强制性侦查措施的法律规制与法律监督（下）

【出处】《法学研究》2011年第4期
【摘要】不需要得到相对人自愿配合而直接实施的侦查措施为强制性侦查措施。强制性侦查措施具有正当性，同时也具有侵害公民基本权益的弊端。为避免或减轻强制性侦查措施对公民权利造成侵害，需要通过法律规范强制性侦查措施，同时需要加强对强制性侦查措施的法律监督。目前我国强制性侦查措施的法律规制严重不足，对于强制性侦查措施的法律监督局限于对逮捕等强制措施适用的监督，对搜查、扣钾、冻结等大量强制性侦查措施尚未形成有效的监督机制。强化对于强制性侦查措施的法律监督，需要通过立法完善强制性侦查措施的规范体系，同时也有赖于检察机关改革、优化侦查监督的工作机制。
【关键词】刑事侦查；强制性侦查措施；法律规制；法律监督
【写作年份】2011年


【正文】

（三）冻结

冻结是刑事诉讼法“扣押物证、书证”一节中规定的强制性侦查措施，指的是冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款。采用冻结措施最主要的问题是冻结的适用条件和期限问题。冻结措施在经济犯罪或者贪污、贿赂案件的侦查中经常被使用，实践中随意冻结、超额冻结、随意延长冻结期限等问题也不在少数。存在这一问题的直接原因是立法对于冻结措施缺少具体的规范。刑事诉讼法对冻结措施的适用条件以及冻结期限没有明确规定，只在第118条中规定：“对于扣押的物品、文件、邮件或者冻结的存款、汇款，经查明确实与案件无关的，应当在三日以内解除扣押、冻结，退还原主或者原邮电机关。”《公安机关办理刑事案件程序规定》第230条也作了类似的规定：“对于冻结的存款、汇款经查明确实与案件无关的，应当在三日以内通知原银行、其他金融机构、邮电部门解除冻结，并通知被冻结存款、汇款的所有人。”一笔存款或者汇款是否与案件有关，是一种什么样的关系，冻结的数额是否应当有所限制等等，完全由侦查机关自行判断决定，既缺乏条件制约，又缺乏外部的监督审查，导致冻结措施同样存在被不适当使用的问题。

冻结的期限对当事人和其他利害关系人的财产利益可能产生重大的影响，刑事诉讼法却没有规定。《公安机关办理刑事案件程序规定》第229条规定：“冻结存款的期限为六个月。有特殊原因需要延长的，公安机关应当在冻结期满前办理继续冻结手续。每次续冻期限最长不超过六个月。逾期不办理继续冻结手续的，视为自动撤销冻结。”这里虽然规定了冻结期限，但同时亦规定了遇有特殊原因可以延长，至于何谓“特殊原因”却没有规定，这就将续冻的决定权完全交给了公安机关，因而理论上公安机关可以无限次续冻，冻结期限可以无限期延长。如果被冻结的存款、汇款均为赃款、犯罪所得或者用以实施犯罪的资金，冻结的期限长短对于犯罪嫌疑人来说不发生侵犯合法权益的问题。但是，有些款项是否真正属于赃款、犯罪所得或者犯罪所用资金，也不一定已经清楚无疑，而且冻结措施往往还会涉及其他主体的合法权益。冻结措施缺乏规范约束和外部监督，以致在不少场合直接或间接地妨碍了他人对于资金合法的支配权或使用权。而由于被冻结资金在案件审结被确认与案件无关时通常会及时解冻，被冻结资金的数额不会减少，因而即使是错误冻结也不易显现出直接的危害结果，这也使得冻结措施的依法、正确运用问题不易受到应有的重视。

（四）秘密侦查

相对于公开侦查措施而言，秘密侦查措施有其独特的优势，因而越来越多地被运用于侦查实践。所谓“秘密侦查措施，是指侦查主体为了发现、揭露和证实犯罪，在不被犯罪嫌疑人或其他有关人员察觉的情况下采取的侦查措施。”[1]秘密侦查措施形式多样，包括特情侦查、卧底侦查、诱惑侦查、秘密拘捕、秘密辨认、窃听、电话监听、邮件检验、密搜密取、跟踪盯梢、守候监视等等。秘密侦查与技术侦查不是并列的概念，并非两类独立的侦查措施。技术侦查是运用技术手段秘密实施的侦查，是秘密侦查的一部分，如运用电子设备进行窃听、电话监听等。秘密侦查的秘密性，决定了其无需得到犯罪嫌疑人或其他相关人员的同意，因而属于强制性侦查措施。这类强制性侦查措施对于公民隐私权构成威胁，因此同样需要对其运用进行规范、控制和监督。

在我国，秘密侦查措施虽未见于刑事诉讼法，但实践中亦被较多地使用。总的来看，秘密侦查措施的运用实践主要存在下列问题：

一是秘密侦查无法可依。我国刑事诉讼法对传统的且具有公开性质的侦查措施作了明确规定，尽管这些规定还相当粗略。然而，秘密侦查措施的具体适用却基本上处于无法可依的状态，1996年刑事诉讼法并未涉及秘密侦查措施的问题。刑事诉讼法涉及秘密侦查措施内容的仅见于1993年颁布的《中华人民共和国国家安全法》和1995年颁布的《中华人民共和国人民警察法》。国家安全法第10条规定：“国家安全机关因侦察危害国家安全行为的需要，根据国家有关部门规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”人民警察法第16条规定：“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”据此，国家安全机关和公安机关采用包括监听在内的技侦措施有了明确的法律依据。但是，刑事诉讼法作为刑事诉讼的基本法律没有涉及包括技术侦查措施在内的秘密侦查措施，仍是一个严重的不足。进一步看，国家安全法与人民警察法的规定也仅是确认了国家安全机关和公安机关有权实施技术侦查措施而已，人民检察院侦查职务犯罪采用技术侦查措施尚无法律依据。同时，有权机关采用技术侦查措施的条件、申请、审查批准、执行、侦查成果的证据效力、违法侦查的救济等程序性内容均无相应规定。最重要的是，技术侦查只是秘密侦查的一部分，刑事诉讼法对其他秘密侦查措施甚至连授权性规定也没有，使得侦查机关除技术侦查以外实施的秘密侦查措施始终存在程序合法性问题。

二是使用秘密侦查措施的困难性与随意性同时存在。使用秘密侦查手段的困难性突出反映在检察机关侦查职务犯罪案件采用技术侦查措施存在缺乏职权、缺乏人才、缺乏设备等问题，需要使用技术侦查措施时只能求助于公安机关，而公安机关往往设置较高的门槛，比如涉案数额必须达到一定标准才能使用监听措施等等。另一方面，在公安机关内部采用秘密侦查措施则又有随意性的问题。例如，调查中发现使用诱惑侦查措施时并不需要统一的书面申请、批准程序，侦查人员只需要口头向分管领导请示后便可实施。特情使用在公安机关内部有自己的规定，但特情的使用同样缺乏规范性，特别是出于对特情保密、保护的需要，侦查人员使用特情的情况即使在公安机关内部也属机密，知悉特情的人员范围极小。这意味着特情使用是否必要和正当，主要取决于使用特情的侦查人员。

三是秘密侦查所获取的资料无法直接作为证据采用。尽管国家安全法和人民警察法原则上规定，侦查机关根据国家的有关规定，在经过严格的批准手续后，可以采用技术侦察措施，但毕竟技术侦查只是秘密侦查的一部分，且有关技术侦查的采用程序及技术侦查所得之材料是否具有证据能力，可否直接用以定案，归属何种证据等问题，刑事诉讼法全无规定，没有真正解决无法可依的问题，从而导致了实践中已被实际使用着的秘密侦查措施所获得的证据资料无法进人审判程序，也不得作为定案的依据。实践中通常只能将监听资料、特情提供的证言等证据资料作为进一步收集证据的依据，或者用以对已有证据进行审查判断。缺乏法律依据而使秘密侦查所获资料不具有证据资格，一方面严重制约了秘密侦查措施对于揭露和证实犯罪事实的应有作用；另一方面又导致了侦查机关在将这类不宜公开的证据进行“转化”时各行其是，缺乏规范、公正的程序约束。2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第35条似乎已经解决了这类证据的合法性问题。该条规定：“侦查机关依照有关规定采用特殊侦查措施所收集的物证、书证及其他证据材料，经法庭查证属实，可以作为定案的根据。”所谓特殊侦查措施就是指秘密侦查措施。这一司法解释性文件认可了秘密侦查所得材料的证据能力，但并没有解决秘密侦查措施本身的程序合法性问题。

五、强制性侦查措施法律监督面临的困境

强制性侦查措施直接关涉犯罪嫌疑人或者其他公民、组织的合法权益，强制性侦查措施的违法采用或者不当采用，都可能导致对权利主体合法权益不必要的损害。为了保证强制性侦查措施依法正当使用，需要对这些侦查措施的使用实施必要的监督。检察机关对侦查行为有监督的权力和责任，检察机关内部设有专门的侦查监督部门专司法律监督之职。不过，检察机关对于侦查机关侦查活动的监督目前主要限于对侦查机关逮捕犯罪嫌疑人的请求进行审查批准、对公安机关应当立案而不立案的行为进行监督、对侦查阶段犯罪嫌疑人被羁押情况进行监督。对其他强制性侦查措施的监督目前大多缺乏实际的内容和措施，监督效果并不明显。从总体上看，对强制性侦查措施并未形成有效的监督机制，对这些侦查措施的法律监督面临困境。[2]

（一）监督规范不足。[3]关于强制性侦查措施的立法严重不足，仅仅规定了讯问、搜查、扣押、通缉等强制性侦查措施适用的部分残缺不全的程序，至于在实践中常用的监听、邮检、强制采样、测谎等强制性侦查措施的适用更是缺乏相应规定，形成事实上的无法可依。由于强制性侦查措施缺乏相应的法律规范的授权和约束，检察机关对于这类强制性侦查措施的监督也同样存在无法可依的问题。检察机关既无判断侦查机关采用的强制性侦查措施是否合法、正当的法律依据，也无对这类侦查行为实施监督的法律依据。法律规范的严重不足，是检察机关对于强制性侦查措施实施法律监督最主要的困难。

（二）监督机制缺位。对于强制性侦查措施法律未提供相应的规范，也没有设置对强制性侦查措施进行监督的程序，直接导致了对于强制性侦查措施监督机制的缺失。在检察机关侦查监督的工作布置、工作检查、工作考核、工作评价中，立案方面的监督和逮捕措施的监督都有具体的内容和要求，但其他强制性侦查措施的监督却只能概括地反映在“侦查程序监督”之中。[4]侦查监督机关通过审查批捕工作或者其他途径，发现侦查行为有违刑事诉讼法规定的，便提出纠正违法的意见，而由于法律对强制性侦查措施的规范严重不足，因而法律监督无法顾及其中许多的侦查措施。

（三）监督渠道不畅。作为法律监督机关，检察机关有权监督任何一种侦查措施的采用。但是，监督渠道不畅，客观上造成了检察机关难以监督的局面。所谓监督渠道不畅，主要指检察机关无法及时获得侦查活动的违法信息。侦查活动的秘密性和对侦查效率的追求，决定了侦查机关采取许多强制性侦查措施的时候不希望其他机关知悉。例如，采取扣押、冻结措施贵在迅速及时，侦查机关就不可能再向其他机关申请或报告；采取特情侦查、监听措施需要高度保密，侦查人员更不愿意让其他机关知情。何况，法律并没有规定侦查机关采取搜查、扣押、强制采样、监听、特情侦查、通缉等措施需要经过检察机关审查或向检察机关报告。再者，由于强制性侦查措施的采用并无完善的法定程序，许多强制性侦查措施是否依法进行也不容易反映在侦查卷宗之中。因此，检察机关事实上很难通过立案监督、审查批捕或者审查起诉等环节真正有效地对强制性侦查措施的使用实施监督。

监督渠道不畅还表现在受到违法或不当强制性侦查措施损害的犯罪嫌疑人或者其他权利人无法寻求有效的救济途径。受害人向有关机关的投诉、申诉或者申请司法审查是检察机关及时迅速启动监督程序的重要信息来源。然而，由于我国法律并未给当事人或其他权利人提供权利救济渠道，因而当权利人受到侦查机关强制性侦查措施的侵害时，没有明确的法律渠道可以寻求救济。法律仅规定对于刑事司法人员侵害诉讼参与人诉讼权利或者人身侮辱的行为有权提出控告，但违法或者不当的强制性侦查行为并不侵害受害人的诉讼权利，也不属于人身侮辱的行为，因此不属于控告的内容。即使可以控告，也并无明确的受理和处理机关。这样，对于违法或者不当强制性侦查措施，受害人实际上无法寻求法律救济。法律救济渠道的缺失，也使检察机关无法通过受害人寻求救济的行为及时获得强制性侦查措施违法或不当采用的信息，从而也就无法对这类强制性侦查措施及时进行监督。

（四）监督滞后与监督乏力。检察机关对于强制性侦查措施也并非完全没有进行监督，检察机关一直在探索强化诉讼监督的新的途径和形式。针对强制性侦查措施的非规范性问题，有些地方的检察机关与侦查机关联合制定了一些适用于某类强制性侦查措施的程序规范，这些规范中既包含了侦查机关和侦查人员应当遵循的程序，也包含了检察机关对于这类强制性侦查措施实施监督的程序。例如，我们在调研中看到了某区检察院牵头，联合区公安分局、区人民法院，共同形成了有关使用“特情”进行侦查应当严格依照法定程序收集证据的规范性文件。这种内部适用的规范性文件在一定程度上规范了该类侦查措施的使用与监督，使检察机关对该项侦查措施的监督有了规范依据和程序保障。然而，即使在这样一种还无法称为法定程序的监督程序中，检察机关的监督也只是事后监督。对于强制性侦查措施的监督，目前总体上停留在事后监督，即在审查批捕、审查起诉环节发现违法或不当使用强制性侦查措施的情形后，向侦查机关发出《纠正违法通知书》。这种事后监督通常已无法改变强制性侦查措施已经产生的法律后果，而且提出纠正违法意见等监督形式极其温和，难以产生监督效力，侦查机关如果不真心诚意接受监督，那么不规范使用强制性侦查措施的情形还会继续。调查中发现，某区检察院2009年针对区公安分局及派出所在扣押物品后常有不开具扣押清单的问题集中提出了纠正违法意见，区公安分局书面答复不再发生此类问题，但2010年这种不规范现象又重新抬头。对强制性侦查措施监督滞后与监督乏力的问题具有普遍性，客观上制约了对强制性侦查措施的监督效果。

六、强制性侦查措施监督机制弱化的原因

检察机关对于强制性侦查措施的监督面临困境，大量的强制性侦查措施没有被纳人监督的体系，检察机关只能通过审查批捕和审查起诉工作偶然地、有限地发现强制性侦查措施的违法或者不当使用，发现后也只能以书面形式指出错误或者提醒纠正，表现为一种温和的效果甚微的事后监督。强制性侦查措施直接关涉公民或者组织的人身权益和财产权益，是检察机关法律监督不可忽视的重要组成部分，而检察机关一直未能形成一种针对强制性侦查措施的强有力的监督机制，其原因是多方面的。

第一，监督理念的偏颇。我国刑事诉讼中涉及公民权利和程序公正最为突出的问题有两个方面：一是诉讼中的未决羁押。作为强制措施中最为严厉的一种，未决羁押一直被人们高度关注。羁押率高、错误羁押、不必要羁押、超期羁押或者变相超期羁押，一直是影响刑事诉讼人权保障和程序公正水平的重要问题。为此，检察机关逐年加大监督力度，强化监督机制，从而使羁押的规范性不断提高，羁押率也因此不断下降。二是侦查取证活动中的刑讯逼供现象。刑讯逼供严重侵犯被追诉人的人权，且直接导致了一些冤假错案，而且在实践中屡禁不止。为此，侦查机关不断强化自我约束机制，试图遏制刑讯逼供；检察机关也通过审查起诉等工作对侦查人员的取证活动进行监督。在监督理念上特别注重对于羁押措施的依法适用和刑讯逼供的防止，这是完全正确、完全必要的。但是，仅将羁押与讯问作为依法侦查和法律监督的主要内容，忽视其他强制性侦查措施适用的法治化问题和法律监督问题，这不能不说是监督理念上的偏颇。正是这种偏颇，使得检察机关长期以来对于侦查机关强制性侦查措施的监督既无完善的监督机制建设，也未取得明显的监督成效。

第二，监督工作无法可依。强制性侦查措施及其监督制约的法律规范严重不足，既是强制性侦查措施及其法律监督的现状和问题，也是对强制性侦查措施难以进行有效监督的主要原因之一。检察机关对侦查活动的法律监督，本质上就是依据宪法、法律授予的权力，依照法定的监督程序，监督侦查机关依照法定的程序使用强制性侦查措施。现实的情形是，法律并未对各种强制性侦查措施规定适用的程序。其中有些强制性侦查措施虽有一些程序性规定，但极其简单原则，而更多的强制性侦查措施法律则未曾涉及。德国刑事诉讼法第八章仅对扣押、监视电信通讯、扫描侦查、使用技术手段、派遣秘密侦查员、搜查的规定就有45条，且许多条文规定的内容非常具体、明确。与此相比，我国刑事诉讼法第二编第二章有关“侦查”的全部内容只有47条，条文少而粗，许多强制性侦查措施未曾涉及。强制性侦查措施的适用本身缺乏完善的程序性规定，检察机关监督侦查机关依法适用强制性侦查措施时也就难以避免无法可依的困境。

第三，司法体制的掣肘。所谓司法体制，当指司法过程中各有关国家专门机关的机构设置、职权范围以及各机关之间的相互关系，包括同一国家机关系统上下级之间的关系和不同国家机关之间的横向关系。就刑事司法过程而言，现行的司法体制中，人民法院、人民检察院、公安机关各自独立，分工负责，同时又互相配合，互相制约。在这样一种刑事司法体制中，人民检察院拥有对公安机关的侦查活动和人民法院的审判活动进行法律监督的权能。但是，实际运行中的司法体制与法律上或理论上所描述的司法体制并非完全一致。现行的司法体制存在缺陷并且成为强制性侦查措施监督机制弱化的重要原因。现行司法体制的缺陷主要反映在以下两个方面：

一是检察机关对于政府事实上的依附，难以独立行使监督职权。“政府掌握着检察机关的财权和人事权，检察机关与政府关系事实上是不平等的，检察独立难以实现。”[5]政府承担着维护社会稳定的重任，它必然会全力维护和支持侦查机关为社会稳定所采取的各种措施，包括强制性侦查措施。除检察机关的职务犯罪侦查部门以外，所有的侦查机关都是政府的组成部门，所以，检察机关对于侦查机关的强制性侦查措施进行监督，在某种意义上也可以理解为对政府的监督。而政府对于检察机关人、财、物配置权的控制，使得检察机关不大可能始终独立、严格、认真、有效地监督作为政府组成部门的侦查机关的侦查行为。侦查机关也因为背靠政府，往往不情愿自觉接受检察机关的监督，侦查实践中“你监督你的，我做我的”这种现象并不少见。

二是检察机关监督职权位高体弱。检察机关是宪法确立的国家法律监督机关，刑事诉讼法也赋予检察机关对于刑事诉讼活动进行监督的职权，这意味着检察机关在法治体系中居于很高的地位。然而，检察机关对于侦查机关侦查活动的监督缺乏具体的权力。“我国检察机关的职权配置采取粗放型、简单化的模式，程序不到位，对行政执行中的违法、地方立法中的违宪等缺乏必要的监督和纠正能力，从而影响到检察机关监督权作用的发挥。”[6]在刑事诉讼中，“公安机关享有极其庞大的权力，除逮捕需要人民检察院或法院决定，交由公安机关执行外，其他强制性措施诸如拘留、搜查等，公安机关都可以自行决定，自行实施，其权力之广，对当事人影响之大，受限制之少令人惊叹。”[7]侦查机关采取种类繁多的强制性侦查措施无需向检察机关报告，更无需获得检察机关的事先授权，检察机关对其所采取的强制性侦查措施进行事前、事中、事后的监督陷于有权无法的尴尬境地。换言之，法律并没有具体地授予检察机关对强制性侦查措施进行监督的权力和手段，也没有规定侦查机关在实施强制性侦查措施的时候应当接受检察机关法律监督的义务，更没有规定当检察机关对侦查机关的强制性侦查措施进行监督时，这种监督的效力如何体现。检察机关监督职权位高体弱，反映出司法职权配置的不合理、不科学。

第四，检察机关监督资源配置不合理。对于检察机关的法律监督任务来说，对刑事司法过程的诉讼监督始终是法律监督的重点。从保证刑事司法权的依法行使和保障司法公正的意义上讲，对审前程序的监督与对审判程序的监督同样重要。在某种意义上甚至可以说，对侦查活动的监督比对审判活动的监督更为重要。因为在审判阶段，当事人及其辩护人、诉讼代理人可以通过现有的法律途径有效地维护当事人的合法权益，审判的公开性、程序性使他们有可能通过行使诉讼权利对审判活动形成监督。同时，上诉、申诉、申请再审等也能够引起上级法院对下级法院的监督。在这些监督机制作用下，法院的违法审判现象相对而言不易发生。与此不同的是，审前程序中的侦查活动具有高度的封闭性和秘密性，犯罪嫌疑人不仅诉讼权利极其有限，而且难以行使；提供法律帮助的律师虽然能够介入，但防止违法实施强制性侦查措施的作用甚微。侦查机关除了逮捕犯罪嫌疑人需要向检察机关申请以外，其余的强制性侦查措施可以自行决定，自行实施，不受任何外部力量的制约。这意味着侦查阶段更容易发生违法侵权的情形，犯罪嫌疑人的合法权益在侦查阶段最容易受到侵犯，也意味着侦查阶段既是法律监督的重点，也是法律监督的难点。

然而，检察机关言及诉讼监督，总是将重点指向刑事审判监督和民事行政诉讼监督。最高人民检察院强调强化诉讼监督，维护公平正义，也要求各级检察机关强化抗诉监督工作，并通过提出再审建议、司法建议、纠正违法审判意见书或者提出口头纠正意见，对审判活动进行监督。各级检察机关按最高人民检察院的要求，对审判监督进行部署、计划、组织实施、检查考核，工作有声有色，成果显著。检察机关加强审判监督是其职责所在，但将诉讼监督限于审判监督，无异于承认了审前程序不属于诉讼，而是一种行政活动。循此理解，行政行为不需要遵循诉讼规律，检察机关也无需按照诉讼的规律去维护犯罪嫌疑人的合法权益，也无需去干预“行政主体”对“行政相对人”采取的任何强制性侦查措施。长期以来，检察机关在法律监督工作的部署安排上，对于侦查机关搜查、查封、扣押、冻结、技术侦查、强制采样、测谎等大量采用的强制性侦查措施的监督，未见重大的专门性的工作部署，也未制定或形成全国范围内或省一级行政区域内可操作性很强的制度和程序。强制性侦查措施的监督没有受到应有的重视，工作安排上有被边缘化的特征。由于长期忽视对强制性侦查措施的监督，也使得检察机关对强制性侦查措施的监督缺乏足够的能力，这又进一步导致了检察机关一直不太敢涉足强制性侦查措施的监督。检察机关一直试图在民事、行政诉讼领域扩大监督范围，却很少见到在强制性侦查措施的适用方面建立健全监督机制的改革实践。检察机关一方面努力扩大监督的领域和范围，另一方面却又一直回避强制性侦查措施这个监督的重点和难点，这种工作思路上的偏颇导致的监督资源配置不合理，成为强制性侦查措施监督机制弱化的又一个重要原因。

七、完善强制性侦查措施检察监督机制的建议

强制性侦查措施的适用，是侦查机关查明案件事实，查获犯罪嫌疑人，收集确实、充分证据所必不可少的权力，但“强制性侦查行为具有明显的侵权性，是对公民基本权利的干预，因而是法律控制的主要对象”。[8]为了防止侦查措施的滥用，我们既要通过完善立法，规范强制性侦查措施的适用，又要通过制度与程序建设，完善对于强制性侦查措施的监督机制。鉴于目前我国针对强制性侦查措施的法律监督机制严重弱化的现实，我们认为，应通过以下途径完善检察机关对于侦查机关强制性侦查措施的监督机制。

（一）完善强制性侦查措施的法律规范体系

如前所述，我国刑事诉讼法对于侦查活动所作的规定极其简单粗疏。无论是规范强制性侦查行为本身，还是检察机关对强制性侦查措施实施有效的监督，都需要以完善强制性侦查措施的立法为前提和基础。

完善强制性侦查措施的法律规范体系，首先必须通过修订刑事诉讼法或者制定专门的侦查法律，确立侦查措施的适用原则：一是法定原则。侦查机关实施的强制性侦查措施必须有明确的法律依据，凡法律未明文规定的强制性侦查措施不得实施。二是比例原则。凡是能够适用任意性侦查措施达到侦查目的的，不得采取强制性侦查措施；能够采用强制性程度较低的侦查措施达到侦查目的的，不得采用强制性程度较高的侦查措施。在规定强制性侦查措施适用原则的基础上，对每一种强制性侦查措施的采用作出规定，全面、系统、具体、明确地对各种侦查行为加以规范。其次，制定完善的强制性侦查措施的适用程序及其监督制度。适用的程序规则主要包括强制性侦查措施的种类、各种强制性侦查措施适用的侦查主体、适用的案件范围、常规情况下和紧急情形下强制性侦查措施的审查、决定主体、强制性侦查措施采用的具体程序和规则、通过强制性侦查措施所获得之成果在诉讼中的运用、犯罪嫌疑人或其他相对人相应的权利（包括公民对某些侦查措施的知情权、滥用强制性侦查措施给公民造成不必要的损害时公民获得救济的权利等）、检察机关对于强制性侦查行为实施监督的法律途径和形式等。

强制性侦查措施是一个开放性的体系，具有可变性。因而，在立法时可以考虑通过定义和列举相结合的方法界定强制性侦查措施的特征和种类。具体的列举非常重要，在侦查实践中常用的强制性侦查措施应一一列举，如搜查、扣押、检查、通缉、追捕、网上追逃、强制采样检测、监听、窃听、卧底侦查、特情侦查等允许使用的强制性侦查措施都应该在法律中加以明确规定。同时，由于任何列举都不可能穷尽该类事物的具体形式，因而还有必要结合定义的方法来兜底。在侦查活动中，凡是侦查机关不需要征得相对人同意而单方面即可实施且以国家强制力作为后盾的侦查措施，都可以称为强制性侦查措施。将强制性侦查措施明确具体列举，意在体现强制性侦查措施的法定主义原则。日本刑事诉讼法第197条就明确规定：“为了达到侦查的目的，可以进行必要的调查。但关于强制处分，除本法有特别规定的以外，不得进行。”日本学者松尾浩也教授认为，“不得实施该法没有规定的‘强制处分’，这是侦查中的重要原则。”[9]我国目前的侦查实践中，许多被广泛运用的强制性侦查措施法律并无规定，与强制性侦查措施法定主义原则相去甚远。解决这些强制性侦查措施合法性难题的途径只能是在刑事诉讼法上逐一作出明确具体的规定。在列举强制性侦查措施的同时，又对其作定义性规定，一则有利于日后法律修改补充或进行法律解释时把握强制性侦查措施的本质；二则有利于检察机关准确把握侦查监督的重点，即凡是具有强制性本质特征的侦查措施都应作为侦查监督的重点对象。

（二）建立健全强制性侦查措施的司法审查制度

司法审查是对强制性侦查措施进行监督制约的必要而且有效的机制。英美法系和大陆法系大多数国家将强制性侦查措施的审查批准权授予法官。在我国，应当由人民法院还是由人民检察院行使司法审查权，理论上虽不无争议，但鉴于宪法和法律规定了检察机关负有法律监督的职责，是行使侦查监督权的法定机关，且当务之急是需要建立健全对强制性侦查措施的法律监督机制，而不是解决由法院还是由检察机关行使司法审查权的问题，因此，由检察机关行使强制性侦查措施的司法审查权亦符合中国国情和法治原则。根据现行刑事诉讼法的规定，检察机关目前仅对侦查机关的逮捕措施行使司法审查的权力，其他强制性侦查措施的采用不受司法权的审查与制约，这意味着检察机关的侦查监督权在相当程度上还处在闲置状态。强制性侦查措施的适用不能没有法律监督，而检察机关行使法律监督权不能没有强制性侦查措施的司法审查权。为此，应当尽快确立检察机关对于强制性侦查措施的司法审查制度，对强制性侦查措施的适用进行事前审查并行使批准的权力，从制度层面消除强制性侦查措施不受制约的现象。

借鉴国外立法经验，我国有必要在法律上明确规定，除紧急情形或者法律另有规定的以外，侦查机关采取涉及公民人身权、隐私权、财产权的强制性措施，均应书面提请检察机关审查批准。紧急情况下侦查机关先行采取强制性侦查措施的，应在开始采取该项侦查措施后的48小时内向检察机关报送《强制性侦查措施报告书》，向检察机关报告适用该项强制性侦查措施的条件、目的、理由和实施情况。检察机关认为该项措施的采用不符合法律规定条件的，应当要求立即停止，予以纠正。当然，考虑到中国国情的特殊性，为了保证侦查的效率，强制性侦查措施的司法审查范围也可以逐步扩大，不必一次性地将所有的强制性侦查措施都纳入司法审查的范围。总的说来，应将那些对于公民权利产生重大损害或严重限制的侦查措施首先纳人司法审查的对象范围，例如监听、窃听、秘密录像、诱惑侦查、特情侦查、网络技术侦查、强制采样、通缉（包括网上通缉）、搜查（包括对计算机终端设备的搜查）、查封、冻结、扣押等。作为一项基本原则，侦查机关拟采取上述强制性侦查措施，除紧急情形外，应事先向检察机关提出申请，获得检察机关的批准后才可以具体实施。为了保证侦查的效率，检察机关在接到侦查机关采用强制性侦查措施的申请后，应在24小时内作出批准或者不批准的决定。如果检察机关同意侦查机关采用某项强制性侦查措施，但认为其适用的范围或强度不适当的，应在准予其采用强制性侦查措施的同时，明确限定该项强制性侦查措施的适用范围和强度。例如，检察机关认为侦查机关拟搜查的范围过大，对某些场所不宜进行搜查，或者认为侦查机关拟扣押、冻结的财产数额明显过大的，检察机关在作出批准决定的同时，应明确准许搜查的具体范围，明确准予扣押或冻结的财产数额范围。

在讨论强制性侦查措施的司法审查制度时，不能回避的问题是，检察机关自身行使侦查权的法律监督问题。对于公安机关等侦查机关的强制性侦查措施行使司法审查的权力，反映的是一种权力相互制约的监督机制。为了使检察机关采取强制性侦查措施的行为同样受到来自外部的监督制约，同时也为了使检察机关对于侦查机关强制性侦查措施的监督更有公信力和权威性，检察机关自己采取强制性侦查措施时宜由法院行使司法审查的权力。当然，法院只对其中最有可能对公民权利造成重大侵害的强制性侦查措施行使司法审查的权力。

（三）建立强制性侦查措施备案制度

考虑到司法审查的范围可能需要一个逐步扩大的过程，有些强制性侦查措施在侦查实践中有着独特的功能，但目前又可能不具备被纳人司法审查范围的条件，应通过备案审查制度对其进行监督。建立强制性侦查措施的备案制度后，侦查机关应在开始采用这些侦查措施后的3日内向检察机关的侦查监督部门报送相关材料进行备案。备案也是一种审查形式，与司法审查不同的是，备案审查不仅发生在事后，而且不具有批准采用某项强制性侦查措施的功能。侦查机关可以自主决定采用某项强制性侦查措施，只是有义务通过备案主动接受检察机关的事后法律监督。通过备案审查，检察机关可以有针对性地对侦查活动及时进行监督，也可以在某项强制性侦查措施的实施过程中进行跟踪监督。检察机关通过备案审查发现强制性侦查措施的采用不符合法律规定的，有权要求侦查机关予以纠正。备案制度的建立，可以在很大程度上改变检察机关侦查监督缺乏信息，无从下手、无所作为的被动局面。

（四）提升检察机关侦查监督的强度与实效

从总体上看，当前检察机关对于强制性侦查措施的监督喊得凶，抓得松，做得空，柔性有余，刚性不足。检察机关虽然也试图通过各种途径发现侦查活动中的违法现象，而且也会提出一些要求纠正违法的意见，但有些地方的侦查机关对于检察机关的监督行为往往采取形式上“承认错误、接受监督”，而行动上消极抵制、我行我素的态度。只要违法侦查行为尚未达到犯罪的程度，只要未造成严重后果，多数情况下侦查监督很难产生立竿见影的实际效果，以致出现检察机关边监督、侦查机关边违法办案的情形。造成这种监督无力、无效的局面，除了前面所述的强制性侦查措施及其侦查监督无法可依的原因外，监督手段不足、监督措施疲弱也是一个公认的重要原因。

为了增强检察机关侦查监督的权威性和实效性，改变当前侦查监督软弱无力的局面，应当通过扎实有效的措施，提升侦查监督的强度与实效。在制度层面上，必须改变柔性监督的立法设计，赋予检察机关刚性监督的法律手段。第一，赋予检察机关对违法侦查行为的程序性制裁权。侦查机关通过违法的强制性侦查措施所取得的证据，检察机关在审查逮捕、审查起诉环节应当依据最高人民法院、最高人民检察院等五部门联合颁布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，直接否定证据的合法性。对于某些违法的强制性侦查措施，也可以直接作出宣告其无效的决定。使违法实施的强制性侦查行为归于无效，这是一种典型的也是有效的程序性制裁措施。第二，赋予检察机关直接纠正违法侦查行为的权力。司法实践中，检察机关对于违法侦查行为的监督只有建议侦查机关纠正的权力，而没有直接纠正的权力。如果侦查机关将这种纠正违法的建议束之高阁，检察机关则无能为力，无计可施。为此，应在保留纠正违法建议这种监督手段的同时，赋予检察机关在侦查机关拒不停止或拒不纠正违法的强制性侦查措施时直接纠正违法的权力。比如，侦查机关违法查封、扣押相对人财物而又迟迟不予纠正的，检察机关有权直接解除查封或者责令立即解除扣押，返还财物；侦查机关违法采取通缉措施的，有权直接向侦查机关发出撤销通缉措施的决定；侦查机关违法进行监听的，可以直接通知电信部门停止监听措施。

（五）完善提前介入和引导侦查制度

提前介入和引导侦查，是检察机关对于侦查机关强制性侦查措施实施监督的重要途径和形式。通过提前介入和引导侦查，可以及时有效地解决侦查监督被动性和滞后性的问题。目前，将提前介入制度和引导侦查制度与侦查监督有机结合，通过提前介入和引导侦查，监督侦查机关严格遵守侦查中的法定程序，监督侦查机关依法采用强制性侦查措施，还没有被摆上应有的位置，没有受到足够的重视。提前介入和引导侦查过程中检察机关作为控诉机关的角色体现得较为明显，而作为法律监督机关的作用发挥不够。另外，检察机关有权提前介入，有权引导侦查，但究竟由检察机关的侦查监督部门，还是由审查起诉部门提前介入和引导侦查，抑或由两个部门同时介入，还没有明晰的制度规范。由于法律对检察机关提前介入侦查工作和引导侦查活动未能做出明确规定，现阶段提前介入和引导侦查还存在一定的不规范性。为此，应通过立法或者颁布统一的规范性文件，完善提前介入和检察引导侦查制度。

第一，明确提前介入侦查活动的范围。重大、疑难案件以及一些有较大社会影响的、涉黑涉恶犯罪等案件都应当列人提前介入和引导侦查的范围。除此以外，要逐步扩大提前介入的案件范围，并使提前介入成为一种常态化的工作机制。

第二，明确提前介入侦查和引导侦查的职能部门，并建立相应的考核机制。提前介入工作和引导侦查工作应合二为一，由检察机关的审查起诉部门和侦查监督部门共同派员承担。在制定并完善提前介入和引导侦查工作规范的基础上，强化对于检察机关及其工作部门和相关检察人员的考核评价。

第三，明确检察机关介入和引导侦查活动的工作内容。提前介入或者以其他方式引导侦查，检察人员应当了解掌握案情和侦查活动的内容及进展情况，参与重要现场的勘查活动、参与案件讨论和案情分析，对收集证据、采取强制性侦查措施提出建议和要求。

第四，明确检察人员提前介入后或者在引导侦查过程中法律监督的职责和职权。提前介入侦查和引导侦查活动的检察人员应当全面了解和掌握侦查活动特别是强制性侦查措施的适用情况，及时防止违法侦查行为的发生，及时发现并提出纠正侦查活动中违法行为的要求。

（六）完善侦查相对人和第三人控告申诉的处理机制

违法实施强制性侦查行为给侦查相对人或第三人造成一定程度的权利侵害，为此，有必要通过完善相应的控告申诉处理机制予以救济。这样，一方面可以及时维护侦查活动相对人或第三人的合法权益；另一方面也可以通过处理这类控告申诉及时掌握侦查机关适用强制性侦查措施中的违法信息，以便有针对性地及时行使侦查监督的权力。现行刑事诉讼法虽有关于诉讼参与人对于司法人员侵犯其诉讼权利或者人身侮辱的行为有权提出控告的规定，但这一规定尚未形成有效的权利救济机制。一方面，法律未对控告的受理和处理机关以及救济程序作出规定，可以说，法律只是宣布了诉讼参与人享有提出控告的权利而已。检察机关的控告申诉部门可以或者应当受理针对侦查活动的申诉控告，但法律并未告知公民这样一种权利救济渠道，而且，检察机关接受控告申诉后的处理也缺乏相应的程序指引和程序约束。另一方面，就可以提出控告的主体和内容而言，现行法律的规定仅限于诉讼参与人诉讼权利受到侵害或人身受到侮辱的情形。实际上，任何公民，只要受到了司法违法行为的侵害，都有权提出控告，不限于诉讼参与人，也不限于诉讼权利受到侵犯或者受到人身侮辱的情形。侦查机关采取的强制性侦查措施也可能给诉讼参与人以外的公民或组织造成损害，如果受害的公民或组织认为自己的合法权益受到了强制性侦查行为的非法侵害，都可以向检察机关或其他机关提出控告。为了及时有效地实施侦查监督，检察机关应当将受理和处理针对侦查违法行为的控告申诉的渠道以及程序向社会公开，并将犯罪嫌疑人合法权益受到违法侦查行为侵犯时有权向检察机关控告申诉作为权利告知事项，在犯罪嫌疑人到案后由侦查人员向其送达权利告知书或者以其他容易理解的方式予以告知。受理和处理相对人控告申诉的过程也是监督强制性侦查措施的过程，借助控告申诉的受理和处理，检察机关可以及时发现和监督纠正违法采用强制性侦查措施的行为。

（七）强化侦查监督工作的业务培训，完善侦查监督的工作考评机制

长期以来，审查逮捕工作一直被摆在侦查监督工作的首位，近几年立案监督也日益受到重视。但对强制性侦查措施适用的监督一直是侦查监督的薄弱环节，甚至是侦查监督的盲区。检察机关已经具备了较强的通过审查逮捕监督侦查活动的能力，但通过其他途径和形式进行侦查监督的能力并不强，表现在难以及时掌握违法强制性侦查措施的信息，对已发现的违法强制性侦查措施难以及时制止或予以纠正。检察机关侦查监督部门的业务培训主要围绕审查逮捕工作，而对侦查监督工作的考核评价机制中也没有专门针对强制性侦查措施法律监督进行考核评价的内容，强制性侦查措施的监督只是被笼统地包含在侦查活动监督之中。强制性侦查措施的监督与审查逮捕、立案监督一样重要，检察机关应当细化侦查行为监督的对象与内容，将强制性侦查措施列入重点监督的范围。为了强力推进这一监督的实施，就检察机关本身而言，在加强对强制性侦查措施监督工作的领导、指导的同时，还应大力加强检察人员对强制性侦查措施进行监督的能力培训，着力提升检察人员对强制性侦查行为进行监督的水平。同时，应当将强制性侦查措施的监督工作纳人侦查监督工作的考核评价范围，进行科学合理的考核评价。结合强制性侦查活动监督规范的制定，针对强制性侦查措施的监督工作，制定出科学合理的具体的考核评价制度。八、结语对于检察机关来说，强制性侦查措施的法律监督是一项既新又不新的工作。现在最高人民检察院已将强制性侦查措施的监督摆上了重要的议事日程，正在积极推动这项工作。与其他侦查活动的监督不同，强制性侦查措施的监督有较大的难度。强化对于强制性侦查措施的监督需要法律对于强制性侦查措施的规范，也需要法律对于检察机关侦查监督活动的具体授权。检察机关对于强制性侦查措施的监督有宪法和法律上的依据，因而合法性、正当性没有问题。在刑事诉讼法尚未完成修订，侦查规范尚不完善，检察机关实施强制性侦查措施监督尚无具体的法律规范指引的清况下，检察机关仍应积极履行强制性侦查措施监督的职责。为此，应当积极探索强制性侦查措施的监督途径和形式，初步建立强制性侦查措施的检察监督机制。我们同时建议，在国家司法改革这个层面上，将强制性侦查措施的监督作为近年司法改革的重点之一。先将某些相对易于监督的强制性侦查措施列人改革试点范围，通过试点，取得经验后制定统一的指导性规范并在全国推开。比如，目前可以先就搜查、扣押、通缉（包括网上通缉）三项强制性侦查措施的监督在一定范围内进行试点，或者鉴于这三项监督相对易于开展，可以通过最高人民检察院制定颁布司法解释性文件，初步构建监督的程序机制，并在全国范围内启动这三项监督工作。强化对强制性侦查措施的法律监督是刑事司法现代化的必然趋势，也是完善和强化检察机关法律监督职能的重要任务。检察机关的法律监督工作应将强制性侦查措施的监督与传统的诉讼监督置于同等重要的位置，并在侦查监督能力建设上和监督程序建设上投人更多的精力。




【作者简介】
李建明，南京师范大学法学院教授。


【注释】
[1]徐为霞主编：《侦查学原理》，中国民主法制出版社2007年版，第124页。
[2]关于我国检察机关对于强制性侦查措施实施监督存在的问题，参见刘彦：《侦直监督制度之比较》，《国家检察官学院学报》2006年第5期。
[3]陈永生教授认为，对侦查权力的行使，我国法律规定的制约机制极其疏漏，表现在对于各种侦查措施的适用，我国法律没有规定比例原则；对许多强制性侦查措施的适用条件未作出明确规定；许多侦查措施的适用无需检察机关审查批准；对各种侦查措施的适用程序规定极为疏漏；对多数侦查措施未规定监督制约程序。参见陈永生：《侦查程序原理论》，中国人民公安大学出版社2003年版，第318页以下。
[4]检察机关的一些统计数据中通常只反映立案监督、逮捕适用监督的情况，强制性侦查措施适用情况的监督没有具体的统计数字，只是将对各种程序违法行为的监督综合地反映在向侦查机关提出纠正违法的意见的数量中。参见左卫民等：《中国刑事诉讼运行机制实证研究》，法律出版社2007年版，第188页以下。
[5]谢佑平等：《中国检察监督的政治性与司法性研究》，中国检察出版社2010年版，第299页。
[6]同上。
[7]同上书，第334页。
[8]毛立新：《侦查法治研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第191页。
[9]参见[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》上卷，丁相顺译，中国人民大学出版社2005年版，第40页。