手册中规定核保的“合理期限”短于保监会或者保险行业协会所制定的文件要求的，在具体个案的审理中，应当以内部核保手册中规定的期限为准。

　　（四）“暂保承诺”的认定

　　保险实务中，尤其是人身险实务中，有的保险人在预收了首期保险费后，会在收据上注明或以其他方式约定，在保险人同意承保之前，如果发生保险事故，保险人将按照一定数额承担给付保险金责任，这个数额通常要低于保险合同约定的保险金数额，通称“暂保承诺”。如钟有来诉平安保险惠州支公司案，投保人交纳首期保险费后，保险人向投保人出具“人身险暂收收据”，并在收据上背书附注声明载明：“本公司在收到本收据列明的首期保险费，确认投保人/被保险人已完成本公司规定的投保手续，至本公司同意承保签发保险单期间内（以不超过30天为限），如被保险人因意外伤害事故身亡，本公司按照投保人所申请的意外身故保险金，累计给付最高限额不超过20万元。”[9]有人认为，在保险人预收保险费，且未承保之前，发生保险事故的，可以按照“暂保承诺”处理，无需再考虑是否符合承保条件及保险人是否违反了在合理期限内及时核保并作出是否承保决定的义务。

　　笔者认为，“暂保承诺”与前述讨论的保险人预收保险费且未予承保的情形不同，从“暂保承诺”的内容来看，有明确的期限、保险责任范围、保险金额等约定，是在正式保险单出具之前保险人先给予投保人的一种临时保险凭证，并于正式保险单交付时自动失效，所以，“暂保承诺”本质上是临时保险单，[10]属于保险单的一种，具有与正式保险单同等的法律效力。保险人向投保人交付“暂保承诺”的行为表明，保险人已经同意承保，而不是如前文所述的“未作出是否承保的意思表示”。此时，投保人与保险人之间已经成立了临时保险合同，发生保险事故，被保险人或者受益人有权要求保险人按照暂保单的约定承担赔偿或者给付保险金责任。




【作者简介】
王静，单位为江苏省南京市中级人民法院。


【注释】
[1]如号称全国时间最短、标的最大的个人寿险理赔案“信诚案”就是如此。投保人谢某签署投保单，通过体检，并交付了首期保险费，却在通过体检的第2天凌晨因意外身亡，而此时保险公司未明确同意承保也未签发保险单。受益人认为保险人已经收取了首期保险费且谢某已经完成了体检，保险合同已经成立，理应给付保险金；保险人则认为核保程序尚未完成，保险人还没有同意承保，保险合同未成立，双方为此产生争议，诉至法院［参见广东省广州市中级人民法院（2003）穗中法民二终字第993号民事判决书］。又如某建材厂于2007年6月15日向保险公司交付了包括保险费2200元、身份证复印件及相应手续，为包括张某在内的11名工人投保团体意外伤害保险。因为保险公司内部交接手续问题，未及时签发保险单。2007年8月26日，张某溺水身亡，受益人向保险公司申请给付保险金，保险公司以其未对张某承保为由拒赔［参见河南省郑州市管城回族区人民法院（2008）管民二初字第461号民事判决书］。中国保险行业协会：《保险诉讼典型案例年度报告》（第1辑），法律出版社2009年版，第29-31页。
[2]安建主编：《中华人民共和国保险法（修订）释义》，法律出版社2009年版，第37-38页。
[3]王泽鉴：《民法学说与判例研究》第1册，中国政法大学1998年版，第88-89页。
[4]叶启洲：《保险法专题研究（一）》，元照出版公司2007年版，第186-192页。
[5]与德国学说不同，日本的判例认为，契约缔结之磋商若已进行至相当阶段，当事人即负有应诚实地努力促使契约成立之诚信原则上义务，因当事人一方之故意或过失违反此项义务，以致契约未能缔结者，应负侵权行为之损害赔偿责任。美国判例法上的“杜费原则”也认为，保险人既已接受保险申请，并收受保险费，自须对投保人提供其所需之保险，或于相当之期间内予以拒绝。若保险人因过失而未为任何一种处理，对过失之后果应负赔偿责任。但不少学者认为，如此处理与一般侵权行为法规范有所不符，且适用侵权损害赔偿责任不足以保护缔约当事人的利益，此种情形应归入缔约过失责任范畴，而不宜以侵权行为法规范之，笔者赞同这样的观点。参见施文森：《保险法论文（一）》，三民书局1988年版，第54页；刘春堂：《缔约上过失之研究》，台湾大学法律研究所博士论文，第187页。
[6]吴日焕译：《韩国商法》，中国政法大学出版社1999年版，第174页。（此书根据韩国玄岩社1999年版“小法典”译出。）
[7]中国政法大学澳门研究中心、澳门政府法律翻译办公室编：《澳门商法典》，中国政法大学出版社1999年版，第267页。
[8]同注[4]，第189-190页。
[9]一审：惠东县人民法院（2002）惠东法民初字第163号民事判决；二审：广东省惠州市中级人民法院（2003）惠中法民一终字第9号民事判决。参见周玉华编著：《最新保险法经典疑难案例判解》，法律出版社2008年版，第82-84页。
[10]临时保险单又称暂保单，是正式保险单或保险凭证签发之前，保险人向投保人签发的临时保险凭证。临时保险单具有证明保险人已经同意承保的效力，目的在于在正式保险单出具前为被保险人提供一种保险凭证和临时保障，是一种非正式却有效的保险合同。参见吴定富主编：《中华人民共和国保险法释义》，中国财政经济出版社2009年版，第36页。