论《欧盟运行条约》第102条在知识产权领域的扩大适用——以阿斯利康公司诉欧盟委员会一案为视

【出处】《法学论坛》2012年第3期
【摘要】自由竞争和知识产权保护是现代国家建立和完善市场经济制度，保护消费者利益的两把利剑。以往判例所确立的原则是欧盟竞争法在特殊情形下被有限的适用于知识产权行使过程中的某些行为，竞争法的适用通常要满足非常严格的条件。而在新近作出的一份判决中，欧盟普通法院首次将《欧盟运行条约》第102条（注：自《马斯特里赫特条约》建立欧洲联盟以来，历经《阿姆斯特丹条约》、《尼斯条约》的变革，在挑战接受《欧洲宪法条约》失败之后，27个会员国于2007年12月31日在里斯本采取折衷方案签署了《修正欧盟联盟条约与欧洲共同体条约之里斯本条约》（简称《里斯本条约》）。该条约包含两部分重要内容，即分别修订了《欧洲联盟条约》和《欧洲共同体条约》（下文简称《欧共体条约》），前者保持原名，后者则更名为《欧盟运行条约》。对于具体的竞争规则也相应的从原来《欧共体条约》第81条及以下，变为《欧盟运行条约》第101条及以下条款。因此，本文所讨论的《欧盟运行条约》第102条即为原《欧共体条约》第82条。）适用于知识产权的申请行为，而且在适用过程中，明显放宽适用条件。这种在知识产权领域扩大适用竞争规则的行为有损知识产权法律体系的独立性，而且在今后类似案件中也不具有较强的可操作性，其仅具有特例性，而非普遍意义。
【关键词】自由竞争；知识产权保护；滥用市场支配地位
【写作年份】2012年


【正文】

　　竞争是市场经济体制的核心，现代国家凭借制定、实施竞争政策保证市场经济制度的有效运作。创新是推动科学技术、文化艺术乃至人类一切活动领域发展的动力，各国通过设立知识产权制度，保护创新者的权益、激励创新意愿和行动。无论是竞争法律制度，还是知识产权法律制度，都具有一致的目标，即激发人们的竞争性活动，提高资源配置效率。经过多年的发展，欧盟在竞争法领域和知识产权保护领域都已形成了独具特色的法律制度。

　　然而，实践中，在处理这两种制度的关系时，无论是欧盟委员会还是欧盟法院都表现的谨小慎微，唯恐伤及其中之一。究其原因，我们发现，虽然两者的目标具有一致性，但它们推动竞争的方式并不相同：竞争法是通过禁止限制竞争行为来推动竞争，因为这些行为会损害现实的或者潜在的竞争；知识产权法则是通过保护权利人的专有权，即以某些限制竞争的方式，激发人们在知识经济领域开展竞争。行为方式上的差异，不仅使这两种制度各具特色，甚至使彼此之间出现交叉、冲突。如何平衡“促进自由竞争”和“保护知识产权”之间的关系，如何调和竞争法律制度与知识产权法律制度之间的冲突，欧盟如同其他国家一样，经历着一个纠结的过程。

　　一、孰轻孰重：欧盟视野下的自由竞争与知识产权保护

　　欧洲一体化是欧盟多年来不懈努力的目标，而欧洲一体化过程的核心和基础是在欧洲建立一个统一市场，而它的成功取决于建立使这个市场既有经济效率又有政治可能性的规范和制度。竞争法是一体化和让人们对欧洲一体化产生信心的发动机。因此，在欧洲，竞争法所获得的实践上的重要性已经超过了世界上任何其他地方。[1]在欧盟迫切地推行统一的竞争规则的同时，知识产权因其固有的垄断性，成为竞争规则实施过程中必须要面对的问题。

　　（一）统一的竞争法规则与独立的知识产权保护

　　一直以来，欧共体都将“在共同体内部市场建立竞争不受扭曲的内部市场体系”（《欧共体条约》第3条）视为己任，并要求“各成员国和共同体有义务建立起自由竞争的、开放的市场经济作为经济政策之基础”（《欧共体条约》第4条）。经过近半个世纪的努力，欧共体已经构筑起了一套相当完善且有效的竞争法律机制。欧盟统一的竞争法规则集中体现在《欧盟运行条约》的第101条到第109条，欧共体理事会或委员会颁布的各项条例、指令和决定，以及欧共体法院的判例中。其中，《欧盟运行条约》的竞争规则因其法律位阶最高而成为欧盟竞争法的基础与核心。

　　与竞争领域不同，欧盟在知识产权领域没有形成统一的知识产权法。根据《欧盟运行条约》第345条（《欧共体条约》第295条）的规定，条约不能妨碍成员国有关财产制度的规定。而在1964年的格鲁恩迪克公司（Grunding）案中，欧共体法院首次表明：知识产权也属于《欧共体条约》第295条所规定的“财产”。据此，有关知识产权的授予和保护仍然为成员国国内法所管辖。

　　（二）从知识产权保护的优先到自由竞争的优先

　　正如上文所述，知识产权法和竞争法在目标价值的实现方式上本就存在差异、甚至冲突，如今，知识产权规则和竞争法规则在欧盟分属不同主体的立法和执法权限范围，更是加剧了这种冲突。从这个意义上讲，欧盟所面临的知识产权保护和自由竞争之间的关系问题，相较其他国家，显得更加棘手。

　　从历史上看，欧盟在处理知识产权保护和竞争规则的关系方面，大致经历了一个由知识产权规则的优先适用到竞争规则优先适用的发展过程。直到20世纪60年代末，欧共体知识产权法方面占主导地位的观点是，知识产权作为权利所有人的专利权，可以构成进入市场的障碍，从而可以合法地限制竞争。然而，从70年代以来，因为依据成员国法取得的知识产权已经被视为对共同体市场一体化的一种威胁，与成员国的知识产权保护法相比，欧共体内商品自由流动的原则和竞争规则便处于第一位和优先适用的地位。[2]

　　二、过往经验：《欧盟运行条约》第102条在知识产权领域的有限适用

　　欧盟在竞争法层面处理知识产权相关问题方面，有着一系列重要的判例。过往经验表明，欧盟在通过竞争规则规制知识产权相关行为时，显得谨慎而宽容。一方面，要最大程度地尊重各成员国对授予和保护知识产权的国内管辖权，另一方面，又要顾及共同市场上的自由竞争不受影响。

　　首先，通过一系列判例，欧盟确立了一项基本原则以处理竞争规则与知识产权相关行为的关系，即权利存在与权利行使相区别的原则。欧盟法院在1968年的帕克一戴维斯（Parke Davis）一案的判决中，首次区别了知识产权存在和知识产权行使的概念。法院在判决中指出：成员国授予专利持有人的权利就其存在而言不受《罗马条约》第85条和第86条（《欧盟运行条约》第101条和第102条）禁止规定的影响，而且其权利的行使只要不存在第85条第（1）款规定的任何限制竞争协议、决议或联合一致的作法，不存在第86条规定的优势地位的滥用，就不会导致欧盟竞争法这两条基本规则对其适用。[3]换言之，知识产权虽然可以依据成员国国内法而合法存在，但是知识产权的行使则要受到欧盟竞争规则的限制。因此，实践中，应严格区分“权利存在”和“权利行使”，保证竞争规则不对“权利行使”之前的行为进行干预。

　　其次，作为欧盟竞争规则的核心条款，《欧盟运行条约》第102条在知识产权领域的适用也非常严格，该条主要禁止在欧洲共同市场中占支配地位的经济主体滥用其垄断地位对欧盟市场经济带来限制竞争性负面影响的行为。该条列举了四种法律禁止的滥用支配地位的行为，但并不仅限于该四种：（1）不公平贸易条件；（2）限制生产、销售或技术开发，使消费者遭受损害的行为；（3）歧视性商业行为；（4）搭售和附加其他不合理交易条件的行为。从既往案例看，第102条对知识产权相关行为的规制主要集中在：搭售行为、拒绝许可行为以及价格歧视行为，适用范围比较狭窄。此外，要适用第102条认定滥用市场支配地位，必须认定相关市场、市场支配地位、滥用行为以及影响成员国间的贸易四个要素，在证明标准上要求较高。从过去欧盟的案例来看，欧盟法院在利用第102条处理知识产权相关行为时，都表现的非常谨慎，尽可能不伤及知识产权制度对鼓励创新的重要作用。

　　三、新近发展：从限制适用到扩大适用

　　欧盟法院在竞争法的实施和发展过程中，发挥了重要作用。竞争法的很多适用原则及具体规定都是在欧盟法院判决中最终确立起来的。因此，欧盟法院的判决，通常在一定程度上预示着竞争法适用的新方向。本文以“阿斯利康公司诉欧盟委员会”一案为视角，以《欧盟运行条约》第102条为基点，试图探究欧盟法院在知识产权领域适用竞争规则的新动向。

　　（一）阿斯利康公司诉欧盟委员会案基本案情

　　本案的申请人是阿斯利康公司，被申请人是欧盟委员会。阿斯利康公司对洛赛克享有一系列的专利权，1999年5月12日，两家仿制药生产公司指控阿斯利康公司存在滥用市场支配地位的行为，阻碍了仿制版本奥美拉唑进入相关市场，违反了《欧共体条约》第82条和《欧洲经济区域协定》第54条的相关规定。欧盟委员会经过调查，于2005年6月15日裁定阿斯利康公司存在两种滥用市场支配地位的行为，对阿斯利康公司作出6000万欧元处罚的决定。阿斯利康公司不服该裁决，于2005年8月25日向欧盟普通法院提出诉讼，要求撤销欧盟委员会的处罚决定。欧盟普通法院经过审理之后，在2010年7月1日对此案作出判决。本案涉及诸多问题，由于篇幅和论题所限，笔者仅介绍与本文讨论内容相关的事实。

　　根据《欧洲专利公约》的规定，欧洲专利的保护期为从申请之日起20年。阿斯利康公司在1979年向欧洲专利局及一些国家的国内专利局申请并获得了与洛赛克相关的一系列专利权。1992年，欧盟理事会颁布第1768—92号条例，该条例为药品生产商提供了一种“补充保护证书”（简称SPC）方案。根据该方案，药品的基础专利保护期可以在原有基础上最多再延长5年，旨在补偿药品专利权人在寻求上市行政许可中损失的专利保护期而实施的延长保护期。当然SPC的授予是有条件的，SPC仅对专利申请日5年后才被批准上市的药物提供补充保护，不足该期限的不予保护。此外，SPC的保护期的计算，是以首次上市许可之日起算。

　　经查明，1993—1994年间，阿斯利康公司在SPC申请的过程中，向有关国家的专利事务所、专利局或者法院提供了错误信息，用较晚的日期取代真正的上市许可日期，使其产品洛赛克在一些本不应获得SPC保护的国家获得了SPC保护，而在另外一些国家超范围获得了过长的SPC保护期限。欧盟委员会认为，阿斯利康公司这种行为为仿制药物的生产者进入市场设置障碍，损害了市场的自由竞争秩序，同时这种行为增加了医疗体系和消费者的成本，有损消费者的利益；阿斯利康公司的上述行为滥用了其市场支配地位，应当适用《欧共体条约》第82条对其进行处罚。

　　（二）《欧盟运行条约》第102条在本案中的宽松适用

　　从欧盟以往的司法实践看，利用《欧盟运行条约》第102条对知识产权领域的干预通常集中在几种比较典型的滥用知识产权行为，而且适用的条件也把握的比较严格。但在阿斯利康公司诉欧盟委员会一案中，欧盟法院在适用第102条时却表现的异常放松，似乎透露出一种讯号，即要放宽第102条的适用条件，加大适用竞争法规范知识产权相关行为的力度。欧盟普通法院对下列问题的态度集中体现了这种宽松的适用标准：

　　1、《欧盟运行条约》第102条适用范围扩大。本案中，《欧盟运行条约》第102条禁止滥用市场支配地位被扩大适用于知识产权的申请行为。正如阿斯利康公司所述，没有任何先例表明第102条可以适用于“知识产权的授予”（而非“知识产权的行使”）。各国国内专利局和法院针对此类通过提供错误信息来申请SPC的案件或者凭借提供错误信息已经获得SPC的案件，应有排他的处理权和救济权。如果特定国内法规定的处罚措施不足以保护公共利益或制止此类错误陈述，那么，唯一的救济方式是委员会启动违规调查程序，或者委员会相关机构通过修订SPC指令进而要求成员国修改其国内法，而不能直接适用第102条进行规制。欧盟普通法院则认为，第102条可以适用于知识产权的申请行为。第102条是禁止企业滥用市场支配地位的一般规定，因此，只要处于市场支配地位的企业的行为能够影响市场结构，抑制竞争程度，就要受到第102条的规制，而不论这种市场支配地位是基于何种原因获得的。本案中，阿斯利康公司向公共机构提交具有误导性的信息，导致公共机构陷入错误，并因此可能授予申诉人本不该获得的专有权，或者授予超过其本应获得的SPC保护期限，这种行为很可能会极大的限制竞争，因此第102条是可以被适用的。

　　很明显，欧盟普通法院在该案中的观点扩大了第102条的适用范围。如前文所述，在之前的一系列重要判例中，欧盟确立了一项基本原则处理竞争规则与知识产权相关行为的关系，即权利存在与权利行使相区别的原则。根据这一原则，知识产权的行使应该是一个临界点，即在知识产权被行使之前，有关权利如何取得、存在的问题由欧盟各成员国国内知识产权法律制度进行调整，但从权利被行使之时开始，欧盟竞争规则则要介入其中，对知识产权的行使进行监控。但该案中所涉及的行为，是一项知识产权的申请行为，依照“权利存在与权利行使相区别”的原则，知识产权的申请行为应该由知识产权法进行调整，而不应当属于竞争法管辖的范围。法院在本案中的态度，模糊了“权利存在”和“权利行使”的界限，扩大了第102条的传统适用范围，也扩大了竞争规则在知识产权领域的适用范围。

　　2、《欧盟运行条约》第102条适用条件宽松。欧共体法院对滥用市场支配地位的判断主要基于以下几个要素的认定：（1）相关市场；（2）支配地位；（3）滥用行为；（4）影响成员国间的贸易。鉴于知识产权固有的垄断性特点，知识产权拥有者更容易在相关市场上被认定为占有支配地位。因此，在对知识产权相关行为适用第102条时，应注重对“滥用行为”和“影响成员国间的贸易”这两个要素的认定。在之前的判例中，欧共体法院一直认为，只有在特殊情况下，行使知识产权的行为足以影响成员国间的贸易时，才会被禁止，同时确立了非常严格的标准来认定何为“特殊情况”。例如，在玛吉尔公司（Magill）案中，欧共体法院在判断知识产权人拒绝许可的行为是否构成“滥用”支配地位的问题，确立了三个普遍适用的原则：新产品原则、正当性原则和二级市场原则。而在该案中，法院一反常态，甚至可以说是很轻松地就认定了阿斯利康公司的行为构成了第102条所禁止的滥用市场支配地位行为。

　　在认定“滥用”这一行为要素时，阿斯利康公司提出，“滥用”是一个客观概念，并不取决于引起损害竞争后果的主观意图，而是取决于客观的效果。有限制竞争的目的并不足以证明已经产生了损害竞争的效果。因此，如果仅仅具有希望通过虚假信息获得SPC的主观意图；或者利用虚假信息申请SPC但没有被授予；又或者是利用虚假信息被授予了SPC，但这种专属权并不能被立即执行，则都不应被认定为“滥用”。

　　法院则认为，“滥用市场支配地位”的确是一个客观的概念，其中并不包含引起损害的主观意图，但并不能就此得出结论认为，反竞争行为的意图在任何情况下都无关紧要。虽然，是否滥用支配地位的结论应当主要基于滥用行为确实发生的客观事实，但主观意图也可以作为认定滥用支配地位的考虑因素。本案中的“滥用行为”，指的就是阿斯利康公司提交虚假信息的行为。只要委员会能证明该行为客观存在，就可以认定为构成滥用。从这个意义上讲，最终是否被授予SPC，或者被授予的SPC保护期限是否超出本应获得的期限，并不影响滥用行为的认定。

　　在认定“影响成员国间的贸易”这一效果要素时，阿斯利康公司认为，自己的行为并没有对竞争产生相当的影响。因为在有些国家，阿斯利康公司并没有被授予超过其应当享受的额外的SPC期限，例如英国；还有的国家根本没有授予其SPC，例如挪威；有些国家在专利保护期到期前并不受理SPC申请，有的甚至在专利保护期到期后也不会立即受理SPC申请。即使在那些授予洛赛克SPC的国家，也不会对竞争产生影响，因为很多仿制药提供商根本就忽略SPC的存在，专利期结束便开始向市场投入仿制药。另外，之所以在有些地区从事仿制药生产的竞争者未进入市场，并非因为SPC的存在，而是另有其他原因，包括洛赛克还享有外观专利的事实，以及其他的商业因素等。

　　法院则认为，以往的判例中都没有明显的迹象表明，“对竞争产生直接的影响”是认定滥用市场支配地位的必备要件。而且，很多旨在排除竞争者的行为，为了实现其目的，往往需要通过第三方的协助（公共机构或其他的市场参与者），这种行为通常不会对竞争产生直接的影响。此外，这种对竞争的影响也不要求必须是实际的影响，只要能证明该处于市场支配地位的企业的行为可能会产生限制竞争的效果就足矣。

　　四、对《欧盟运行条约》第102条在知识产权领域扩大适用的反思

　　不能否认，在阿斯利康公司诉欧盟委员会一案中，欧盟普通法院确实一改昔日小心谨慎的作风，适用竞争法中关于禁止滥用市场支配地位的规定对阿斯利康公司申请SPC的行为进行了否定。从竞争规则在知识产权领域的限制适用到扩大适用，从严格的条件限制到宽松的适用环境，究竟是欧盟竞争法愈发强势了，还是这仅是个案特例呢？笔者对该案中所透露出的第102条扩大适用于知识产权领域的讯号进行了反思，认为这种扩大适用并不具有普遍性的指导意义，而仅具有个案意义。

　　（一）从发生和进展的背景来看，该案具有很强的特殊性和个案性

　　欧盟委员会逐渐意识到，保障制药行业内的有效竞争对鼓励药品创新、节省医疗卫生开支、维护消费者的生命、健康和财产利益至关重要。因此，近年来特别关注制药行业的反竞争行为，但在不同发展阶段，关注重点有所不同。2005年之前，欧盟委员会对制药行业的反垄断执法活动主要集中在清除阻碍共同市场内部进行平行贸易的那些行为。2005年之后，对欧盟制药行业的反垄断执法分为两大重点：一是，通过消除共同市场内制药行业的平行贸易壁垒促进品牌内（intra－brand）的竞争，这是欧盟委员会反垄断执法的传统工作重点；二是，通过鼓励制药企业的改革和创新以及增加专利保护期结束后来自于仿制药物的竞争，进而促进品牌间（inter－brand）的竞争。[4]这一执法方向转变的分水岭正是2005年欧盟委员会对阿斯利康公司作出处罚决定案。在2005年阿斯利康公司案之后，欧盟委员会于2008年1月16日根据《关于实施欧共体条约第81、82条的程序的第1/2003号条例》对制药行业展开竞争调查，于2009年7月8日发布《关于深入制药行业进行竞争调查最终报告》，根据该最终报告欧盟委员会针对制药行业中的原研药企业和仿制药企业之间的竞争问题发动了多次专项检查。由此可见，欧盟委员会彻底整治制药行业内的反竞争行为的坚定决心。

　　本案中阿斯利康公司正是针对2005年欧盟委员会对其作出的处罚决定向欧盟普通法院提起的诉讼。笔者认为，鉴于本案发生的特殊时期、涉及的特殊行业及其特殊意义，欧盟普通法院在酝酿这份判决之时，已经具有了一定的倾向性。

　　（二）从该案的结果来看，各成员国国内知识产权保护体系进一步被侵蚀

　　正如前文所述，欧盟具有相对统一的竞争法体系，但在知识产权领域，尚没有形成统一的知识产权法，有关知识产权的授予和保护仍属于各成员国国内管辖的事项。此外，知识产权由于其固有的垄断性和专属性，总是会将竞争规则和知识产权规则纠结在一起。因此，欧盟在处理竞争事项和知识产权相关事项时，总是小心谨慎：一方面，担心知识产权滥用会损害竞争环境，进而损害消费者的利益；另一方面，又担心频繁使用竞争规则规制知识产权相关行为会有损创新的积极性，进而损害社会的进步和消费者的利益。因此，在处理这两种规则体系的关系时，“权利存在和权利行使相区别”的原则发挥着重要的作用。欧盟普通法院在该案中的态度，将竞争规则的触角伸向了权利授予阶段，无疑进一步侵蚀了欧盟各成员国国内知识产权规则的管辖范围。如果该案对今后类似案件产生事实上的“先例”效力，将加重知识产权申请人的法律责任，一旦在知识产权申请材料中出现错误信息，都有可能引致竞争法上的责任。有些知识产权体系可以自我纠正的错误行为却招致了竞争规则的适用，无疑不利于知识产权法律制度的发展。

　　（三）从对类似案件的可操作性角度来看，很多问题认定标准模糊

　　欧盟普通法院在本案中的表现使欧盟竞争规则与各成员国国内知识产权规则之间的管辖分工从泾渭分明到界限模糊，欧盟竞争法对知识产权相关行为的态度，也从一种自我克制转变为一种激进强势。即使这种转变真的具有普遍意义，今后在处理类似案件时要效仿该“先例”也并不容易，原因在于该案中所涉及的很多问题都标准模糊，难以操作。

　　比如，该案中法院认为，阿斯利康公司“提交错误信息的行为”就是客观存在的“滥用行为”，同时，结合其旨在引起损害竞争后果的主观意图，认定其滥用了市场支配地位。那么，是否在知识产权申请过程中，所有提交错误信息的行为都构成“滥用”呢？如果不是，又如何区分申请知识产权过程中提交的错误信息是属于知识产权体系管辖范围内的事项？还是竞争法管辖范围内的事项？知识产权制度本身就具有抑制竞争的效果，申请知识产权的目的就是为了在一个特定期间内保持其独占性、排他性。如何认定其提交错误信息的目的仅是为了获得知识产权还是为了损害竞争？这两者之间又是否存在本质的区别呢？

　　再有，在主观目的的认定方面，本案的法官也存在自相矛盾之处。一方面，阿斯利康公司提出自己之所以提交了错误信息，是因为过失而非故意，但法院似乎对此并不在意；而另一方面，法院又将阿斯利康公司提交错误信息的主观目的作为认定其滥用市场支配地位的考量因素之一。到底当事人的主观目的在类似案件中可以多大程度上被考虑，可以在哪些层面上被考虑，不置可否。

　　还有，是否要考虑所谓的“滥用行为”与“对各成员国间贸易的影响”之间的因果关系。本案中，阿斯利康公司也提出仿制药企业之所以延缓进入市场，是因为存在其他原因，而并非因为自己申请了SPC。阿斯利康公司在申请SPC的过程中提交错误信息的行为与仿制药企业延缓进入市场之间的是否需要有因果关系，存在何种程度的因果关系，才能认定阿斯利康公司的行为构成滥用市场支配地位，法院没有给出明确的标准。

　　五、结语

　　在阿斯利康公司诉欧盟委员会一案中，欧盟普通法院将《欧盟运行条约》第102条扩大适用于知识产权的申请行为，这是欧盟竞争法发展过程中的一次重大突破。同时，本案法官在利用竞争法规制知识产权相关行为时，放宽了第102条的适用条件，加重了阿斯利康公司的举证责任，这也是以往处理知识产权类案件时，比较罕见的一种态度。笔者认为，从阿斯利康公司诉欧盟委员会一案中所透露出的《欧盟运行条约》第102条在知识产权领域扩大适用的讯号，并不具有普遍意义。竞争法规则之所以要强行干预本属于知识产权法的管辖范围，笔者认为，是因为该案发生的背景、涉及的行业以及行为性质比较特殊，所以，法院最终选择牺牲了知识产权法对某些事项的管辖权，希望能尽快纠正在制药行业领域出现的反竞争行为，保护消费者的利益。




【作者简介】
尹雪萍，单位为华东政法大学。


【注释】
[1]方小敏．竞争法视野中的欧洲法律统一[M]．北京：中国大百科全书出版社，2010：107－108．
[2]王晓晔．欧共体竞争法[M]．北京：中国法制出版社，2001：191．
[3]戴钦功．欧盟竞争法与知识产权[J]．科技与法律，1996，（2）．
[4]Nadia DE SOUZA，Competition in Pharmaceuticals：the challenges ahead post Astra Zeneca[M]．Competition Policy Newsletter．Spring2007：39．