用解释方法消解民意与司法的冲突

【出处】《边缘法学论坛》2010年02期
【摘要】目前随着许霆案、刘涌案在舆论间的传播，以及舆论对于司法所造成的压力，公众舆论与司法独立和司法公正已经成为学界普遍关注的问题，民意产生了对司法的不信任，司法判决失去了公众认同，司法的权威被汹涌的民意所弱化。维护法治基础，树立司法权威，必须消解民意与司法的矛盾，依法将民意纳入规则，实现规则之治。应该如何消解二者的冲突呢？笔者将从冲突的表象入手，透析冲突的实质，并通过法律解释的方法，将民意消解于规则之内。
【关键词】民意；司法冲突；法律解释；消解
【写作年份】2010年


【正文】

　　近年来随着新闻媒介和网络的普及，民众舆论的表达、传播和聚集变得更加容易，民意的表达方式和渠道变得多元化，其中尤以网络传播最为迅速和广泛。但时下，汹涌的民意与司法判决产生了冲突，许霆案、刘涌案、杨佳案、邓玉娇案等都在网络上和民众之间引起了极大的反响，民众通过各种途径表达对案件的看法，这对司法判决产生了很大的挑战，法官纠缠于法律规则与民意的漩涡之中，承受来自各方面的压力，艰难的敲响正义之锤。在有的案件中法官坚持了自己的立场，选择了法律，做出了符合法律的判决，但是却饱受批评和指责；在有的案件中，法官屈从了民意，作出符合舆论的判决，但是作为一个信守法律，法律至上的法律人，他又不得不承受背叛法律信仰的内心煎熬。那么，司法与民意的界限何在，司法到底应如何解读、应对民意，怎样来调和二者的冲突呢？

　　一、民意与司法冲突的表象

　　民意与司法，或者说民意与规则发生冲突，主要是指民意的表达，以及在新闻媒体和网络之间传播，表达对司法判决的看法，批评、甚至否定判决的公正性，力求通过汹涌的民意来影响司法行为，从而达到公众认为公正的判决，将公众的、大众化的、普通的价值观念强加于司法判决。在民意的漩涡下，法官在遵守法律还是顺从民意之间徘徊，亦步亦趋。民意与司法的冲突表现在以下几方面。

　　首先，我国司法不独立，而民众舆论介入司法更加剧了这种不独立性。从我国的法制构建来看，我国确立了司法独立制度，依据即为我国宪法第126条规定：人民法院依照法律独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的非法干涉。但是，事实上，我国的司法独立只存在于纸面上，并无与之配套的相关规定，在司法实践上，司法机关也无法做到司法独立。我国实行人民代表大会制度，司法机关产生于权力机关，并受其监督、制约，司法机关实际上成了法律执行机关，不具有完全的独立地位。法律赋予人民检察院法律监督的职权，可以监督法院的法律适用以及司法判决，但同时检察院又作为公诉人拥有对刑事案件的提起公诉权，因此在刑事诉讼中出现检察院即作为诉讼两造之一方，同时又凌驾于裁判者之上，只要认为法院判决不公正即可行使法律监督权，提起抗诉。虽然我国宪法规定了司法独立制度。但是，宪法只是赋予人民法院整体行使审判权的独立性，而对于具体审判案件的法官却没有独立性可言，很多案件由审判委员会作出，再由合议庭宣判。由于审判不独立，能够对法院施加影响，从而影响判决结果的外界力量很多，因此，一旦判决结果与民众期待不一致，民众就会认为是有人施加了影响，法官作出了枉法裁判。同时，民意会对外界力量施加影响，以期改变判决。其实，并不是民意直接施压于司法，而是民意影响权力，权力再给司法施压，最终，导致判决屈从了民意。[1]我们从许霆案、刘涌案都可以看到这种权力的影子。汹涌的民意流向了司法机关，使得本来就得不到制度保障的司法独立更难以建立。

　　其次，判决的民众认同度低。认同， 是人们在社会生活中产生的一种情感和意识上的归属感， 它是人们在一定的社会生活和社会联系中确定自己的身份，并自觉地以其组织规范自己行为的社会认知活动。[2]在现代社会， 由于受社会分工和知识专门化的影响， 司法裁判逐渐呈现出裁判主体的精英化和裁判过程的程序化与理性化趋势， 司法规则系统内部的自我逻辑演绎已经独立于作为法律初始来源的生活世界的逻辑， 无论是作为职业行话的法言法语， 还是司法职业群体独特的思维方式、推理技巧及解释方法， 都开始与生活世界的行事方式和价值观念相脱离， 呈现出所谓“ 抽离化”的面相。[3]“法官依据严格的裁判规则作出的判决， 似乎成为生活世界普通公众看不懂和不能理解的东西， 在一定意义上甚至可以这样认为，判决成了其受众的陌生物”。[4]司法判决得不到公众的认同，由此导致民意对司法的不信任，民意与司法的冲突不可避免。谢新竹先生将判决与公众认同冲突的原因归结为三点，1. 法律自身正当性的缺失， 使判决缺乏公众认同的社会基础。中国的法治， 从制度到观念、从物质到精神都是西方的产物， 并无本土化的传统文化根基，与中国传统文化格格不入，加之法官机械执法不考虑中国实际导致判决难以得到公众认同。2. 现代司法基础之西方理性主义逻辑， 难以满足当事人基于本土的正义要求。他认为，长久以来， 中国的司法在整体处理问题的方式上， 都以恢复一种稳定、和谐的社会关系为最终目的， 司法对伦理道德的密切关怀是中国传统法律文化的突出特征。因此，西方那种严格依据理性作出的判决，不符合中国人的社会心理特征，难以为公众认同。3. 审判方式改革产生的诉讼观念的冲突， 扩展了判决与公众认同的距离。司法改革导致程序公正至上得以确立和稳固，而程序公正与一般民众所追求的实质公正相矛盾，法官追求程序公正，而一般民众则需要实质公正，二者的排斥不可避免。[5]但是，笔者并不认同此种归因，反而认为，判决得不到认同，是由于公众意志自身的缺陷，民意沟通机制不完善，判决不独立，法官素养和司法理论基础不高以及司法裁判技术匮乏所致。

　　第三，民意与司法不同特点导致二者受众心理不同。“尽管在普遍的层面上可以肯定民意或人民意志具有无可置疑的正当性，然而就一个具体的案件而言，民意也许是相当情绪化和非理性的。如果法官完全顺从民意，便可能出现对一个社会中少数派的不宽容，走向‘多数人的暴政’。”[6]民意一般具有：非理性，内容不合理性、难以衡量、易变性、公共性、集体无意识性等特征。而司法判决一般要求：规范性、逻辑理性、确定性、程序性、专业性等特征。民意的大众化与司法的精英化鲜明对立。从实践中可以看到，司法公正的标准有两种：一是法律标准，也叫法律效果标准，即以法律规则（一般指制定法）为准，以司法活动是否符合法律的规定作为司法公正的评判标准，此种公正亦可称之为法律公正，形式正义；二是民意标准，或称社会效果标准，以社会上广大民众及舆论对司法活动是持肯定态度还是否定态度作为司法公正的标准。前一标准可以概括为判决的合法性，后一标准概括为判决的正当性或可接受性。民意与司法判决的冲突集中体现在民众对司法判决结果不接受，不满意，并试图对司法进行干预，影响司法独立和司法公正。其表现有：一种情况，法官针对具体案件，在认定事实的基础上，依据法律作出自认为公正的判决，并且该判决在法官共同体、法学家和律师等法律人看来是符合法理和制定法的合法的判决。而这种公正的判决在一般公众看来确是不正义的，不合理的，不合乎人之常情，因此他们无法接受，并因此认为司法是不公正的；另一种情况下，法官迎合民意，将制定法抛开而作出一般公众看来是正义的判决，但是这样一来，法官又违背了自己作为法官应该服从法律的职责。无论哪种情况下，民意与司法发生冲突都会减弱判决的正当性基础。司法与民意的不同特点和不同的目标，导致二者对公正的判断有不同的标准，因此民意与司法的冲突，也可以归结为，司法公正的两种判断标准的冲突。

　　二、民意与判决冲突的实质—合法性与妥当性之冲突

　　一项判决必须具备妥当性，才能为公众所接受，可接受性是判决的必备品质，但是，仅仅具备妥当性是不够的。法治要求判决的作出必须是合法的，即判决的根据、判决的程序和判决结果都应该能够接受法律的合法性检验。从妥当性出发，要求判决结构是实质公正，判决符合客观事实，能够为公众所普遍接受，即判决结果符合民意；从合法性出发，要求法官理解、解释法律应忠于法律，把法律的内涵意义诠释为判决的大前提，从而对具体案件作出确定的判决，而且判决结果也要经得起合法性审查，亦即形式意义上的正义性。陈金钊教授认为“合法性是指，解释权的主体合法、行为符合程序、解释结果与已颁布的法律有涵盖关系，起码不违背法律的明确规定。解释的合法性非常重要，它在一定程度上影响着解释的效力，决定着解释结果说服力的强弱”，“法律解释的合法性集中表现为判决的合法性”。[7]在司法实践中，评判判决结果公正与否存在两个标准：法律标准，即从法律规范出发，考察判决结果是否符合制定法规范，其作出依据、程序和结果必须经得起法律的审判，经得起法律业内人在共同体意识中对其进行评价；社会标准，一般公众标准，即判决结果的社会接受和认可程度，能够为普遍的公众所认可即具有公正性，否则即为不正义之裁判。如前所述，民意与司法的矛盾，表现为民众对判决的不认同，认为法官依法作出的判决不公正，不正义，即不具有妥当性、可接受性。民意与司法判决的冲突，即妥当性对合法性的否定，妥当性与合法性互相冲突。

　　法学理论界的普遍观点认为，法律规则、法律制度不是完美无缺的，也不是包罗万象的，法律存在固有的“空缺结构”和“不周延性”，而且即便是看起来明确，清晰的法律规则与个案事实相遭遇时，也会让法官很难把握法律的准确意义。因此，法律是需要解释的，有法律适用就有法律解释存在，解释是法律的生命之所托。法官审理案件的过程就是创制裁判规则的过程，只有经过法官解释并应用于具体案件的规则才是真正的裁判规则。在这个过程中，法官认定并解释事实，寻找法律和解释法律，使事实能够完全被规则所涵摄，从而作出判决。陈金钊教授认为“立法机关所创设的法律文本并不直接作用于案件，他只是法官构建裁判规则（或判决理由）的素材，法律文本对法官来说仅仅意味着是法官发现法律的最主要的场所，属于最权威的法律资料。法律文本向判决的转换离不开法官的解释活动。……法律解释的目标不在于找到立法者的原意，而在于为案件找到合法、合理又适合于案件的判决理由”。[8]由此可见，裁判规范来源于法官的解释活动，判决的妥当性和合法性来源于法律解释结果，即法官所阐发的法律规范意旨的妥当性和合法性。因此，判决的正当性和合法性就归结为对法律解释结果的妥当性和合法性证明。

　　法律解释的过程包含了对法律规则的意义阐发和对民众意见的整理和筛选，在这个过程中，民意和规则都是作为法官解释法律的素材，至于谁对最终解释结果起作用，要看法官自己的选择，当然，法官的选择不是任意的、主观的自我价值判断，而是其在遵从合法程序，拷问良知，并结合自己的法律修养和司法经验做出的“独断裁决”[9]。笔者在此将民意和规则共同纳入法律解释程序，目的在于在法律解释制度内，通过运用法律解释原理和方法来消解民意与规则，民意与司法的冲突。

　　三、民意与规则冲突的消解

　　通过法律解释将民意引入规则，对规则的外延结合民意予以解释，将民意纳入规则的范围内，民意内化为规范的当然意旨，民意与规则之冲突将被消解。以下，笔者将通过寻找理论支撑和实践基础上，具体解读如何通过解释将民意纳入规则，以消解民意与司法的矛盾。

　　（一）理论支点

　　1.关于法律解释的对象理论的启发。关于法律解释的对象，传统法学家一般定位为法律文本，法律解释就是要阐明法律文本的规范意旨，从而使其能够与具体的案件事实相符合。然而，法律解释如果仅仅解释文本是远远不够的，因为作为纸面的法律文本如果没有与法律事实相遭遇，我们无法也没有必要去确定其含义，只有与事实遭遇之际，法律才会凸显其苍白无力，法律才需要解释。因此，法律解释的对象既有文本，又有事实，更主要的是阐明二者之间的逻辑关系。[10]笔者，在此阐明法律解释的对象，目的在于说明，凡是能够有助于说明法律意旨，能够帮助阐明规范与事实之间关系的素材，我们都要在解释过程中予以考虑。民意对判决结果不能直接施加影响，只有通过解释程序，民意才能作用于最后的判决结果。而能够纳入到解释者视野中的民意无非三种：对案件事实的陈述，对法律的含义理解，对法律适用的评价（即对事实与法律的关系的评价）。对民意作此三种区分，并分别将其纳入法律解释的对象范围之内，我们就可以在解释过程中，通过筛选、整合民意将其纳入合法程序之内来分析、探究和理解，以阐明其含义。

　　2.德沃金的整体性阐释理论。德沃金认为，法律不仅是规则， 而且还包括原则、政策和学说等。他把法律区分为‘明确法律’和‘隐含法律’两种。面对法律时，人们对‘明确法律’并无异议，而大家争议的是‘隐含法律’。隐含法律并不直接见于文字，而是从推论中找到的。在形成具体内容时，法官动用了各种潜在的法律根据，即通行的法律原则、政策和政治道德原则。他相信有些法律确实是不明确的， 但不明确不等于不确定。以此为据， 他认为法律是意义确定的行为规范， 只不过有隐含的确定和明确的确定的区别。当然， 隐含的法律是需要诠释者来加以说明的， 诠释者在诠释法律的过程中，完全可能渗入自己的价值观念及对社会的独特体验， 从而在揭示隐含法律的时候， 使法律知识失去纯粹意义上的客观性。他认为， 观察法律的人如果以内在参与者的观点， 可以在原则上寻求到关于法律案件的唯一正确答案。如果观察者是一个参与者， 或者评论者站在参与者的立场上， 作为诠释者不仅客观地， 而且主观地也认为自己观点的正确， 并对自己认为的正确观点加以合法性和合理性论证， 那么， 就会出现唯一正确答案。法官建设性地做解释，而对每一法条的解释，须与道德观念相结合，与法律的整体和法律的历史相结合，在这种解释中，法官是主动和自主的，但并不是‘自由’的，他受到法律原则、整合性要求及政治道德的约束。在各种因素共同的辅助之下，法官能为每一案件寻找到一个唯一正确的法律答案。当然唯一的正确答案的主张， 是在法律实践内作出的， 而不是某种被假设的可移动的、外在的、哲学层面作出的。[11]概括起来，德沃金的思路是这样的：为了发掘‘隐含法律’解释者应持‘内在参与者’观点；为了正确理解规则，他必须同时考虑作为规则背景根据的原则、政策、政治道德准则，甚至一般性质的法律理论和政治道德姿态；在此基础上，以整合性地思想指导，解释者进行建设性的解释，法律的面目在解释中得以凸现。这种解释是一种确证而非创造，这种解释在解释者那里，最终会有一个唯一正确的答案。按照德氏的整体性解释观，我们应该对作为法律解释对象的法律规则具有整体性的认识，解释对象不应该只局限于法律制定法文本，还应该考虑法律原则、政策，政治道德准则，甚至是一般公众的价值观和道德观念，要善于发现隐含的法律。法官要进行整合性的、建设性的解释，通过解释所得结果，如果能够符合隐藏于规则背后的法律精神或是法律的固有价值，则该结果就是客观的。民意代表了一般民众对于一定事件的一般看法，其中必然包含了公众的价值取向和道德标准。

　　如果能够有效地筛选和整合民意，发现蕴含于其中的合理的、合法的、一般性的价值标准，并将其进行整体性和建设性的解读。然后再与法律精神进行比照、取舍，其合理成份被内化为法律规则从而适用于案件，非理性、不合理的内容被法律规则排除。

　　3. 解释方法的运用。法律解释离不开法律方法的运用，法律解释方法的运用，能够帮助法官阐明法律的意旨。梁慧星先生把法律解释方法分为：文义解释、论理解释、比较解释和社会学解释，其中论理解释包括：体系解释、法意解释、扩张解释、限缩解、当然解释、目的解释、合宪性解释。[12]并且，梁先生将运用各种解释方法时应遵循的大致规律，归纳如下：1文义解释具有当然的有限性，经文义解释不具有复数解不得再用其他方法。2文义之后应首选论理解释，在做论理解释时，应先运用体系解释方法和法意解释方法，在确定法律意旨的前提下，可继之以扩张解释或限缩解释或当然解释以判明法律之内容。若仍不能明确法律意义，则做目的解释。最后是合宪性解释。3通过论理解释尚不能得到确定结论则进行比较解释或社会学解释。4所作解释不得完全无视法条之文义。如果论理解释、比较解释或社会学解释在可能的文义范围内则以之为准。5经解释存在相互抵触之解释结果，且各种解释结果均言之成理时，则应进行利益衡量或价值判断，从中选出具有社会妥当性的解释结果。[13]梁先生所述法律解释一般规则，虽然不具有规范性的强制力，但是，在一般的法律解释过程中则具有指导作用。正确的运用法律解释方法，能够最大限度的保障解释结果的合法性和妥当性。

　　（二）实践可行性

　　1.民意的可整合性。尽管民意一般具有：非理性，内容不合理性、难以衡量、易变性、公共性、集体无意识性等特征。但是民意并非是不可表达，不可言说的，民意能够通过各种方式予以表达和传播，并且可以纸面化。只要是能够表达的民意就能够，通过各种方式予以收集、筛选、整理和总结。无论是通过民间口头传播，还是新闻媒体以及网络博客等方式，民意都能够为法官所知悉和掌握。在众多民意之中，法官只要抓住主流的价值判断就可以，而无须应对所有的舆论，对法官判断起作用的也只是主流的，广泛的舆论，而非个别人的嘈杂。民意虽然，具有易变性，难以衡量。但是在一定时间内，针对具体案件的民意是能够确定，并可以整合的。

　　2.解释智慧的积累和法官个人素质提高。法官在长期的职业化和专业化的司法实践中，积累了丰富的司法判决经验和解释技巧。这些经验和技巧包括：对案件事实的识别、甄选和定性使之上升为法律事实的经验和智慧，寻找、发现法律作为裁判大前提的规范的经验和对法律的敏感性，对事实和规范进行解释的智慧和艺术，面对以及处理外来压力的心理承受力。这些智慧，是法官司法实践经验的沉淀，对于法官判决案件具有指导作用。此外，法官个人修养，专业知识水平对于案件的判决也具有重要作用。尤其是当法官独立判断受到民意等外界因素的干扰时，法官的个人素质将会对案件的最终判决起到决定性的作用。目前，理论界对于司法智慧的总结以及理论化研究不够，不能够把司法经验上升到理论高度，无法使之具有普遍的，规范的指导意义。如果能够将司法经验总结、梳理，并予以规范化使之为司法实践所普遍适用，对于提高法官修养和专业技能，以及独立性都有帮助。

　　3.司法实践中法官的解释权。一般的法律解释理论认为，法官是案件的裁判者，最终的判决只能由法官作出，因此，法律解释的主体应该是法官，法官具有当然的法律解释权。我国法律明文规定的法律解释主体仅限于国家机关，而不包括作为案件裁判者的法官，法官的法律解释权是学理界对司法实践现实状况的一种概括。虽然法律并没有赋予法官法律解释权，但是法官判决案件要适用法律，这就必然要理解和解释法律，实践中法官也正是这么做的。陈金钊教授认为，法官的当然的法律解释权来源于这种理论认识：第一，法律应用就是法律解释。第二，法官在司法活动中不仅在解释法律，而且在创造法律，我们应该正视这种现实，并重视它，不能否定法官的解释权，而只能给与规则、程序、方法及理念的限制。第三，共性的规则与个性案件不会自动结合，司法实践离不开法官的法律解释。只有通过法官在个案中解释法律，一般的正义才能转变成具体的正义。[14]司法实践中，法官解释、适用法律的活动为法官正视民意，直接面对民意提供了可能。法官在可以审理过程中，对民意进行总结、分析，并通过法律解释消解其与规则之间的矛盾。

　　（三）解释民意操作规则

　　对民意的消解要在法律解释过程中进行，通过法官在解释过程中运用解释技巧和方法将民意纳入规则，民意在法律解释过程中被逐步的解构。合法的，符合法律精神和价值的民意表达被采纳，违背法律的本质要求，从而与法治精神根本对立的，不合理的民意被排除。

　　1.民意整合。如前所述，公众舆论是离散的、非理性的和难以测量的。在互联网条件下，作为公众一员的个人可以在自己喜欢的时间、地点、用自己的方式，发表各种各样的言论，而不用负责任，这是言论自由的领地，法律不加干涉。网络为我们提供了迅速快捷，同时也是最广泛的信息传输渠道，公民针对某一案件的看法，对判决公正性的怀疑的帖子，在眨眼间就会传遍整个网络，如果顶贴和跟帖的人很多，立马就会成为网上的热门话题，进而成为我们所说的公众舆论。公众舆论的发表，传播有很强的随意性，有的人跟帖或是表达意见，纯粹是为了凑热闹，或是发表一些无须负责人的言论，他们可能对事实毫无所知，只不过是人云亦云而已。基于公众舆论，尤其是通过网络传播后，而被无限扩大了的舆论狂潮我们只有先进行分析、整理抓住主流性的意见，从众说纷纭中抽离出与案件事实或适用法律有法律意义上的关联关系的意见和建议。我们不能轻易说哪种意见是民意或者不是。对于民众舆论，笔者认为应该有适当的主体加以整理判明，同时通过合法的程序进入司法过程，并且要接受法律精神的检验，才能够作为合法的民意而进入司法程序，从而对判决产生影响。但是，其作用力的大小要有法官凭借自己的独立判断来确定。

　　是不是民意，是何种民意，民意与规则的关系怎么样，不是由民众说了算，也不是有某个有权机关来进行定性和确认。因为法官才是案件的裁判者，民意对规则和判决的影响力大小，影响程度只有法官最清楚，法官才是筛选民意，整合民意的主体。任何其他机关都不能把所谓的民意强加给法官，法官要保持其独立性，才能保持判决的公正，即使是民意也要经过法官之手才能合理合法的进入司法程序。

　　2.法官如何解读公众舆论，以“泸州遗赠案”说明。2001年发生在四川省泸州市的张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案，在该案的判决书最后一段作了如下陈述：遗赠属一种民事法律行为，民事行为是当事人实现自己权利，处分自己的权益的意思自治行为。当事人的意思表示一旦作出就成立，但遗赠人行使遗赠权不得违背法律的规定。且根据《中华人民共和国民法通则》第七条的规定，民事行为不得违反公共秩序和社会公德，违反者其行为无效。本案中遗赠人黄永彬与被告蒋伦芳系结婚多年的夫妻，无论从社会道德角度，还是从《中华人民共和国婚姻法》的规定来讲，均应相互扶助、互相忠实、互相尊重。但在本案中遗赠人自1996年认识原告张学英以后，长期与其非法同居，其行为违反了《中华人民共和国婚姻法》第二条规定的一夫一妻的婚姻制度和第三条禁止有配偶者与他人同居以及第四条夫妻应当互相忠实、互相尊重的法律规定，是一种违法行为。遗赠人黄永彬基于与原告张学英有非法同居关系而立下遗嘱，将其遗产和属被告所有的财产赠与原告张学英，是一种违反公共秩序、社会公德和违反法律的行为。而本案被告蒋伦芳忠实于夫妻感情，且在遗赠人黄永彬患肝癌病晚期住院直至去世期间，一直对其护理照顾，履行了夫妻扶助的义务，遗赠人黄永彬却无视法律规定，违反社会公德，漠视其结发夫妻的忠实与扶助，侵犯了蒋伦芳的合法权益，对蒋伦芳造成精神上的损害，在分割处理夫妻共同财产时，本应对蒋伦芳进行损害赔偿，但将财产赠与其非法同居的原告张学英，实质上损害了被告蒋伦芳依法享有的合法的财产继承权，违反了公序良俗，破坏了社会风气。原告张学英明知黄永彬有配偶而与其长期同居生活，其行为法律禁止，社会公德和伦理道德所不允许的，侵犯了蒋伦芳的合法权益，于法于理不符，本院不予支持。综上所述，遗赠人黄永彬的遗赠行为违反了法律规定和公序良俗，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为，原告张学英要求被告蒋伦芳给付受遗赠财产的主张本院不予支持。被告蒋伦芳要求确认该遗嘱无效的理由成立，本院予以支持。法院以遗赠违反公正秩序和公序良俗否定了经过公证的遗赠书的效力，在即符合法律的前提下迎合了民意，使判决结果或的公众认同，从而更具有可接受性，实现了司法效果和社会效果的统一。

　　该案发生时正逢《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》公布实施不久，经媒体报道、渲染后，引起了全国民众、媒体与学界的广泛讨论。在众多舆论中，形成了两种主要，但对立的意见：一种认为，黄永彬包养二奶并将财产遗赠违背了社会公德；另一种意见认为，遗嘱符合我国继承法等法律的有关规定，并且经过公证，是合法有效的遗嘱。前者为一般公众的普遍意见，因为，按照中国传统文化，包养二奶是一种不道德的事情，如果把遗产判给二奶，他们心理上无法接受。后者主要为学界看法，他们一般认为，既然法律有明确的规定，法官就应该严格执行法律规定，而不能在法律之外构建裁判规则，如果法官的裁量权大到可以超越法律，那么对于法治将是难以想象的灾难。两种意见相左，一种代表民众舆论，一种代表精英话语，亦即法律规则的权威，在此，公众舆论与法律规则发生了冲突，如果严格遵守制定法规则进行判决就会削弱判决结果的可接受性；相反，如果依照民意进行判决，而不顾法律的明文规定又是法官所不能接受的，同时也是法治所禁止的。如何取舍才能够达到双赢呢，才能够消解公众舆论与规则的冲突，这有赖于法官的司法智慧和解释技艺的发挥。

　　按照德沃金的整体性法律解释观，法律不仅指制定法，还包括法律原则，政策，隐藏在法律背后的法律精神和固有价值。法律解释的对象包括：事实、法律文本以及二者之间的逻辑关系。因此，面对一个案件，纳入法官视野的解释素材，也包括三方面：有关案件事实的材料，关于法律选取的因素，有利于说明二者关系的事实。民众舆论与司法在案件事实认定上一般不会发生太大的分歧，二者冲突一般发生于事实的定性、法律的选择以及二者的关系方面。在本案中，民众和法官对于基本案件事实没有分歧，但是对于适用的法律，以及由此而得出的判决意见相左。因此，消解民意与司法的紧张关系的关键在于：法律的发现以及如何来解释才更具有可接受性，问题归结于法律的可接受性（妥当性）和合法性问题。一方面要保证判决结果合法，另一方面要是判决结果为公众所接受。

　　在整体性法律解释视域中，法官判决案件就是构建裁判规则，并且为其解释结果找到合法性根据的过程。在遗赠案中，法官面对案件首先想到的是在制定法中找到明确的法律根据，按照法律解释方法的一般优位选择，文义解释具有优先性，优先考虑制定法既符合法官的一般逻辑规则也符合法律解释的一般情况。法官首先根据我国有关继承等方面的法律规定，肯定了遗赠文本的法律效力。按照一般情况，此时，法官就可以作出判决了，因为遗赠符合法律规定，并产生效力，可以执行。但是，此时民意介入了司法程序，从而导致司法过程大复杂化。但是，民意的介入必须由法官的引导，获得法官的肯定，因为只有法官认可的舆论意见，才能在法官自由心证形成中发挥作用。公众舆论不承认遗赠的效力，认为把遗产判给二奶违背了社会道德，违背了公众的社会心理，如此判决是不公正的。此时，法官如何处理舆论与规则的矛盾成为了关注的焦点，因此法官必须谨慎行事，使得判决既符合民意又不违背法律。于是法官找到了作为民法基本原则的“公共秩序”原则，将民意合理的纳入法律原则，作出既合民心又合法的判决。民意与规则的冲突消解于法官的高超的解释技巧中。用法律原则作为案件判决的根据，即符合法律，又与民众舆论一致，符合民众的心里道德观念。但是，法律原则直接适用于司法判决应该具有比规则更严格的要求，法官要对选择原则作出更严格和充分的论证。

　　在本案中，法官最后通过解释找到了，法律的一般原则，如果说法官最后无法找到诸如此类的原则，审理该如何进行下去呢，当然还是要依靠解释。我们知道，法治有其博大精深的内涵，法治蕴含了无数的符合人类根本发展方向的价值，法律的精神和固有价值就隐藏在法律规则背后，甚至是深藏于社会事实之中，有待于我们去发现。在德沃金的著名的“帕尔默案”中厄尔法官最终找到了一条超出制定法，但是却符合法律基本精神的原则即：一个人不能从自己的过错行为中获利。当然，帕尔默案放在中国是无需讨论的，但是，我们要借鉴的是厄尔法官高超的司法解释技艺。法官判案不能超越法律，也不能过于机械的执法。民意对于司法的影响，最终作用于法官，是对法官独立判断的影响。面对民意，法官要充分发挥能动性，积极的运用司法智慧和解释技艺，用法律精神将民意化解于无形之中。

　　四、两点需注意的问题

　　（一）后司法行为。后司法行为是指在判决作出后，法官的职责并没有结束，法官还要对所作判决接受当事人和公众的质询和监督，并负责对判决当中的专业性突出的术语以及民众不理解的地方予以说明，也可以称为判决结果的释明。说理是司法判决的内在品格。司法判决不注重说理影响了判决的公众认同，也是导致民意误解司法，不信任司法的重要原因。大陆法系国家的判决书一般比较简洁，说理简单，而英美法系动辄上百页的判决书。判决书简洁，体现了司法效率的要求，但由于说理不够，公众对判决理由和判决结果的正当性存在怀疑，影响了判决的公众认同。相反论证严谨，说理充分的判决书符合受众的心理需求，同时也体现了法官的职业素质修养。最高人民法院1999年《人民法院五年改革纲要》规定： 改革的重点是加强对质证中有争议证据的分析、认证， 增强判决的说理性；通过裁判文书， 不仅记录裁判过程， 而且公开裁判理由， 使裁判文书成为向社会公众展示司法公正形象的载体， 进行法律教育的生动教材。但是，在我国司法实践中，由于司法传统习惯，以及法官的个人素养，在判决书中一般不说明判决理由，或是仅有简短的说明，判决的说服力明显不够。目前，我国民众的法律意识，法律思维水平虽然有了很大提高，但是，民众的法律知识相对于精英化的司法活动来说还仅仅是沧海一粟，民众对法律的理解，对判决的认同受限于自己的知识水平，无法达到洞明之境界，因此，有必要要求法官对法律适用结果进行释明。法官释明判决意义的后司法行为，能够增强判决的公众认同，利于缓和民众与司法的冲突，增强司法公信力和权威。

　　（二）法官素质要求。通过解释途径消解公众舆论与司法判决的冲突，对法官的个人素质提出了更高的要求。法官的自身品质、个人修养、在社会上受尊重的程度，以及法律专业知识和法律理论素养对于法律解释的合法性，以及判决结果的可接受性具有重要作用。因此，一方面国家要提高法官的进入门槛，加强和改进对法官的考核机制，对在职法官进行职业技能和理论修养培训，提高法官素质；另一方面，法官个人也要注重提高个人修养，丰富专业知识，善于总结和运用司法实践经验。




【作者简介】
王群，单位为山东大学法学院。赵晖，单位为山东大学威海分校法学院。


【注释】
[1]许志永：《民意干预司法独立了吗？》，载《中国新时代》，2004年，第6期。
[2]王成兵：《当代认同危机的人学解读》，中国社会科学出版社，2004年年版，第16页。
[3]【英】安东尼。吉登斯：《自反性现代化—现代社会秋序中的政治、传统与美学》，周宪、许钧译，商
务印书馆，2001年版，第107-108页。
[4]谢新竹：《论判决的公众认同》，载《法律适用》，2007年第1期，总第250期。
[5]谢新竹：《论判决的公众认同》，载《法律适用》，2007年第1期，总第250期。
[6]贺卫方：《运送正义的方式》，上海三联书店，2002年版，第95-96页。
[7]陈金钊：《法律解释学》，中国政法大学出版社，2006年版，第13页。
[8]陈金钊：《法律解释学》，中国政法大学出版社，2006年版，第5页。
[9]此处之“独断”乃意指，只有法官才是案件的最终裁判者，法官的裁决是独断的裁决，其他任何人都不得侵犯之，但是，我们不否认法官形成判决规则过程的探究性。具体可参见陈金钊教授《法律解释学》。
[10]陈金钊：《法律解释学》，中国政法大学出版社，2006年版，第2页。
[11]刘星：《法律是什么？》，中国政法大学出版社，1998版，第150-169页。
[12]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年版，第214页。
[13]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年版，245-246页。
[14]陈金钊：《法律解释学》，中国政法大学出版社，2006年版，第169-170页。


【参考文献】
{1}许志永：《民意干预司法独立了吗？》，载《中国新时代》，2004年，第6期。
{2}王成兵：《当代认同危机的人学解读》，中国社会科学出版社，2004年版。
{3}谢新竹：《论判决的公众认同》，载《法律适用》，2007年第1期，总第250期。
{4}贺卫方：《运送正义的方式》，上海三联书店，2002年版。
{5}陈金钊：《法律解释学》，中国政法大学出版社，2006年版。
{6}刘星：《法律是什么？》，中国政法大学出版社，1998版。
{7}梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年版。
{8}【英】安东尼。吉登斯：《自反性现代化—现代社会秋序中的政治、传统与美学》，周宪、许钧译，商务印书馆，2001年版。
{9}林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出本社，2002年版。
{10}谢晖、陈金钊《法律：诠释与应用—法律诠释学》，上海译文出版社，2002年版。