行政裁量缩减论

【出处】《比较法研究》2012年第2期
【摘要】裁量缩减一方面意味着人民权利保护及救济途径的强化，另一方面则是对行政自由决定的限缩。然而，法律既然赋予行政机关裁量的余地，将立法者赋予行政权的空间予以限缩，如果没有充分的理由，难免会有侵犯立法权与行政权的疑虑。因此，裁量缩减只能是一种非典型的例外情况。在此背景下，我们需要探讨，到底是哪些因素可以导致行政裁量缩减？同时，这些因素在何种情况下导致裁量的缩减？以及裁量缩减的结果如何？
【关键词】裁量缩减；构成要件；判断基准；构造体系
【写作年份】2012年


【正文】

一、导言

行政受法的拘束，是法治国家的基本要求，也是行政权具有民主合法性的基础。同时，行政权具有主动、积极的特性，担负处理公共事务及实现公共利益的职责，行政机关不应只是单纯的“执法机器”，其权力的运作往往带有某种程度的创造性与形成性。[1]而且社会公共事务多元复杂，基于合目的性的考量，也必须让行政权享有某种程度的权宜性与自由性，才能合乎个案正义的要求。[2]此种行政自由性的观念，在行政法规的规范方式上，表现得最为清楚，其不仅彰显在制定行政法规的授权上，更为重要的是行政机关在作出具体决定时，享有一定的活动与判断空间。具体而言，立法者一方面在法律构成要件中使用不确定法律概念作为规范要素，另一方面则是在法律效果部分，借助“得为”的规定，使法律效果的发生与行政手段的选择，立基于行政机关的裁度推量。[3]在此规范方式下，行政机关可以透过不确定法律概念的解释适用与裁量权的运用，获得一定程度的自由活动空间。然而，在依法行政原则的要求下，这个自由活动空间的内涵及其范围成为行政法学上争论的焦点，构成行政法解释学上的核心问题。

一般而言，行政机关在行使裁量权时，考量是否或如何采取措施时，并非毫无限制，其必须审慎斟酌各种可能情况及其行为的必要性，行政裁量不仅必须合乎公益上的必要性、衡平性及合目的性，而且应该遵守法治国家的基本原则，不能悖离理性或违反平等原则及禁止过度原则。[4]因此，行政裁量的范围在一定条件下可能受到限缩，甚至在特殊情况下，仅有惟一合法决定可以选择，对此学者称之为裁量缩减至零。[5]此种惟一的合法决定可能有两种型态：一是不得作为，行政机关若采取措施，即构成裁量瑕疵，相对人可以提起行政诉讼予以撤销；二是必须作为，甚至仅能以特定的方式为之，如果行政机关拒绝或怠于为之，则相对人可以提请课予义务诉讼或一般给付诉讼，造成损害的还可以要求赔偿。[6]

上述裁量缩减理论修正了裁量理论的内涵。裁量规范一方面授予行政机关行为的空间，却因为裁量缩减的缘故而使此空间部分或完全的消失，以至于行政机关又落入几乎是羁束行政的境地。换言之，裁量缩减一方面意味着人民权利保护及救济途径的强化，另一方面则是对行政自由决定的限缩。然而，法律既然赋予行政机关裁量的余地，将立法者赋予行政权的空间予以限缩，如果没有充分的理由，难免会有侵犯立法权与行政权的疑虑。因此，裁量缩减只能是一种非典型的例外情况。在此背景下，我们需要探讨，到底是哪些因素可以导致行政裁量缩减？同时，这些因素在何种情况下导致裁量的缩减？以及裁量缩减的结果如何？这些问题都有深入思考的必要。

二、裁量缩减的界定

行政裁量的主要特点在于法律效果上具有一定程度的开放性。基于这种开放性，裁量规范在某种意义上具有授权的性质。换言之，立法者将个案决定的权限托付给行政机关。但是，基于法律保留原则的理念，对于重要事项的决定（即重要性理论），应当具有较高的民主正当性。立法机关不可能完全放弃以一般、抽象的规范方式，而只能将个别的决定权交由行政权予以执行，再由司法机关做事后的审查。因此，法律授予行政裁量权的主要动机在于，促使行政机关做成合乎个案情节的决定，并克服一般平等原则的抽象正义与个案正义之间所存在的落差。

如前所述，行政裁量的主要特点在于法律效果的开放性与个案决定权的授权，因此，所谓的裁量缩减是指这种开放性与个案决定空间部分或全部不复存在。也就是说，在个别情形下，原本由立法者所授予的行政裁量空间，发生缩小的结果。就裁量缩减的程度而言，可以分成以下几个层次：首先，法律若仅仅授予行政机关决定裁量，而当行政机关在个案中必须做成法定的法律效果时，或不得做成法定的效果时，则行政机关仅有一种合法的决定可供选用；其次，法律若结合决定裁量与选择裁量时，则裁量缩减的情形有两种，一是行政机关必须做成法定的法律效果，但是对于应该采用哪一种法律效果仍然有裁量权；二是行政机关不仅必须做成法定的法律效果，而且应该选取特定的法律效果，在此情形下，行政机关也只是有一种合法决定可以选用。对于行政裁量仅存惟一合法决定可能性的情形，一般称为裁量缩减至零。行政机关必须作出该惟一的决定，才不致构成裁量瑕疵而违法，反之，其他的决定都具有裁量瑕疵。换言之，裁量缩减至零的主要特点在于个案决定的无替代可能性，从而不复存在决定的自由空间。

不过，裁量缩减并非意味着立法者收回其原本在法律规范中授予行政机关的个案决定权，换言之，在个别情况下，因为法律的适用，是否发生裁量缩减的情形，并不会影响法律规范本身授予行政机关行为空间的本质：该裁量规范的授权本质上仍然继续存在。裁量缩减的理论，不能使裁量行为兑变为羁束行为，裁量减缩充其量只是一种“原则一例外”关系的转换。因此，裁量缩减的发生只能说是基于裁量规范外在的个案因素或特殊情况，从而裁量缩减也仅仅发生在特定的个案之中。事实上，此种缩减的结果，正是裁量规范所要追求的个案正义，从而也就不会有裁量规范转变成强制规定的矛盾问题。

三、裁量缩减的构成要件与判断基准

裁量缩减的构成要件，是讨论裁量缩减问题的前提。裁量缩减，首先必须以裁量权存在作为前提，若依法律规定，行政机关负有采取一定措施的义务（羁束处分），则不产生裁量缩减的问题。同时，裁量规范的构成要件必须合法，这是行政裁量权当然的前提条件。另外，裁量规范具有保护个人权益的性质；具有构成裁量缩减的法律上及事实上原因以及不存在有解除裁量缩减的原因。

因此，思考构成裁量缩减的原因，关键之处在于裁量授权的目的：

第一，危险或干扰的程度，一方面是着眼于所受侵害法益的重要性，另一方面则是衡酌已发生或预期发生损害的范围。此时，行政机关应作“概然性的判断”，包括危害的程度以及预期发生损害的可能性，危害或干扰的程度越是强烈，行政机关裁量的空间越是狭窄，特别是危害到人民生命、健康或直接危及重要的财产法益时，行政机关的裁量空间可能萎缩至零。

第二，裁量缩减并非仅局限于“极为严重”的状态，在一定的情形亦可能视个别具体情况及法律授权裁量的目的而定，例如基于事实上的理由，行政机关已无任何可资衡量的空间，而仅能做成一定的法律效果。

第三，从宪法保障平等权或从信赖保护原则得出的“行政自我拘束”，也足以导致行政机关有采取行动的义务，其要件则是事实上的行政惯例，或是从行政规则所显示出行政机关的作为或不作为模式。

第四，如果危害的发生系由行政机关所引起或行政机关是有责任的，人民尚可基于“结果除去权”而请求行政机关采取行动。

裁量缩减的构成，只是一种“原则一例外”的转换，因此，当有特殊情形发生时，此种转换可以再次回归原状，使行政机关回复其原有的裁量权。比如：行政机关所为的实体决定，是否在事实上或法律上可能，且在权衡公共利益与各种不同的法益之下，是否不具期待可能性？尤其需考量危险或干扰的程度与处理所需行政支出之间的关系，若有某一危害的存在，仅须小额人力物力即可排除时，行政机关即负有作为的义务；反之，危险的排除必须耗费巨额人力财力时，则很难说行政机关有采取（特定）行为的义务。另外，在有多个任务有待执行，行政机关有权优先处理较为重要的任务，因此，只有在没有其他更为重要的任务存在时，才能要求行政机关有义务采取行动。换言之，行政机关若有其他更为重要的任务必须执行，则无作出此项行为的义务。

从裁量缩减的构成要件我们发现，裁量缩减的基本考量点在于是否构成对重要法益的严重危害。其中危害严重性的要素，取决于具体案件的事实情状，亦即以“发生高强度的干扰或危害”或“特殊严重的危险状态”为判断基准。[7]相对而言，所谓“重要法益”则须从法律观点作进一步的分析，才能确知其内涵，并作为判断裁量缩减的指标。因此，如何从法解释学的角度，连接宪法与行政法的理论，阐明所谓法益的意义，以及如何才能称得上是重要，应是判断裁量缩减的主要基准。

法律授予行政机关裁量权的主要目的在于实现个案正义。裁量权的行使，基本上须通过目的性解释方法探求各相关规定的目的与宗旨，以作为裁量权行使的基础。就干预行政而言，法律授权行政机关在一定条件下采取干预性措施，其目的实际上是基于公共利益的考量，并且是着眼于法律所保障的法益。就给付行政而言，裁量规范的目的，通常也关涉法律上的重要利益。换言之，在行政法的层面，裁量权的行使主要以合乎法律目的为取向。因此，探寻各个法律的目的与宗旨，及其所欲保护的法益，并以之作为裁量缩减的法律上的因素，基本上合乎裁量决定的本质。不过，此项行政法层面的解析，多少仅能得出：特定的法益在行使裁量权时扮演相当重要的角色，尚有进一步阐明的问题是，何种法益在何种情况下足以导致裁量缩减的结果？

（一）所涉法益的重要性

构成裁量缩减的基础，主要锁定在法益的重要性，但是，何种权利所保护的法益具有重要性，从而足以构成裁量缩减的结果呢？

一般而言，生命乃是人类所由存在的生物基础，毫无疑问，生命权所保障的生命法益属于重要的法益。因此，行政裁量若涉及人民生命存亡的事项，行政机关裁量权的范围即产生缩减的结果。

行政裁量所涉事项虽然没有达到威胁生命的程度，但是如果危害到人民的身体或健康，则此项法益也具有重要性，此等法益在德国基本法第2条第1款以“身体完整权”予以界定，其保护面向有：一是生理上的健康，例如因噪音而影响睡眠，并造成失眠状态，或因辐射物质而造成身体病变；二是心理上的健康，其主要是指疼痛的感觉，或精神上的折磨；三是身体本身的完整性，例如器官的切除或实施手术。[8]我国宪法对此虽然没有明文规定，但这些也为宪法所保障，应该没有疑问。行政裁量所涉事项属于上述法益的，也可能构成裁量缩减的结果，只是所谓的“身体完整权”所受危害的程度，轻重有别，故其是否形成限缩行政裁量的效果，还须视具体情况而定。

另外，行政裁量所涉事项既未危及生命的程度，也没有危害到人民的身体或健康，而仅限制到人民身体自由的情形，这一权利也为我国宪法所明文保障，且设有立法保留条款。[9]因此，人身自由属于重要法益也无疑问。

以上权利所保障的法益，主要是源自“人类”本身，其法益的重要性自无疑义，以之作为裁量缩减的构成要素，学理及实务多无异议。但是，除前述属于生命及身体健康法益外，其余的法益，特别是财产法益，是否也足以构成裁量缩减的构成要素则存在分歧。对此，德国有部分邦行政法院持否定见解。[10]不过，多数行政法院及学者认为，构成裁量缩减的重要法益不以生命及健康法益为限，而应扩大到其他的如财产权的重要法益，[11]至于行政机关的裁量权在具体个案中是否限缩或减除，则应该视受侵害的强度而定。

（二）危害法益的强度与严重性

承上所述，除生命法益外，其余法益的保护，虽可能构成行政裁量的缩减，但因法益的类型繁多，且受影响的程度轻重有别，不像生命是“全有全无”的问题，故在各种情形下，宪法所保障的法益足以导致裁量缩减的结果，还须有其他的判断基准。

1．原则

关于裁量缩减的问题，在德国行政诉讼实务上，具有指标性作用的案例要属1916年8月18日联邦行政法院的“带锯判决”，[12]在判决中法院提出的认定基准是：对于法益的危害必须存有特别的强度。

干扰及危害的范围或程度，对于无瑕疵裁量行使也具有决定性的意义。在存有特别强度的干扰及危害时，行政机关对于不采取行动的决定，在一定情况下，甚至可以显示为具有裁量瑕疵。从而，在实务上，法律上所赋予的裁量自由产生收缩，因而仅存有惟一无瑕疵的决定，可以想象，也即采取行动的决定，顶多对于如何采取行动一节，尚留给行政机关有可资运用的裁量余地。

在此判决之后，联邦行政法院另外提出了“特殊严重的危险状态”作为判断标准，[13]但此观点与前者并无太大差异。倒是部分邦行政法院借用民法及行政法上有关相邻关系上公害防止的标准，提出以“期待可能性”作为区分标准。[14]例如人民受到噪音的干扰，主管机关的裁量权是否受到减缩，须视在具体的情况下，该噪音是否已经逾越“期待可能”（可忍受）的界限，例如造成失眠的状况。而德国联邦普通法院在处理有关国家赔偿问题时，以是否对重要法益发生“直接”的危害，作为行政机关怠于执行职务是否构成国家赔偿责任的判断基准，例如，清除高速公路上的油料或阻止抢劫的发生等。[15]

纵观上述基准，其共通点实际上是对法益侵害严重性的判定，而此一观点早在20世纪初，即由德国行政法学者Walter Jellinek所提出：警察的裁量不仅有不得逾越“强度”的上限，尚有必须采取行动的下线，Walter Jellinek将此称之为“危害的界限”。[16]只是此种以“个案为取向”的侵害强度判断与期待可能性衡量标准，依其本质而言，很难予以一般化，也即并无“公式化”的裁量缩减体系。而且，即使在具体情况下，可以证明侵害程度已经达到不可期待的结果，从而主管机关负有保护义务而必须采取必要措施时，也仅构成“决定裁量”的缩减，并不必然导致“选择裁量”的缩减。

2．例外

以侵害的强度或严重性作为判断基准，是否过于狭隘？有学者认为在个别情况下，也可能发生不具有严重程度的危险状态，但行政机关仍无其他斟酌的余地，从而只有采取防免的措施，才不构成裁量瑕疵。实际上，此种见解也见诸德国联邦行政法院的裁判中，例如某人将车子违规停靠在他人车库的出入口，此种情形从客观角度而言，很难说有重大危险状态，除有其他正当理由外，行政机关似乎并没有不排除该交通障碍的裁量空间，也即负有排除该交通障碍的义务。[17]对此有学者提出所谓“裁量缩减的内在原因”[18]作为判断是否构成裁量缩减的基准，而不以发生重大危害为必要前提。换言之，当行政机关并无裁量的可能性时，即构成裁量的缩减。其理由是，法律之所以授权行政机关裁量权，乃是因为法律规范的类型化能力无法满足个案正义的要求，故立法者除透过构成要件的规定来设定行政机关的行为准据外，尚辅以法律效果的裁量规范，由行政机关执行切合个案情节，顾及具体情状的利益衡量。如果在个别情况中，已不存在有法律所欲实现的利益衡量空间时，法律授予行政裁量权的原因即行消失。例如，某一家庭因穷困而无居住处所，因而向地方主管机关寻求协助，如果该地区收容所尚有充裕的空位时，该主管机关即无衡量的可能性，因为没有任何理由构成反对安置该家庭，当然此种情形在实务上并不多见。

四、裁量缩减的构造体系与案例类型

从上述的论述可知，构成裁量缩减的要素在于法益的重要性与危害的严重性，只是它们在具体操作上比较抽象，且有难以涵盖、尚欠周全的地方。上述判断基准之所以无法关照到所有裁量缩减问题，其原因在于裁量缩减就如同裁量规范自身一样，其考量因素及着重点多有不同，因此，若要精确掌握裁量缩减的问题，必须将裁量缩减作某种程度的类型化，再依次建构其判断基准。特别是法益的重要性既然需要从宪法对基本权利保障的意旨出发，则宪法基本权规范功能对于裁量缩减的影响力，[19]仍有进一步阐释的空间。

（一）干预行政与裁量缩减

行政机关基于公共利益而作出干预性措施，例如对于违规并排停放的车辆，警察机关对于是否拖吊享有裁量权，在此情况下，警察机关的裁量权是否受到限缩，固然需要考量该违规停车对于道路交通所造成影响的程度，但对于该车辆所有人而言，拖吊行为属于干预性措施，从基本权的防御功能而言，行政机关在行使裁量权时，若其所欲采取的行动或所选择的措施，违反比例原则而构成违法的干预措施时，即构成裁量的缩减，甚至萎缩至零。亦即，行政机关不得采取行动或不得为特定的措施。因此，基于基本权利的防御功能，对于此种“消极”的裁量缩减，可以“比例原则”作为审查基准，并以之作为行政机关“不为行动”（裁量缩减至零）或“不得为特定措施”（裁量缩减）的理由。

（二）给付行政与裁量缩减

人民申请行政机关为一定给付或请求作出授益处分时，行政机关若享有裁量权，人民原则上仅有请求无瑕疵裁量的权利，但是，基于宪法保障基本权利的意旨，也有例外情形可能导致裁量缩减的结果。例如行政机关对于是否允许人民在道路旁设置展览板享有裁量权，但在选举期间，行政机关原则上应许可竞选展览板的悬挂与张贴以保障人民的参政权，以落实宪法的民主原则。又如在行政机关是否应允许某一艺术家于街头表演的申请时，宪法保障艺术自由的观点，可以导致行政机关必须作出许可决定的结果。当然，这也必须考量其他人民的基本权利，例如用路人的权利（通行自由），临住户的通行权，或临住户不受噪音干扰的权利（身体完整权），这些都涉及基本权冲突的问题，主管机关应作出妥当的利益衡量，使之达到实际上的和谐状态。

（三）提供保护措施或采取排除危险行动与裁t缩减

警察法上有关“危险防免”的问题是裁量缩减的重要案例类型，尤其是涉及警察法上概括条款的解释与适用问题。此一领域在行政法理论体系的建构上，经常扮演相当重要的角色。

一般而言，人民若请求行政机关提供保护措施或采取排除危险的行动，行政机关裁量权是否受到限缩，乃至缩减至零，其考量因素基本上为前述法益重要性与侵害严重性，特别是高位阶的法益，如生命及健康，遭受强烈的危害时，通常可构成裁量缩减的结果。在德国，有学者主张，行政（警察）机关在涉及危险防免的情形时，并无“是否”采取行动的裁量权，其至多仅有“选择”措施的裁量权。这种见解对于人民权利保障固然较为周到，但其完全抹杀行政机关的裁量权，也有不妥之处。况且，行政机关在危险防免措施的选择上，如果有人力物力不足的情况，也可能有无法采取行动的结果。特别是近期在德国学说上，通过所谓“国家对基本权利的保护义务”，将裁量缩减的问题提升到宪法的位阶，[20]在涉及保护较高位阶法益的基本权上，例如基本法第1条第1项（人性尊严）、第2条第2项第1句（生命权），国家不仅不能作出侵害该等权利的干预行为，甚至在第三人危及这些权利时，国家必须采取保护的措施。此项义务在涉及人性尊严、生命或身体完整性的保护上，通常被承认。例如在安置流浪人口的问题上，主管机关是否有安置的义务，以及如何安置，人性尊严的保护为重要的考量基础。

基于基本权保护义务，对于各个具体情形，可以对于主管机关的裁量自由产生限缩的效果，而其考量基准则是：唯有足以保护受危害法益的决定，始为合法。据此而言，当基本权利的保护义务获得确认时，即可推导出裁量缩减的结论。也就是说，从基本权的保护功能而论，所谓“积极”裁量缩减的构成，亦即行政机关必须为特定行为或采取特定措施，通常以所谓“不足禁止”作为判断指标。行政机关所提供的保护措施，必须达到最低的要求。如果行政机关不采取特定行动或措施，无法确保维护宪法上法益的最低标准时，即属于对于基本权的“严重危害”，而构成裁量瑕疵。而所谓最低标准的尺度，则可以基本权利的共通核心内涵—人性尊严为指标，换言之，保护义务是否履行的判断标准，应该是在具体的情况中，行政机关若不为特定的行为，人性尊严的核心将受到侵害（严重的危害），从而行政机关的裁量权必须受到缩减，甚至负有采取特定措施的义务。这种透过“人性尊严”以证成“积极”裁量缩减的做法，旨在避免单单援引宪法基本权利规定作为论证基础，而造成裁量缩减大量存在的弊病。[21]

最后，关于所谓“不足保护”原则的运用，还须指出的是，行政机关若基于保护义务而须对第三人的权利予以干预时，基于基本权利的防御功能及比例原则，这种干预必须足以达到保护的目的。且无其他同样有效、但对受干预者侵害较小的手段，同时所欲保护的利益与受干预者所受的侵害之间，必须出于合理的关系，就此而言，比例原则也可以作为因“不足保护”而裁量缩减的相对基准。例如警察机关若决定采取保护措施而必须进入他人住宅时，即须合乎严格的规定及比例原则。

（四）公法上结果除去请求权与裁量缩减

所谓“公法上结果除去请求权”，是指公民权利受公权力的违法干预，而请求除去该违法干预的结果，以回复原有状态的权利。此项权利源于宪法基本权利的防御功能，旨在贯彻法治国原则的精神。而依违法公权力行为性质的不同，公法上结果除去请求权可分为两种：一是因违法行政处分所生之结果除去请求权；二是因违法事实行为所生之结果除去请求权。

第一种公法上结果除去请求权，是因违法行政处分的执行，导致公民持续违法的事实状态，经法院或行政机关撤销该处分，或确认该行政处分无效后，公民请求行政机关除去该执行结果（回复原状）的权利，对此一般称为“执行结果除去请求权”。例如对违法征税行为提起撤销诉讼，在撤销该征税行为后，提起一般给付诉讼，请求返还因违法征收而缴纳的税款。第二种公法上结果除去请求权，是因行政处分以外的行政行为，直接造成公民权利侵害的事实状态，而请求排除该违法状态的权利。例如行政机关在拓宽马路时，将某一未经征收的土地纳为马路的一部分，该土地使用权人即可提起一般给付诉讼，请求行政机关作出回复原状的措施，例如铲除柏油。[22]

需要注意的是，公法上结果除去请求权与裁量缩减之间是什么样的关系呢？如前所述，公法上结果请求权源自基本权利的防御功能，因此，行政机关对其违法行为所产生的违法状态，若造成公民权利受有侵害，即负有除去的义务，就此而言，行政机关没有裁量的余地。换言之，基于公民的结果除去请求权即足以构成裁量缩减的结果，至于该违法状态对公民权利所产生侵害的轻重则毋需考虑。例如前面所提到的铲除柏油的例子。不过，公民若请求行政机关对“他人”作出除去违法结果的措施时，行政机关是否也没有裁量的空间？例如有关建筑法上相邻人保护的问题。这种情形从表面上看，似乎也涉及基本权利的防御功能，但如果进一步思考，这实际上是人民请求国家提供保护措施的问题，其考量重点仍未脱离国家保护义务的范畴。因此，行政机关对于违法结果应予除去，只能说是一种“结果除去负担”，至于人民是否享有“结果除去请求权”，从而行政机关“必须”予以除去，还需要看该违法的结果对于相邻人权利侵害的强度而定。例如，某甲未依《中华人民共和国消防法》相关规定预留防火间隔而向主管机关申请建造执照，而主管机关在审查时未加注意，即予核发执照。在施工中，邻居乙发现后而提起行政诉讼以撤销该执照。在这种情形下，乙可进一步请求主管机关责令甲拆除已建的房屋，因为这已直接危及乙的生命、身体或财产等权利。

（五）行政程序重新开始与裁量缩减

另外还需要关注的类型是行政程序重新开始与裁量缩减的关系。行政处分如果违法，相对人可以依法提起行政诉讼，请求予以撤销。但是，相对人如果未对该违法处分提起行政诉讼，法定救济期间届满后，该行政处分即发生形式上的存续力，无法再由相对人通过行政诉讼程序予以变更。这种情形，行政处分的撤销或变更，仅能通过原处分机关依职权予以撤销。所谓依职权撤销，从程序的角度而言，是指行政机关对于已具有形式存续力的行政处分，在一个新的程序中重新加以考量，并决定是否予以撤销或变更，对此一般称为行政程序的“重新开始”、“重新进行”或“再度进行”。[23]

关于行政程序重新开始的裁量决定，我们需要注意两个层面的问题：一是行政机关有无重新进行行政程序的义务？二是行政程序开始之后，行政机关应如何决定？其是否有撤销或废止行政处分的义务？

就第一个问题，台湾“行政程序法”第128条第1项规定：

“行政处分于法定救济期间经过后，具有下列各款情形之一者，相对人或利害关系人得向行政机关申请撤销、废止或变更之：

一.具有持续效力之行政处分所依据之事实事后发生有利于相对人或利害关系人之变更者。

二.发生新事实或发现新证据者，但以如经斟酌可受较有利益之处分者为限。

三．其他具有相当于行政诉讼法所定再审事由且足以影响行政处分者。但相对人或利害关系人因重大过失而未能在行政程序或救济程序中主张其事由者，不在此限。”

此项规定是赋予人民程序重新开始的请求权，因此，只要上述要件具备时，行政机关即应作出重新开始的决定，并无裁量的空间。反之，若不具备上述要件，行政机关对于是否重新开始享有裁量权，一般称为“程序裁量权”。

行政机关在行使裁量权时，涉及两种法治国家的基本原则，即依法行政原则（行政的合法性）与法安定性原则处于紧张关系。在此范围内，仍不排除有裁量缩减的可能。依照德国实务及学说见解，在下列情形，人民享有请求程序再开的权利：

第一，行政机关曾以相类似理由多次为程序重新开始的决定者（行政自我拘束原则）。[24]

第二，如果先前处分继续存在，当事人可能完全无法忍受。[25]

第三，有事实足以认为，行政机关若主张先前处分已具有不可撤销性，将违反善良风俗或抵触诚实信用原则。[26]

就第二个问题而言，由于“行政程序法”第128条纯属程序法上的规定，给予了相对人重新开始程序及作出新的事实决定的请求权，至于行政机关应作出何种决定，则应依照相关撤销及废止的实体规定。因此，行政机关对于是否撤销或废止该处分，应享有裁量的空间。不过，对于此一裁量空间，德国有学者尝试予以限缩，不过主要是针对违法侵益（负担）行政处分的撤销，对于请求程序重新开始的相对人而言，既然已经合乎重新开始的要件，何以会得到无疾而终的结果？除非有其他正当事由，例如涉及第三人的信赖利益，否则行政机关应撤销该处分。[27]对于合法侵益（负担）处分的废止，行政机关固然享有裁量的空间，但如果因事实或法规的变更，以致该处分已无作成的必要时，行政机关也应予以废止，特别是该处分的继续存在构成对公民基本权利的限制时，基于基本权利的防御功能及依法行政原则，行政机关并不存在不予废止的裁量空间。




【作者简介】
史艳丽，武汉大学博士研究生。


【注释】
[1]翁岳生主编：《行政法》，中国法制出版社2000年版，第11页。
[2]按正义的思想主要是源自平等的观念，在法治国家中，就抽象、一般性的层面而言，其可以呈现在法律规范中，而正义的另一个重要观点则是个案正义。由于立法者通过法律通常仅作抽象、一般的规范，而无法决定个案的情况，但是抽象、一般性的法律并非当然可以满足个案正义的要求。立法机关在设定法律规范的构成要件时，往往无法充分考量到实现个案正义所需要顾及的具体情况与特殊情节，特别是在相关规范所涉及的个案情节繁杂多变时，无法在制定法律时预设明确的行为指示。因此，在法律中授予行政机关一定的活动与决定余地，以满足个案正义与衡平性的要求，便显得理所当然而且必要。参见周佑勇：《行政裁量治理研究—一种功能主义的立场》，法律出版社2008年版，第27-31页。
[3]翁岳生：“论不确定法律概念与行政裁量之关系”，载《行政法与现代法治国家》，台湾祥新印刷有限公司1990年版，第40页。
[4]传统学说将裁量的界限分成外部界限与内部界限。同注[3]引文，第52页。
[5]刘鑫桢：《论裁量处分与不确定法律概念》，五南图书出版股份有限公司2005年版，第89页。
[6]参见王贵松：“行政裁量收缩论的形成与展开”，载于《法学家》2008年第4期。
[7]See： BVerwGE11,95 (97) ;VG Berlin, NJW1981,1748f.
[8]参见：BVerfGE56, 54 (73) ;Christian Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck ( Hrsg.), Bonner Grundgesetz, Bd. 1 ,4. Au-fl.,1999. Art. 2Rn. 177.
[9]《中华人民共和国宪法》第37条；《中华人民共和国立法法》第8条。
[10]例如VG Berlin,NJW 1981,1748f.
[11]例如Henneke, in ： Knack, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 40 Rn. 73; OVG Berlin, NJ W 1983 , 777 (778).
[12]BVerwGE 11,95ff．在本案中，原告居住于住宅区，因其邻居经营煤炭及运送业，经常产生灰硝与噪音，影响居住生活，乃请求主管机关对之做成禁止营业处分，于遭到拒绝后，向行政法院提起课予义务诉讼。
[13]BVerwGE 11,95(97)。
[14]BVerwGE,DVBI.1969,586
[15]BGH VRspr. 5,319：5,832：7．87.
[16]See .Walter Jellinek, Verwaltungsrecht ,1931 , S. 432f.
[17]BVerwGE 37,112。
[18]Di Fabio, VerwArch. 86 (1995) , S. 229 。
[19]关于基本权利的功能面向，参阅李建良：“基本权利理论体系之构成及其思考层次”，载《宪法理论与实践（一）》，台北学林出版社1999年版，第55页以下。
[20]关于基本权保护义务的基础理论，同注[19]引书，第59页以下。
[21]关于保护义务作为主观权利的理论争议，同注[19]引书，第81页以下。
[22]李建良：“无效行政处分与公法上结果除去请求权”，载《月旦法学杂志》第70期（2001年3月）。
[23]洪家殷：“论行政处分程序之再度进行—以德国一九七六年行政程序法第五十一条之规定为中心”，载《政大法学评论》第45期（1992年6月），第305页以下。
[24]BVerwGE26,153 (156)。
[25]BVerwGE28,122 (127)。
[26]BVerwGE,NVwZ1985,265;BVerwGE44,333(336)。
[27]Maurer,§11 Rn. 61.