疑难案件中的推理与论证——以“二奶遗嘱案”切入

【出处】《重庆科技学院学报(社会科学版)》2010年16期
【摘要】对二奶立遗嘱是否会因违反公序良俗原则而无效，这个问题在我国各界进行了广泛的讨论。有的认为遗嘱是有效的，有的认为是无效的。本文就该案的观点进行了推理，并对判决结果中的问题进行了论证，希望能对该案的进一步理解提供帮助。
【关键词】二奶继承；法律推理；法律论证
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、问题的提出

　　有人说，法律方法主要是用来解决疑难案件的。如果是的话，那么什么是疑难案件呢？针对这个问题， 陈金钊教授给出了答案。他认为，疑难案件不等于复杂案件，复杂案件的意思是案情很复杂且案件里面有多重法律关系，但是疑难案件并不是案情复杂，而是在纯粹适用法律时可能会与正义、公平等法律原则相冲突的那种案件。由于2001年的“二奶案”涉及到法律、道德及伦理等各方面的冲突问题，所以在这里笔者想通过该案展开本文的主题。

　　首先介绍一下案情：“蒋伦芳与黄永彬登记结婚，婚后夫妻关系不好。后遗赠人黄永彬与原告张学英相识后，二人便一直在外租房非法同居生活。2001黄永彬因肝癌晚期住院治疗，后立下书面遗嘱，将其遗产赠与原告张学英所有并进行了公证。后遗赠人黄永彬去逝，原、被告双方即发生讼争”。即原告张学英要求被告蒋伦芳给付受遗财产。[1]

　　无独有偶，德国有个案件和本案十分类似，大体是一名已婚但无子女的男子死亡，他于1948年在一份遗嘱中，将自1942年起与之像夫妻一样生活的一离异女士立为唯一继承人，这不仅排除了其妻子的继承权，也将其两个姐妹排除在继承之外。该男子死亡后，其二奶、妻子及二个姐妹围绕着遗产继承发生了争执。

　　但是，尽管中德“二奶遗嘱案”事实几乎完全相同，均是遗赠人与受赠人有婚外同居关系，且将受赠人立为唯一继承人。但是判决结果却相差很大，泸州市法院判决遗嘱无效，德国法院判决遗嘱部分无效。两判决最重要的区别在于，如何认定遗赠人与受赠人的婚外同居关系与遗嘱之间的联系，泸州二奶遗嘱案的审理法院认为，两者有因果联系，而德国二奶遗嘱案的审理法院认

　　为，两者各为独立行为。而可能正是因为这个原因，我国的公众和学界对我国二奶案的判决结果展开了激烈的讨论。

　　二、关于法律思维

　　如上所述，这个案件的争论焦点主要是：认定遗赠人与受赠人的婚外同居关系和遗赠人黄永彬的遗赠行为是否合法有效？针对前者，观点基本一致，认为其是非法的。异议主要集中于后者，有的人认为遗赠行为在法律上本身就是无效的，所以作为“二奶”的张学英根本没有资格接受黄永彬的遗赠；有的人认为该遗赠行为具有法律上的效果，但鉴于妻子的身份，遗赠标的应当适当的分一半给妻子；有的认为，既然该遗赠行为有效，那么就没有任何法律上的理由把财产分割。但综合本案来看，这些观点基本上可以分为遗赠行为无效论与遗赠行为有效论两派。为了把握住这两派的观点，以下将对这两派的观点进行一个简要的综述，然后再进行评析。

　　首先，遗赠行为无效论持有以下法理：

　　第一，本案中的遗赠人与受遗赠人长期进行非法同居，违反了婚姻法。

　　第二，民法规定了“公序良俗”原则，而对婚外同居人所作之遗赠便是一种违背公序良俗的行为，所以黄永彬的遗赠行为无效。

　　对此，遗赠行为有效论者做了如下反驳：

　　第一，事实行为与法律行为不同，丈夫“包二奶”是一事实行为，并非法律行为，不受法律评判。

　　第二，法律不问行为人的动机。丈夫“包二奶”乃是一种受道德调整的行为，而法律不调整道德。

　　上述双方的观点品味起来似乎都有道理，我们无法依据这一部分对该案得出结论，下面就进入本案的法律推理阶段来进一步验证本案的是非曲直。

　　三、关于法律推理

　　首先进入法律推理部分。推理包括形式推理和实质推理，按照形式的法律推理，或称为传统的法律推理，是指在大小前提是确定时，从前提中可推出一种具有排他性的结论。实质推理是指主要用价值衡量或利益衡量等方法进行的推理。本案显然不能运用形式推理，因为泸州二奶遗嘱案中，小前提是大体确定的，但大前提却有争议，所以只能进行实质推理。那么我们根据遗赠行为无效论的观点进行提炼，其推理过程为：

　　大前提：遗嘱违反善良风俗或社会公德，因为遗嘱基于婚外同居关系，而婚外同居关系是不道德的

　　小前提：黄永彬立下遗嘱

　　结论：遗赠的法律行为无效

　　根据遗赠行为有效论的观点进行提炼，其推理过程为：

　　大前提：遗嘱并不违反善良风俗或社会公德，因为遗赠人与受赠人的婚外同居关系与遗嘱是两个独立的活动

　　小前提：黄永彬立下遗嘱

　　结论：遗赠的法律行为有效

　　但在无论是遗赠行为无效论的做法，还是遗赠行为有效论的做法，在本案中似乎均不太妥当。而且上述无论哪一种推理，结果都是非此即彼的，这虽然符合常规，但基于婚外同居关系的遗嘱在大前提正当性上的明显争议消失了，一方完胜，一方完败，裁判者或公众最多只能对败诉方报以同情。

　　笔者感觉我们是不是也能像德国的审理结果那样出现一个折中型的结论呢？但是现实的判决完全否定了笔者的想法。该案经泸州市纳溪区法院判定，黄永彬与张学英的同居行为违法，其遗嘱民事行为违反社会公德，属无效行为。因此，对于原告张学英要求给付受遗赠财产的请求不予支持。一审后，原告提起上诉，但被驳回，理由同一审判决。

　　在这里，我们并无意评判法官的选择是否正确，于此也无甚意义。本案中很明显存在着个人权利和大多数人信奉的公序良俗之间的价值衡量。而法官在本案中选择了后者，在一定意义上来说，法官在民意面前做了的让步。虽然法官受到了民意的影响，我们也不能就此判断法官的选择就是错的。我们只是想关注本案整个司法过程中法官是如何论证自己的选择的。

　　四、关于法律论证

　　本小节，我想从道德与法律、原则与规则、形式合理性与实质合理性、利益与权利等四个方面来加以论证。

　　（一）选择道德还是法律

　　由于本案中许多反对的观点都指出判决结果中适用公序良俗原则实际上就是在适用道德在判案。那么如此一来，这个问题便转化为法律与道德的关系这个学者们讨论了几千年的问题上来。由于篇幅有限，我们不准备在这里对法律与道德的关系进行深入的探讨，我们只探讨在司法过程中能不能进行道德判断这一问题。

　　批判者的声音认为，“法官在判案中的职责就是按照法律进行判案，法官不应当承担道德判断和说教的功能。法官在审判中对当事人的行为的评价标准应当是法律而不应当是道德，更不应该为道德而牺牲和违反法律”。[2]但是，我们认为，在司法过程中进行道德判断是不可避免的。首先，我们的制定法中本身就有我们立法者的道德评价，比如刑法中对强奸幼女的规定比一般强奸案件处罚较重等。其次，当法官在运用这一法律的时候，这一道德评价就会表现出来。尤其在疑难案件中，法官进行道德评价的概率就会更大。最后，我们在承认法官的自由裁量权的同时实际上就是赋予了法官进行道德判断的权利。

　　所以综上，本案中法官适用公序良俗这一道德原则（假如认为其为道德原则）进行判案并没有任何不合理的地方。

　　（二）选择实质合理性还是形式合理性

　　实质合理性和形式合理性的冲突是法理学的轴心问题，这两种对立的司法理念之所以能够长期对峙，就是因为两种司法理念各有千秋、难分优劣。为此许多学者对两者的关系都进行了深刻的分析。

　　陈金钊教授认为：“实质合理性和形式合理性这两种价值在司法过程中很多时候是重合的，但也有冲突的时候，法治一般来说最终只能实现形式正义即所谓的程序正义或形式合理性，实质合理性由于其最终的标准是无法确定的，因而人们只能追求形式合理性。”[3]

　　谷口安平认为：“对一些疑难案件来说，实质合理性总是招致无穷无尽的争论，法治只能维护有限的正义。”[4]

　　本案中，张学英依据黄永彬的合法遗嘱主张对遗产的继承在笔者看来是符合形式合理性的要求的，而蒋伦芳作为妻子，又在黄永彬住院期间进行了照顾，其对遗产的请求似乎更符合实质合理性的要求。这就符合了实质合理性和形式合理性的冲突问题，解决办法笔者就不再重复。当然如果实质合理性和形式合理性能够都符合是最完美的，这种情况在一般情形下可能很难达到，但是对于涉及财产的本案来说不是很难，我们完全可以按照一个比例对该遗产进行分配，达到实质合理性和形式合理性的一致。

　　（三）选择法律原则还是法律规则

　　正如本文开头所述，该案中遗嘱的形式符合《继承法》的规定，人们争议的焦点是该遗嘱是否违背公序良俗这一原则。虽然我国《继承法》没有规定违反公序良俗的遗嘱无效，但公序良俗作为所有民事行为都必须遵守的原则，对于遗嘱行为也是适用的。

　　可能由于上述原因，在本案审判中，据说法院也曾有不同意见，一种意见认为对本案直接适用《继承法》的规定，无须引用公序良俗原则；另一种意见则认为应当适用公序良俗原则否定遗嘱的效力。那么规则与原则是什么关系，原则在什么条件下应当否定规则，就是有必要加以讨论的问题了。在一般情况下，若一个行为符合规则的构成，那么一般就直接适用该规则了。然而规则毕竟是有滞后性的，难以解决所有的生活问题，因此就须原则发挥作用。另外当规则适用的结果，显然违背规则目的，发生令人无法接受的结果，亦须原则出场，对规则加以限制。再有，当规则冲突时，依必须应有原则做出选择。

　　显然，我们可以看出，大多数原则在个案中不能直接适用，其适用只能限于上述几种情形。回到本案，我国的继承法已有规则对遗嘱有效作了明确规定，就规则的目的而言，遗嘱也不违反遗嘱自由原则。根据遗嘱自由原则，当事人亦有权处分个人合法财产，再仔细探索，发现本案也没有上述适用法律原则的情形。所以，看起来本案还是选择法律规则判案为宜。

　　（四）选择利益还是选择权利

　　关于权利与利益的关系，首先，权利不一定表现为利益，利益被法定为权利的时候，往往就成为了一种资格。其次，权利表现为更高层次的利益，与利益相联系时，往往是一种宣言。再次，权利往往是对抗其他团体的有力武器。在这个问题上有一个很好的例子，假如一个班有60个人，其中59个人选择出去春游，而有1个人（我们称其为甲）不想去，这时班长走过来问他：“全班除你之外都去了，你为什么不去呢？”这里班长的做法是错误的，因为甲去不去是他的权利，而59个人也希望他能参加春游这一事实也只能算是一种集体利益的要求，这时用59个人的利益来对抗1个人的权利是站不住脚的，因为正如笔者所述，权利的力量是大于利益的。

　　这个结论同样适用于分析本案。在本案中，张学英依据黄永彬的合法遗嘱主张对遗产的继承权是一种权利，而公众对此遗嘱的反对也仅仅只能算作是一种相关社会利益。因此法院就以违反公序良俗即社会公共利益为由来对抗张学英的权利显然是不恰当的，是经不起推敲的。也许你会问我，那么按你的理论，我们要是判决“二奶”胜诉的话，那不是对二奶的纵容与鼓励吗？这样不会引起不良的社会风气吗？但是我们从另一个方面来说，判决所谓的“二奶”败诉的后果也是相当的严重的，因为如果法院对公证制度和遗嘱制度的公信力轻易地加以否决，那么这对以信任法律为基础的法治的构建将产生巨大的侵蚀。

　　五、小结

　　本案判决已经结束了很久了，但不管法院怎样判决，都免不了后人对判决长久的议论， 它们在法学课堂上被广泛争论， 在学者的著作中被反复引用。据说在此后二奶又生了个女儿，据说此后她又因此起诉请求取得部分遗产败诉了，据说后来当地法院又对此案件进行了重审，但至于判决结果好像没有公开。但不管怎么说，只希望她们母女能好好的生活下去，更希望以后类似的案件不要再发生。




【作者简介】
赵晖，单位为山东大学威海分校。孔维慧，单位为山东大学法学院。


【注释】
[1]四川省泸州市纳溪区人民法院网. //nxfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=33
[2]喻靖文.《对一例“二奶请求实现遗赠案判决结果的法律思考》.《湖北职业技术学院学报》2003（2）：69.
[3]陈金钊.《法律方法引论》.陈金钊，谢晖编：《法律方法》第二卷.山东人民出版社，154.
[4]谷口安平.《程序公正》.宋冰编《程序正义与现代化》.中国政法大学出版社，1998.357.