表见代理制度之理论实践及完善

表见代理制度之理论实践及完善
刘 松 岩 ★

【摘 要】 表见代理制度缺乏可操作性的判断标准，极不利于司法裁判的稳定性，故应立足于我国实践，并借鉴域外立法与实践，对我国表见代理判断标准展开系统的反思与重构。本文试从表见代理制度两大法系的异同、构成要件等理论及司法实践方面来分析表见代理制度，并对《合同法》第49条规定予以完善。
【关键词】表见代理制度构成要件 表现类型 现状与问题 完善方法

一、表见代理之由来
表见代理制度始于1900年德国民法典。【1】德国学者在抽象出代理人之三方关系的同时，确定了代理制度的基本法则：一、代理权之存在，得产生本人与代理人之间的关系；二、代理权之行使，得产生代理人与第三人之间的关系；三、代理权之实现，得使代理行为法律效果归属于本人。显然，代理权的存在，是本人承受代理行为后果的基本原因，是代理关系成立的绝对要件。然而，在交易过程中，第三人对于代理人之有无代理权及代理权限范围的判断，却不能不受客观情势的制约，如果将一切无权代理行为均作为单纯的违法行为对待，即无权代理行为均属无效，则当第三人确信无权代理人有代理权，并对这一确信无过失时，第三人的利益难免受到不当损害，同时，也使第三人同代理人所进行的民事活动处于极不安定的状态。因此，为维护代理制度的信用与稳定，法律有必要在一定条件下“牺牲”本人的某些利益，借以确保交易的安全。为此，德国民法典在代理一般准则之外，将表见代理规定为其适用上的例外，确认在特定情况下，无权代理得发生与有权代理之同样效果。此后，表见代理为日本、意大利、我国台湾等大陆法系国家（或地区）接受，在其民事立法中均规定了此。
在英美法中，表见代理制度也被称为不容否认的代理制度，或者叫禁止反言的代理。禁止反言原则适用于一方当事人将一事实为虚伪意思表示予相对人，该相对人信其意思表示为真实，而为一定作为或不作为致受损害，法院即援用此一原则，禁止虚伪意思表示之当事人，再为任何与其先前虚伪表示表示相左之陈述或者主张。【2】禁止本来是一个道德性的衡平原则，后来在包括合同法在内的许多领域都有广泛应用。实际上，表见代理制度可以视为禁止反言原则在代理法制度上的延伸。作为判例法国家的美国，对于表见代理制度却有大量的成文法规定。在美国法学会编纂的《代理法重述》中，有对表见代理制度的明确规定，其规定之详尽，远远超过大陆法系国家的成文立法。而学者在对表见代理进行论述时，也基本以《代理法重述》为解释中心。在构成要件上，美国法也采用与大陆法系的相近标准，即采用外观、合理信赖及可归责性要件。在每项构成要件背后，美国司法系统通过案例积累已经形成了相当成熟的判断规则。
大陆法系与英美法系表见代理制度的共同之处是表见代理在制度功能、构成要件、法律效果以及适用情形方面都大致相同。如大陆法系各国民法典列举的表见代理情形与英美法系的不容否认代理的情形大致一致。不同的是，大陆法系的表见代理本质上是一种无权代理，只不过是通过法律拟制为有效代理，由本人（被代理人）承担其代理行为的法律后果。而英美法系国家的表见代理是不容否认代理，更象是一种有权代理，代理人的代理权因具有表面授权而产生。表面授权是英美法系国家代理权产生的原因之一。
由于历史的原因，直到20世纪80年代中期，随着我国市场经济的逐步建立及代理关系的日益复杂，大陆学者才开始对它进行研究。1987年7月21日最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件具体适用经济合同法的若干问题的解答》中对持有被代理人介绍信、合同书等签订合同的情况作了规定：“一、合同签订人用委托单位的合同专用章或者加盖公章的空白合同书签订合同的，应视为委托授权合同签订人代理权，委托单位对合同签订人签订的合同，应当承担责任。二、合同签订人持有委托单位的介绍信签订合同的，应视为授予代理权。”该条解释标志着表见代理制度在我国的法律实务中得到了认可和应用。1998年4月9日最高人民法院审判委员会通过的《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第4-6条对利用单位介绍信、公章等犯罪活动给受害人造成损失，单位是否承担责任的问题作了详细的规定。这些规定进一步将表见代理制度在法律实务中进行了体现。随着我国社会主义市场经济的确立，商品交易日益发达，代理关系也逐渐复杂多样，由此导致的民事纠纷也日趋增多，为维护交易秩序，保护善意第三人的合法利益，1999年10月1日起施行的《合同法》第49条作出了“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，从此，表见代理制度在我国得以正式确立。
二、表见代理之要件
表见代理，是指代理人没有得到被代理人的真正授权，由于具有某些表象、假象，使他人有正当理由认为具有代理权，与之订立合同。【3】表见代理应具有如下构成要件：
（一）表见代理的一般构成要件
表见代理虽是一种无权代理，但其基于代理行为而产生。因此，表见代理须符合代理的一般特征。即：1、无权代理行为人以被代理人的名义进行民事活动;2、行为人与相对人之间的民事行为合法有效。包括 (1)当事人有相应的民事行为能力。(2)意思表示真实;(3)内容形式合法。无效的民事行为，本身不发生法律效力，不产生代理效果，更不构成表见代理。3、行为人与相对人之间民事活动的法律后果由被代理人承担。
（二）表见代理的特殊构成要件
表见代理除具备代理的一般要件外，其成立还须具备一些特殊要件。
第一、代理人无代理权。无权代理本质上是因为没有被代理人的正式授权。行为人不具有代理权的原因有很多种，法律具体规定的有：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以代理人名义实施代理的行为。
第二，代理人有足以令相对人相信其有代理权的客观情形。在表见代理中，被代理人和代理人之间一般都有某种客观上的密切联系，客观上须存在有足以使相对人相信代理人有代理权的理由。
表见代理中的“理由”，是认定表见代理成立的关键，只有具备使相对人相信的“理由”才能认定表见代理的成立，行为人所实施的行为所产生的法律后果才能由本人承担。
第三，代理人与相对人所订合同本身并不具有无效和应被撤销的内容。因为具备上述因素的合同应该按照无效和可撤销的法律规定来处理。
以上三点为构成表见代理的特殊客观要件。但对表见代理的特殊主观要件方面还存在着争议，形成了两种主要的观点——“单一要件说”和“双重要件说”，或称“相对人无过失说”与“被代理人有过错和相对人无过错说”。
A、单一要件说，是指相对人对无权代理的发生是善意的且无过失是构成表见代理的唯一要件。而被代理人是否有过错均不影响表见代理的构成。可见，被代理人承担的是无过错责任。该说的含义有两点：一是客观上使相对人相信无权代理人有代理权的表象，二是主观上相对人善意且无过错。
B、双重要件说，是指除了表象与理由这一要件外，还须具备被代理人有过错而相对人是善意无过错这一要件。即表见代理的成立必然具备两个条件：一是被代理人的过失行为使第三人确信代理人有代理权；二是第三人不知也不应知代理人无代理权。
单一要件说和双重要件说的共同之处是都要求第三人对表见代理的发生没有过错且是善意的。所谓善意，就是指相对人不知道或不应该知道代理人实际上没有代理权，而相信其有代理权，向其为意思表示或接受其意思表示。所谓无过失，是指相对人的这种不知情并不是其疏忽大意和懈怠造成的。随着表见代理制度的逐步完善和对法理的进一步探讨，无论从理论上还是从实践上来看，双重要件说更具有可行性。
1、双重要件说符合表见代理制度的立法本意和设立表见代理制度的根本目的
在我国《合同法》起草过程中，有关表见代理是否应当以本人有过错为要件，存在着不同的看法。一种意见认为，应当以本人的过错作为表见代理的构成要件，否则对本人是不公平的；另一种意见认为，表见代理最重要的特征就是相对人有正当理由相信行为人有代理权，而不问本人是否有过错。《合同法》基本上采纳了第二种意见。我国《合同法》第46条的释义是“设立表见代理是为保护合同相对人的利益，并维护交易的安全，依诚实信用原则使怠于履行其注意义务的本人直接承受行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍为代理行为而签订的合同的宗旨。” 【4】从该释义来看，立法者的初衷是以本人有过错（指本人怠于履行其注意义务）为表见代理的构成要件的
设立表见代理制度的根本目的是维护交易安全，鼓励交易，使人们善意的交易得到最大限度地实现。随着社会经济的发展，代理活动已经从个人发展到了一种组织，代理商（代理人）具有自主权，凭借着自己的专业知识和专门化的服务而获得了规模效益。若本人没有过错，还一味地追求表见代理，让本人（被代理人）承担责任，不一定是最佳选择，也不一定能最大限度地保护相对人的利益。实际上，无权代理人所从事的无权代理行为，大多都是违背本人的利益和意志的。此外，许多情况下善意相对人向代理人追究责任显得更为直接和捷径，且能节约诉讼成本。如有的情况，代理人和被代理人承担责任都能保护善意相对人的利益，而且都极为便利，这时若相对人选择表见代理，就会增加一道以上追偿程序，对整个社会来说也是极不经济的。因此，在本人（被代理人）没有过错的情况下，成立表见代理，一方面会损害本人的利益，另一方面相对人的利益并不一定能最大限度地实现。
2、双重要件说在实践中并没有缩小表见代理的适用范围，不存在相对人得不到救济的情况
双重要件说之表见代理的要件之一就是，本人须有过错。实际上，授权的表象都与本人的过错有关系。这是因为无权代理人所制造的授权表象必须结合被代理人本人的行为，与相对人对表象的认识方能产生表象的意义。正是因为被代理人过错行为的存在，加之无权代理人故意或过失形成的授权表象，才导致了善意第三人确信无权代理人有代理权，并与之发生民事法律行为的。因此，在实践中产生授权表象都与被代理人的过错有关系。虽然，在夫妻、合伙等关系中，被代理人没有过错，但这些代理不是真正意义上的代理。事实上，被代理人和第三人均无过错的情况下，是不能形成授权表象的。因此，不存在善意第三人得不到救济的情况。
3、双重要件说符合公平原则，有利于保护无辜的被代理人
一项法律制度的设立应体现法律的公平和正义，不能顾此失彼，为了保护一方的利益而加重另一方的责任。表见代理制度也同样如此，不能一味地保护相对人的利益，而伤及无辜的被代理人。例如，单位的公章被盗或者被仿制，被代理人即使尽到特别注意义务，也不能预防这种情况的发生。被代理人没有过错，相对人也没有过错，这种情况让被代理人承担责任将有失公平，失去法律制度的正义。双重要件说使被代理人和相对人在市场交易中处于同等地位，充分体现了民法中的公平原则。
三、表见代理之实践
(一)司法实践中有关司法解释及指导性文件内容的变化
从我国司法实践的趋向上看，我国《合同法》第49条和2009年《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》（下称《合同法解释（二）》）第13条并未提到表见代理的判断标准问题，但在一些已废止或者非正式的法律文件中，却表现出了对本人可归责性要件的认可态度。例如，在1987年《关于在审理经济纠纷案件中具体适用＜经济合同法＞的若干问题解答》（下称《1987年解答》）和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》（征求建议稿）（下称《合同法（解释二）征求稿》）中，即可发现本人可归责性要件的存在依据。有学者认为，由于《1987年解答》中第二项中已经区分了“借用”和“盗用”，这样区分的意义在于表见代理的成立需要本人有过错。【5】而在《合同法（解释二）征求稿》第17条中，最高人民法院明确列举了5种“相对人有理由的情形”，其中第3种情形和第4种情形即属于本人的可归责性的内容。
有的省级法院关于民商事审判的指导性文件中，也表现出地方法院对《合同法》第49条的理解经历了由狭义的字面理解到全面的实质理解的过程。以江苏省高院的会谈纪要和通知为例，2002年发布的《江苏省高级人民法院民二庭——民商事审判中的若干问题》第四部分第2条明确提到了表见代理的判断标准，即“本人有过错并非表见代理的构成要件，认定表见代理时无需考虑本人的过错，更不能因本人过错，而认为不构成表见代理”，这显然是对《合同法》第49条的狭义理解。2005年江苏省高级人民法院发布的《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的讨论纪要（一）》第四部分表见代理中第14条明确指出，在涉及表见代理纠纷案件时，“既要注重保护善意相对人利益，又要兼顾被代理人利益”，“应当以被代理人的行为与外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有一定的过错为前提”。这意味着江苏省高院在表见代理判断标准上的转向，并开始确认本人可归责性在表见代理判断标准中的地位。综上，从法条文义、民法体系、比较法和司法实践四个层次，应确认本人可归责性在表见代理构成要件中的地位。
（二）司法实践中有关证明责任分配的探讨
　　第一、表见代理诉讼中举证责任的分配
我国民法通则第65条、66条和合同法64条的有关规定，是表见代理诉讼举证责任分配的实体法依据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定了合同举证责任的分配，其中第五条第3款规定“对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任”。然而，该证据规定只是一个框架，没有对要件事实进一步分类，还无法完全解决民事举证责任的分配问题。在表见代理诉讼中分配举证责任的原则应当是：主张表见代理关系存在的相对人需要对发生表见代理效果的特别要件事实负举证责任；否认表见代理的本人应当就妨碍表见代理的一般要件或其他抗辩要件事实负举证责任；主张赔偿责任的本人或相对人应当就损害赔偿（侵权责任、违约责任或特别责任）的构成要件事实负举证责任，行为人不负举证责任。
第二、表见代理特别构成要件事实的举证责任
表见代理的特别构成要件是相对人有正当理由相信行为人具有代理权，这具有两个方面的涵义：主观上相对人是善意无过失的，客观上有使第三人产生合理信赖的外在表现。　　
1、主观构成要件事实的举证责任。虽然合同法第49条没有明确规定表见代理的相对人主观上善意无过失，但“相对人有理由相信”就表明相对人必须是善意无过失。
相对人主观上善意无过失应当由本人负举证责任。因为相对人是否善意无过失并非一个积极事实，相对人无需对不存在恶意或无过失的消极事实负举证责任；而相对人主观上的恶意或过失是对本人有利的要件事实，本人则可以将该要件事实作为有利于自己的抗辩，从而主张不构成表见代理。再者，善意无过失作为内界事实，相对人难以举证；如果相对人的恶意或过失表现为外界事实，本人也有能力提供证据。实践中，本人可以举证证明相对人明知或应当明知行为人没有代理权、相对人具有重大过失等事实，主张相对人主观上存在恶意或过失，从而完成抗辩的举证责任。
2、客观构成要件事实的举证责任。表见代理的客观要件是能够使相对人产生合理信赖的外在表现，指在外部形成的一种表象，即能够使第三人有合理理由相信行为人已经获得了授权。该权利外观是原告确认之诉中的积极事实，是发生表见代理效力的特别要件，从相对人角度看也是权利发生的要件事实，因此相对人作为原告应负举证责任。本人不负举证责任，但可以对该授权外观的真实性和合法性进行否认。行为人亦不负举证责任，其自认的效力也不能及于本人。
　　鉴于授权外观并非直观的事实，需要有正当理由相信的事实予以证明，这些事实部分由法律列举，属于法律推定；更多的属于司法实践中的总结，是一种事实推定。相对人只需要举证证明以下其中之一的事实，即可完成举证责任。（一）本人进行授权表示的事实；（二）本人委托授权不明的事实；(三)本人在代理权终止后，没有采取相应措施使相对人知晓其已经收回代理权的事实;(四)其他产生合理信赖的事实，如行为人与本人之间的特定关系等。
　　第三、表见代理一般构成要件事实的举证责任
表见代理作为广义的无权代理，其代理行为本身也应符合法律行为和一般代理行为的生效要件。作为表见代理的一般生效要件，相对人不负举证责任；本人则可以主张行为不具备该一般要件，作为不发生表见代理法律效力的抗辩要件事实，对此本人应负举证责任；诉讼中为保护善意相对人的利益，如行为人提出抗辩主张，也应承担举证责任。需要说明的是，行为人没有代理权的基本事实，由于相对人、本人和无权代理人皆承认，因此不成为争议的要件事实。
四、表见代理之完善
（一）、我国表见代理制度的现状和存在的问题
第一、法条规定不明
1、对于相对人应如何具体行使选择权规定不详。为维护相对人的利益，法律赋予了相对人请求权，即相对人可以根据被代理人与无权代理人承担责任能力的大小选择是适用表见代理或者是狭义的无权代理。但《合同法》对相对人应如何具体行使选择权却没有详细的规定，使得相对人可以无限的变更自己的选择，造成各方的关系长期处于停滞状态，使各方受到损失。
2、只粗略规定了没有代理权、超越代理权及代理权终止以后的表见代理这三种形态，没有具体分类。
3、《合同法》第49条只是简单规定了责任归于被代理人，但没有明确指出被代理人和行为人之间的责任关系，只有在《民法通则》第66条规定了连带责任。
4、没有明确谁举证。“谁主张，谁举证”只是一个最基本的原则。对于“相对人有理由相信行为人有代理权”，法律并没有明示由相对人举证还是由事实举证。【6】
第二、理论界对表见代理制度的理解不统一 。被代理人是否有过失以及对过失采取的标准有争议，被代理人有过失是否是表见代理的构成要件之一，在理论界还需要进行意见的统一。
(二)、完善我国表见代理制度的方法
第一、对《合同法》第49条进行限缩解释
关于表见代理的规定，由于各国大多没有采用统一的构成要件的方式，而是采用严格具体类型的方式，因而没有具体规定本人的过错要件，但他们都把本人的过错要件隐含到严格的具体类型中。本人的过错是代理的隐含要件。反观我国《合同法》第49条，没有采用严格的、具体类型的规定方式，而采用构成要件的方式，但其构成要件实在是过于简单，仅规定了一个客观要件。因而，该条应予以修改和完善，在修改和完善时应严格按照表见代理的构成要件，一方面应规定相对人须善意与无过失，另一方面，应规定本人的过错。这样可以增加对表见代理认定的可操作性，减少对法律理解和对法律适用上的混乱。
第二、明确指出表见代理的成立以本人主观上具有过失作为必要条件
即使本人没有过失，只要客观上第三人有理由相信行为人有代理权，存在使第三人信以为真的表象与理由，即可以成立表见代理，这一说法对本人存在着巨大的不公平，这样于情于理都难以令公众信服，法律本身也难以有生命力，其实大部分的表见代理行为都是由于本人存在着过失行为，但这种过失行为是需要被证明的，既可以根据“谁主张，谁举证”的原则，应由相对人进行举证，或者根据事实举证原则，证明本人具有过失，这样才符合公平的原则。因此在法律上必须明确指出表见代理的成立应以本人主观上具有过失作为必要条件。
第三、对表见代理的条款内容进行细化
由于《合同法》在对表见代理的规定过于笼统，必须将表见代理的一些内容进行具体的细化，具体规定出表见代理的具体类型并且明文规定表见代理制度的若干规则。
㈢、关于“被代理人有过错”是否应成为表见代理的主观成立要件
早在我国《合同法》起草的过程中，对于本人过错是否应为表见代理的构成要件问题，就曾经有过激烈争论。目前，理论界主要有三种观点。
一种观点认为：表见代理的成立，不应以本人过错为必要条件。即使本人主观上没有过错，只要客观上存在使第三人对代理人有代理权陷入错误判断的客观情况，即可成立表见代理。其主要理由是：从表见代理制度设立的目的看，在本人利益与第三人利益发生冲突的情况下，表见代理制度理应作出有利于第三人的价值选择。为了交易安全，表见代理制度只能以牺牲本人利益为代价。
第二种观点认为：本人过错是导致第三人确信代理人具有代理权的重要因素，应为表见代理的构成要件。其主要理由是：l、如果本人对无权代理的发生毫无过错，让其承担有权代理的法律后果，显然违反了公平和过错责任原则，这非但不能有效保障交易安全，反而会导致民事纠纷的复杂化，违背确立表见代理制度的初衷。 2、从各国民法典列举的表见代理的几种情况看，其构成均须本人有过错。3、有的学者还引进外观授权理论，认为表见代理的法理基础在于外观授权行为的确定，而外观授权行为均包含本人过失在内。所以，本人过错不仅应为表见代理的构成要件，而且实际上应该成为确保交易安全的底线。
第三种观点认为：表见代理的构成无须以本人过错为必备要件，但要求本人为外观的形成提供原因。代理人权利外观的形成与本人的行为应有牵连性，即无权代理行为的发生应与本人有关。
从现行《合同法》第49条的规定内容看，我国立法采纳了上述第一种观点。但是，这种观点让无辜的本人在无法控制、无法预料的情况下为无权代理人的过错承担责任，既不合情理，也违背了公平原则。这种立法，一方面会给人们造成人人自危、惟恐祸从天降的不安全感，使法律因此丧失安全性和可预测性；另一方面，在我国现实阶段中，商业信誉本来就较差，合同欺诈事件频繁发生，私刻公章、伪造证件等违法行为明目张胆地泛滥，市场经济秩序还不健全。在这种社会背景下彻底抛弃本人主观的因素，使表见代理更易构成，也会使相对人在行为时怠于积极审查代理人的代理权，从而造成更多无权代理的发生。
第二种观点，较好地协调了本人与第三人的利益。但如果仅以公平原则论述这种观点尚显乏力；而外观授权理论为英美法理论，英美法认为外观授权为有权代理，与大陆法尽管具体规则相似，但理论基础迥然有别，以此立论也比较牵强；仅以国外立法内容推测立论，也欠缺实质说服力。如将上述三种理论汇总，结合我国目前所处的经济发展阶段、国情及我国的司法实践经验总结等几方面的实际情况，综合研究，将本人过错作为表见代理的要件，既符合风险责任分配的标准，有利于避免无权代理的发生，又合理的保护了本人利益与相对人利益，应该是最佳选择。在修改和完善我国《合同法》第49条时,应严格按照表见代理的构成要件，一方面应规定相对人须善意与无过失，另一方面，应规定本人的过错。为了平衡本人与相对人的利益，应规定本人对自己无过错负举证责任。因此,建议将该条修改为：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，无过失的善意相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。但被代理人无过错的除外。”

【参考文献】
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【4】胡康生主编，《＜中华人民共和国合同法＞释义》，法律出版社，1999年版，第85页
【5】孙鹏，《表见代理构成要件新论》，《云南大学学报（法学版）》2004年第1期
【6】姜燕，《对我国表件代理制度的研究》，《河南公安高等专科学校学报》2007年第10期，第79-82页

本文发表于2011年11月30日出版的“《扬州大学学报》人文社会科学版 2011 法学 2011Vol.15No.”P111-116