强制性侦查措施的法律规制与法律监督（上）

【出处】《法学研究》2011年第4期
【摘要】不需要得到相对人自愿配合而直接实施的侦查措施为强制性侦查措施。强制性侦查措施具有正当性，同时也具有侵害公民基本权益的弊端。为避免或减轻强制性侦查措施对公民权利造成侵害，需要通过法律规范强制性侦查措施，同时需要加强对强制性侦查措施的法律监督。目前我国强制性侦查措施的法律规制严重不足，对于强制性侦查措施的法律监督局限于对逮捕等强制措施适用的监督，对搜查、扣钾、冻结等大量强制性侦查措施尚未形成有效的监督机制。强化对于强制性侦查措施的法律监督，需要通过立法完善强制性侦查措施的规范体系，同时也有赖于检察机关改革、优化侦查监督的工作机制。
【关键词】刑事侦查；强制性侦查措施；法律规制；法律监督
【写作年份】2011年


【正文】

与对逮捕、拘留等强制措施的长期高度重视不同，无论是刑事诉讼理论研究，抑或刑事立法和司法改革的实践，对于其他强制性侦查措施都没有给予应有的、足够的关注。履行法律监督职责的检察机关也只是在最近一二年才将强制性侦查措施的法律监督问题提上议事日程。强制性侦查措施已成为制约中国刑事司法现代化进程的一个薄弱环节。

依据刑事诉讼法的解释，侦查是指“公安机关、人民检察院在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施”。侦查理论上一般认为，以侦查相对人是否同意或自愿配合为标准，可将侦查行为分为强制侦查行为与任意侦查行为两类，即“侦查主体在实施侦查活动时，是在取得侦查相对人同意的情况下进行的就属于任意侦查行为。反之，则为强制性侦查行为。”[1]侦查与侦查措施、侦查行为在很大程度上是含义基本相同的概念。在我国，强制性侦查措施包括了刑事诉讼法上规定的逮捕、拘留等五种强制措施和具有强制性特征的查明案件事实、搜集、保全证据、查获犯罪嫌疑人的侦查行为，诸如强制采样、通缉、搜查、扣押等等。由于这些强制性侦查措施对犯罪嫌疑人或其他组织和个人的合法权益造成一定程度的限制或损害，[2]因而对这类强制性侦查措施的法律规制与法律监督必不可少。然而，现行立法对强制性侦查措施及其监督未能给予应有关注，司法实践中对这些侦查措施也尚无有效的监督机制。有鉴于此，本文将以五种强制措施以外的其他强制性侦查措施为研究对象，在讨论强制性侦查措施基本理论问题的基础上，揭示强制性侦查措施适用过程中存在的问题以及检察机关对强制性侦查措施实施监督的现状，分析强制性侦查措施监督机制弱化的原因，探讨完善强制性侦查措施的法律规制与法律监督机制的改革路径。

一、强制性侦查措施的概念解析

与强制性侦查措施的概念相联系的是我国刑事诉讼法上的强制措施和强制性措施两个概念。刑事诉讼法第一编第六章使用了“强制措施”这一标题，其下包含了拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种具体的强制措施。这些措施均针对被追诉人的人身自由实施。刑事诉讼法第82条对“侦查”一词作解释时规定，侦查“是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施”。这里所用的“强制性措施”，当指侦查过程中所采用的具有强制性特征的各种侦查行为，即刑事诉讼法第二编“侦查”专章中规定的搜查、扣押物证、书证、通缉等等。当然，强制性侦查措施应当包括第一编第六章规定的五种强制措施。

强制措施与强制性措施在适用对象上有着明显区别。“强制措施的适用对象是犯罪嫌疑人、被告人，对于诉讼参与人和案外人，不得采用强制措施”；“强制措施的内容是限制或者剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，而不是对物的强制处分。”[3]与此有别，侦查中的强制性措施，不限于针对人身，还可以针对场所和财物；强制性措施也不限于针对犯罪嫌疑人、被告人，与案件有关的案外人也可能被涉及。

强制性措施、强制侦查、强制侦查行为、强制性侦查措施等是含义基本相同的概念。在日本刑事诉讼法上，强制侦查行为或强制性侦查措施被称为强制处分。强制处分包括拘留、逮捕、押收、搜查、勘验、鉴定以及询问证人、监听通信等；使用强制处分的侦查被称为强制侦查，强制侦查要受强制处分法定主义与令状主义的双重制约。[4]与强制侦查相对应的概念是任意侦查。就我国而言，也有学者认为，“我国刑事诉讼法中并无任意侦查与强制侦查的区分，几乎所有的侦查措施都带有‘强制’色彩。”[5]那么，如何界定强制性侦查措施的概念？强制性侦查措施与任意性侦查措施的主要区别在哪里？

有代表性的观点认为，“强制侦查与任意侦查是根据侦查行为是否由相对人自愿配合为前提对侦查行为所作的分类。任意侦查指不采用强制手段，不对相对人的生活权益强制性地造成损害，而由相对人自愿配合的侦查，如侦查机关经过被搜查人同意后对其人身或住所进行的搜查，经嫌疑人和知情人同意后听取其陈述或者对嫌疑人进行测谎试验等。强制侦查指为了收集或保全犯罪证据、查获犯罪嫌疑人而通过强制方法对相对人进行的侦查，如强制到案（拘留、逮捕）、搜查、扣押、监听、强制提取体液样品等等。”[6]也有学者强调，强制侦查措施与任意侦查措施的根本区别在于是否使用强制性手段、是否对相对人的重要生活权益造成强制性损害。“所谓强制侦查行为是指采用强制性手段，对当事人的重要生活权益造成侵害的侦查行为，如逮捕、拘留、搜查、扣押等；而任意侦查行为则是指不使用强制手段，不对当事人的生活权益造成侵害，而由当事人自愿配合的侦查行为，如讯问犯罪嫌疑人、询问证人等。”[7]日本学者也持此观点，如田口守一教授认为：“所谓强制措施就是侵犯个人重要利益的措施，使用强制措施的侦查叫做强制侦查，不使用强制措施的侦查叫任意侦查。”[8]

强制性侦查措施的实施不以征得相对人的同意为条件，又有侵犯个人重要利益的特点，基于这些共识，人们对强制性侦查措施这一概念的内涵理解并无多少差异。然而，把握强制性侦查措施这一概念的外延却相对困难。究竟哪些侦查措施属于强制性措施，哪些侦查措施属于任意性措施，学者通常仅作举例式说明，而鲜有作出完整、清晰的界定。如孙长永教授认为，我国刑事诉讼中“几乎所有的侦查措施都带有‘强制’色彩”；但根据谢佑平教授、万毅教授的观点，讯问犯罪嫌疑人、询问证人属于任意性强制措施；日本松尾浩也教授也认为：对于犯罪嫌疑人和证人而言，“接受调查不是法律义务。也就是说，接受调查是自愿性的，警察官在知情人愿意的前提下对其进行调查，不会出现问题。但是，对于知情人来说，则没有配合调查的义务。”[9]在德国刑事诉讼法上，如果证人在检察官传唤后无正当理由不到场，检察官可依刑事诉讼法第51条之规定进行强制拘传或处以罚款。[10]这表明，在德国，传唤证人并对其询问也是强制性侦查措施。把握强制性侦查措施的概念外延之所以困难，主要在于：其一，侦查措施是一个不断发展的动态体系，没有固定的一成不变的种类。其二，各国的诉讼理念和法律规定不同，比如，美国承认犯罪嫌疑人有沉默的权利，日本允许犯罪嫌疑人在受到侦查讯问时拒绝到场或者到场后可以随时离开，那么，在这种情形下，讯问犯罪嫌疑人就成为一种任意性侦查措施。但依我国刑事诉讼法规定，对犯罪嫌疑人的传唤和讯问具有强制性，经传唤无正当理由不到场接受调查，侦查机关可以拘传，而且，在接受讯问过程中，犯罪嫌疑人应当如实回答侦查人员的提问，不得拒绝回答。其三，侦查行为有法定侦查行为和非法定侦查行为之分，[11]法律在对一些常规侦查行为加以明文规定的同时，也允许依据刑事诉讼法的原则实施一些法律没有规定的侦查行为，而那些法律上并无明文规定但在实践中经常实施的侦查行为本身就是一个不确定的体系，难以界定其范围。因此，我们只能根据侦查措施是否需要取得相对人同意才能实施和是否对相对人造成权利侵害这两个基本特征，对强制性侦查措施概念的外延作大致的界定。从我国现行刑事诉讼法和刑事诉讼实践看，非经相对人同意不得实施或者无法实施或者不可能对相对人造成权利侵害的侦查措施属于任意性侦查措施，包括询问证人、被害人、辨认、测谎试验、侦查实验、调查摸底等，其余的侦查措施均具有强制性特征，属于强制性侦查措施。

需要说明的是，一项侦查措施属于强制性侦查措施抑或为任意性侦查措施，应以法律是否授权侦查机关强制实施为判断依据。实施强制性侦查措施时，侦查人员通常会尽可能取得相对人的自愿配合，以减少侦查行为的阻力和障碍，提高侦查的效率，但并不以相对人的自愿配合为先决条件或必要条件。相对人不愿配合时，侦查人员仍然可以实施强制性侦查措施。因此，即便一项强制性侦查措施是在得到相对人的自愿配合以后才实施的，也不改变这一侦查措施的强制性。例如，侦查人员对犯罪嫌疑人的住所进行搜查时，犯罪嫌疑人及其共同生活的亲属自愿予以配合，但依据我国的刑事诉讼法，这种搜查并不因为得到了相对人的自愿配合而变成任意性侦查措施。

二、强制性侦查措施的特征与分类

与任意性侦查措施不同，强制性侦查措施有如下三个基本特征：

1.强制性

一般说来，侦查权作为一种国家权力，以国家强制力为后盾，具有所有国家权力共有的强制性特征。在这一意义上，行使侦查权过程中实施的侦查行为可以被认为都具有先在的强制性。不过，这种强制性只是强调以国家强制力作为行为的后盾，并不能解释为侦查措施的强制性特征。只有当具体的侦查行为表现为一种具体的强制性方法时，这种侦查措施才具有了强制性特征。理论上将侦查行为分为强制侦查与任意侦查亦以此为标准。强制性侦查措施的强制性特征，首先表现为对犯罪嫌疑人人身权利或财产权益作出的不同程度的限制甚至剥夺。除此之外，还体现在该类措施的实施无需征得犯罪嫌疑人的同意。如果涉及案外人的财产性权益的限制或剥夺，同样也不需要征得财物持有人的同意，同样反映了侦查措施的强制性。

2.侵权性

强制性侦查措施对相对人合法权益造成侵害，是强制性侦查措施的又一基本特征。正是这一特征，决定了我们在设计和运用强制性侦查措施时应当充分考虑尽可能避免或者减轻侦查权对公民权益的侵害。公民基本权益必须得到有效保障的理念为现代民主社会所普遍尊崇。然而，强制性侦查措施是“采用强制性手段，对当事人的重要生活权益造成侵害的侦查行为”，[12]侵害公民的基本权益成为强制性侦查措施区别于任意性侦查措施的重要特征。理解强制性侦查措施的侵权性特征，不能离开无罪推定原则。依据无罪推定原则，一个涉嫌犯罪的公民，在法院依法宣告其有罪之前，如同其他无罪的人一样，其基本权益依然在法律的保护之下。在诉讼过程中，仅仅因为刑事司法机关行使司法权的需要，对其尚未失去法律保护的人身权利或财产权利进行限制甚至剥夺，就具有了司法侵权的性质。对犯罪嫌疑人如此，对案外人更是如此。案外人持有的某项财物即使确实为赃物，在法院宣告该项财物为赃物之前，对财物持有人持有、控制、支配该项财产的权利进行限制、剥夺，同样也具有侵权性。

3.适用的限制性

强制性侦查措施因其属于对强制力的现实动用，如果被滥用或者误用极易侵犯公民的基本权益，基于此，各国法律对于强制性侦查措施的适用都规定了比任意性侦查措施更为严格的限制，主要包括限制强制性侦查措施适用的主体、条件以及程序等。例如，“在大陆法系国家，强制性侦查行为只有在符合法律规定的实体要件和程序要件，并且一般应当经法官事先批准后才能进行。英美国家对于强制侦查行为的控制采取‘动态抑制’的方式，不仅原则上必须事先经过法官批准，要求令状本身必须具备特定性，而且在执行令状之后仍须受到法官的审查。”[13]我国刑事诉讼法也对强制性侦查措施的适用规定了相应的条件和程序，其中以适用逮捕羁押措施最为严格。不过，对于五种强制措施以外的其他强制性侦查措施的适用，目前刑事诉讼法尚无或者仅有非常粗疏的限制性规定。强制性侦查措施的侵权性特征决定了应当通过法定程序严格限制这类措施的适用。

为了更准确地认识强制性侦查措施，科学合理地构建强制性侦查措施体系，我们可以按照不同的标准对强制性侦查措施进行分类：

依据强制性侦查措施针对的客体来划分，“作为完善的强制性措施体系应该由三部分组成，即对人的强制性措施、对物的强制性措施以及对隐私权的强制性措施”。[14]对人的强制性措施指向人的身体，除了刑事诉讼法规定的逮捕、拘留等五种强制措施以外，主要有强制检查、强制搜查犯罪嫌疑人的身体、强制采样、通缉等；对物的强制性侦查措施主要针对物品、文件等，其目的在于获得各种能够证明案件事实的证据材料，确定犯罪嫌疑人有罪或者无罪，或者阻止有关财物的流动，控制犯罪的危害结果，主要措施是对有关场所的搜查、物品的检查、查封、扣押、冻结等；对隐私权的强制性侦查措施则涉及公民的隐私权，这类侦查措施如秘密侦查中的监听、窃听、秘密拍照、秘密摄像、邮件检查、对计算机系统的监控、检查等。

依据侦查措施的适用范围，可以将强制性侦查措施分为普通侦查措施和特殊侦查措施。前者指侦查各种犯罪时均可适用的常规性侦查措施，例如检查、搜查、扣押、通缉、讯问犯罪嫌疑人等；后者指只能在侦查某些特定种类或符合一定条件的犯罪时方可适用的措施，[15]例如适用于职务犯罪、恐怖活动犯罪、毒品犯罪以及黑社会性质组织犯罪等犯罪类型的侦查，包括卧底侦查、诱惑侦查、监听等。因为这类犯罪取证较为困难，采用普通侦查措施常常难以完成侦查任务。从世界范围内来看，“世界各国除了赋予职务犯罪侦查机关以逮捕、羁押、讯问、勘验、检查、搜查、扣押、查封等常规侦查措施外，一般还赋予了一些特殊的侦查措施和有关的保障措施，主要有诱惑侦查措施、技术侦查措施、派遣秘密侦查员的侦查措施、暂停公职措施、测谎措施、强制证人作证措施”。[16]我国现行刑事诉讼法关于强制性侦查措施的规定局限于普通侦查措施，特殊侦查措施的立法明显缺失，因而这类特殊的强制性侦查措施的适用既面临合法性的考验，又缺乏法定程序的约束。尽管实践中经常使用，但基本上处于无法可依的状态。

三、强制性侦查措施的正当性

尽管强制性侦查措施无法避免侵犯公民基本权益的负面功能，但现代各国的刑事诉讼立法都会不同程度地授予侦查机关采用强制性侦查措施的权力。强制性侦查措施不仅具有合法性，而且也具有正当性。

首先，从惩罚犯罪、维护社会秩序的角度说，强制性侦查措施有其存在的正当性。刑事诉讼伴随犯罪而生，其存在的首要目的在于追究犯罪，恢复被犯罪破坏的社会秩序。为了使刑事诉讼能够最大限度地实现惩罚犯罪的任务，必须通过法律赋予侦查机关强制性侦查手段。“侦查作为一种国家权力，必须有一定的强制手段，不论是为了限制嫌疑人的自由，还是为了收集、保全证据，都不可避免地要使用强制方法。”[17]授权侦查机关采用强制性侦查措施，其根本目的是为侦查机关提供必要的侦查手段，使公安司法机关尽可能迅速地完成揭露、证实犯罪的任务，恢复被破坏的社会秩序。从这一意义上说，强制性侦查措施的采用是维护社会秩序之必需，是社会得以安全存续的保障。

其次，从人权保障的角度看，强制性侦查措施也有其正当性。许多人仅看到了强制性侦查措施容易侵犯公民基本权益的一面，却忽视了其人权保障的价值。完整意义上的刑事诉讼人权既包括被追诉者的人权，也包括被害人以及公众的人权。犯罪行为是对社会秩序的肆意破坏，是对被害人合法权利的严重侵犯，也是对绝大多数社会成员人权的蔑视和威胁，同时破坏了社会共同体赖以存在发展的条件。在这一意义上可以认为，强制性侦查措施的运用有助于提高查证犯罪的效率，有效地惩罚犯罪分子，从而使被害人和社会公众的人权得到及时有效的保护。

再次，从公民的容忍义务看，强制性侦查措施仍有其正当性。公民在享受良好的社会秩序的同时，也需要为社会安宁支付一定的对价。国家司法权旨在维护每一个公民的利益，但司法权的实现需要公民予以必要的服从和配合，承受司法权力对公民权利一定程度的限制或剥夺。“个人违背社会为其设定的各种目的和生活方法，可以说是人类社会中常见的现象。那么，当个人破坏作为社会契约的法律，尤其是受到刑事追诉或者被判处刑罚之后，个人可能对社会上的其他个体需要承担法律所施加的一定的忍受强制措施和刑罚的义务。”[18]国家刑事司法权的实现不可避免地会对公民的权益造成某种损害，从公民这一角度理解，公民不能要求刑事司法权行使过程中完全避免对于其权益的侵害，只能要求这种权力的行使尽可能避免损害，特别是尽可能避免那些不应发生的侵害。

最后，从正义的实现途径来看，强制性侦查措施以其无法完全避免的“最少不正义”去追求更大的正义，因而不失其正当性。公民的自由、财产不受侵犯，这不仅是宪法原则，而且也是社会正义的原则。强制性侦查措施意味着对公民自由与财产权一定程度的侵犯，在这一点上，与正义原则相冲突。换言之，强制性侦查措施一定程度上也包含着非正义的属性。但是，这种非正义恰恰是实现社会正义过程中所无法完全避免的。为了维护正义，侦查机关必须及时有效地收集证实犯罪的证据，必须查获犯罪嫌疑人。完成这一任务，最理想的方法当然是既不侵害任何人的自由和财产权，又能收集到确实、充分的证据并且让犯罪者自动接受审判与惩罚。然而，这样一种理想方法不仅在逻辑上缺乏合理性，而且总体上缺乏足够的实证材料予以确证。侦查权所承担的维护社会公共利益和保障公民权利两项任务，都是社会正义的要求，但二者之间存在着互相冲突的紧张关系。面对这种冲突，我们不得不作出艰难的选择。那种为了大多数人的幸福而牺牲少数人利益的功利主义选择或者强调个人利益绝对不可侵犯的自由主义立场固然都有缺点，但我们不能两个都不选。“如果两个极端都代表了某个争论的可能性结果，我们理所当然地不接受它们、否定它们，却去寻求一条中间道路，这不能真正解决问题。在很多情况下，一个极端就代表了一条可被选择的道路。”[19]我们需要做的就是在冲突双方之间作出理性的选择。

四、强制性侦查措施适用中的现实问题

强制性侦查措施是无需征得相对人同意便可强制实施的侦查行为。除了刑事诉讼法明文规定的五种强制措施外，刑事诉讼法第二章规定的侦查行为有六种也属于强制性侦查措施，包括讯问犯罪嫌疑人、勘验、检查、搜查、扣押物证、书证（含查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款）、鉴定、通缉。询问证人、被害人也是重要的侦查措施，不过，刑事诉讼法只规定了侦查人员有询问证人、被害人的权力，没有规定接受侦查人员的询问属于证人、被害人必须履行的义务。法律上没有规定强制证人、被害人接受侦查人员询问的方法，因而可以推论，询问证人、被害人属于任意性侦查措施。1997年1月15日最高人民检察院检察委员会第69次会议通过的《人民检察院刑事诉讼规则》和公安部1998年5月14日发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》中都增加了辨认这一措施，对人身的辨认在犯罪嫌疑人不知情的情况下实施，对犯罪嫌疑人的权利也产生影响，因而对于被辨认的犯罪嫌疑人来说，作为侦查措施具有相当的强制性。上述侦查措施中，除询问证人、被害人以外，都不需要征得相对人同意，可以强制实施，因而都属于强制性侦查措施。

除了上述有法律或司法解释、公安部行政规章明文规定的强制性侦查措施以外，司法实践中还经常使用着一些刑事诉讼法尚未作出规定的强制性侦查措施，例如强制采样、监听、诱惑侦查、特情侦查、卧底侦查、测谎、网络技术侦查等等。这些侦查措施都不需要征得犯罪嫌疑人的同意，因而都具有强制性。

在刑事司法实践中，逮捕、拘留、取保候审等强制措施的适用比较规范，因而这些措施被采用后普遍形成了较为完整的记载和统计。与此不同，当我们试图对大量采用的其他强制性侦查措施进行调查、统计、分析时却遇到了很大的困难，侦查机关和侦查监督部门普遍无法提供有关强制性侦查措施采用状况和监督情况的台账或统计报表。造成这一困难的原因主要是：首先，许多强制性侦查措施在1996年刑事诉讼法修订时并未出现或很少使用，如监听、测谎、诱惑侦查等等，因而刑事诉讼法对此未作任何规定。使用法律未作明确规定的强制性侦查措施本身存在合法性疑问，这也导致了这些侦查措施的使用总体上还不规范，同时也决定了实践中对这些措施的采用情况通常不作记载和统计。其次，司法实践主要关注羁押和讯问犯罪嫌疑人等对人权构成严重威胁的强制性措施的规范使用及其监督控制，而对其他一些相对而言侵权后果不会很重的强制性侦查措施并没有予以足够的重视。侦查机关和检察机关侦查监督部门既没有相关台账记录的统一要求，也没有定期统计上报的规定，更没有通过统计所进行的情况分析，因而未能形成完整的记载和统计资料。第三，许多侦查措施具有高度的秘密性，不宜公开，因而即便侦查机关有一些记载或统计，也仅为内部掌握，为了保护这种秘密，侦查机关也无法向其他机关或人员提供这方面的材料。

在难以系统、具体、准确地了解、掌握侦查机关采用其他强制性侦查措施的情况之下，我们通过发放调查表、召开座谈会和个别访谈等方式，对某市公安机关采用强制性侦查措施以及检察机关对强制性侦查措施进行监督的一些情况作了初步调查，并形成了一些相当有限和不完整的资料。其中，我们对3家基础台帐较好的基层派出所和9家基层检察院2008年和2009年两年中采用强制性侦查措施的情况进行了调查统计，形成了不完整的下述二表。基层派出所作为基层公安机关的派出机构，主要任务是进行治安行政管理，但同时承担着大量的刑事案件的侦查任务，或者说区公安分局或者县公安局管辖的大量刑事案件的侦查是由派出所具体实施的。所以，派出所刑事侦查措施采用情况的统计同样具有一定的分析价值。

下述二表粗略地反映出各种强制性侦查措施的使用频率。需要说明的是，在表1统计的立案总数中，有些措施不一定具有强制性侦查措施的属性。某些措施（如留置盘查和扣押）被用于刑事侦查活动时，属于强制性侦查措施；当治安案件没有上升为刑事案件时，这些措施又只是治安管理措施，不具有强制性侦查措施的性质。只有其中一部分措施纯粹属于强制性侦查措施，而不可能用于治安案件，如通缉、特情侦查、诱惑侦查、技术侦查。从表1的统计情况看，公安机关使用频率位于前三位的强制性侦查措施分别是强制采样、人身检查和扣押物品。人身检查实际包含对人身的搜查在内，而统计的搜查数实际上只是对有关场所的搜查，特别是那些需要开具搜查证的搜查。强制采样主要用于交通违章或者交通肇事案件中对驾驶人员的血液酒精检测，也包括对吸毒人员的尿液检测。由于对酒后驾车及吸毒行为一直保持高压态势，所以强制采样的使用频率最高。

检察机关的强制性侦查措施主要用于职务犯罪案件的侦查，表2反映的是检察机关常用的一些强制性侦查措施。还有一些措施如监听、测谎等因使用较少及其他原因未予统计。职务犯罪案件的特点决定了检察机关强制性侦查措施的适用与公安机关不同。从表2可见，检察机关适用强制性侦查措施主要是财产性强制措施，适用这些措施主要是为了调查、控制涉嫌职务犯罪的涉案财产。其中适用最为频繁的措施是查询，例如向银行等金融机构查询有关人员的存款、所持有的股票、基金或者其他财产。一起案件需要多处、多次查询，所以查询措施适用量相当大。其次是扣押，适用率达到90%左右。检察机关查处的职务犯罪案件中绝大多数是贪污、贿赂案件，为了证实犯罪，追缴赃款赃物，检察机关经常需要扣押书证和款物。

从上表我们只能大致看出强制性侦查措施的使用频率，并不能发现这些措施使用是否得当，是否存在问题。但在调查访谈中我们还是发现了强制性侦查措施的适用需要引起高度重视的问题，同时也看到了对这类侦查措施的法律监督机制严重弱化的问题。

侦查权具有天然的扩张性和攻击性，侦查权的行使往往伴随着对公民个人权利一定程度的强制性侵犯。侦查活动的展开以及侦查措施的采用几乎都以限制甚至剥夺犯罪嫌疑人或第三人的人身、财产权益为手段。由于我国侦查权行使的司法审查机制不够完善，侦查机关侦查的权力与犯罪嫌疑人的诉讼权利在配置上失衡，导致侦查机关拥有强大且几乎不受外部制约的强制性侦查措施的使用权，表现为对搜查、扣押、通缉等涉及个人财产、隐私、自由等权益的强制性侦查措施，侦查机关无需其他国家机关的授权或审查而可以自由行使。控制犯罪任务形成的巨大压力，侦查权固有的扩张与攻击本能，侦查法律规范的严重不足，强制性侦查措施的采用缺乏有效的外部监督制约，这一切导致了我国强制性侦查措施的不规范、不公正使用问题，而这些问题突出反映在以下几种侦查措施的使用上：

（一）搜查

搜查是侦查机关办理刑事案件过程中适用比较普遍的一种强制性侦查措施，其所包含的强制内容既有人身权方面的，也有财产权方面的。根据刑事诉讼法的规定，搜查可以分为有证搜查和无证搜查，以有证搜查为主，紧急情况下可以进行无证搜查。

作为一种常用的强制性侦查措施，搜查在收集犯罪证据、查获犯罪嫌疑人方面有着不可替代的重要作用。但搜查的程序设置存在着比较大的缺陷，表现在决定搜查对象、时间、场所问题上的任意性。刑事诉讼法不仅没有对搜查行为作出具体的限制性规定，相反赋予了侦查机关和侦查人员极大的自由裁量权。刑事诉讼法第109条规定，适用搜查的对象是犯罪嫌疑人及可能隐藏罪犯和犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关地方。由于法律将所谓“可能隐藏罪犯和犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关地方”的认定权也授予了侦查机关，侦查机关在搜查措施的适用上就拥有了无限裁量权。只要侦查机关认为需要搜查，便可以随时对任何对象、任何场所进行搜查。尽管实践中同样也存在着应当进行搜查而不及时进行搜查的问题，但相对而言，较为突出的问题则是搜查的随意性和搜查的非规范性。例如，搜查本应有见证人在场，搜查应当制作搜查笔录，有见证人在场见证搜查的情况下搜查笔录上还应有见证人签名，但实践中见证人在场见证制度并未得到严格执行，搜查笔录内容不完整或者失实，并无见证人在场却有见证人签名等情形时有发生。

（二）扣押

无论是公安机关实施的侦查，还是检察机关实施的职务犯罪案件的侦查，扣押都是经常采用的强制性侦查措施。实施扣押存在的问题主要是：

第一，扣押见证人制度执行不严格。公安机关侦查人员实施搜查、扣押有时让辅警或保安公司工作人员当见证人，而检察机关实施搜查、扣押有时让犯罪嫌疑人的同事、派出所民警、甚至检察机关的工勤人员当见证人。见证人使用的混乱是一个客观存在的问题。法律虽然没有禁止侦查机关的工作人员或协助侦查机关工作的人员作为搜查、扣押的见证人，但从见证人制度的立法本意上说，由这些人员作为见证人难以保证搜查、扣押行为的公信力，被扣押物品作为证据时亦容易受到合法性和客观性方面的质疑。

第二，随意扣押物品、文件。依照刑事诉讼法的规定，可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种物品和文件应当扣押；与案件无关的物品、文件，不得扣押。但实践中扣押范围的掌握普遍宽松，有些与案件无关的物品、文件也常被侦查人员扣押。

第三，扣押物品、文件后不开具或交付扣押清单。侦查人员扣押物品、文件后虽然一般都会开具扣押清单并交付物品、文件的持有人，但在有些场合侦查人员只是在搜查笔录中有所记载，并没有按规定开具清单并交付持有人。例如，一名为诈骗犯罪嫌疑人吴某提供法律帮助的律师向检察机关反映，吴某被拘留后，派出所办案民警令其妻退出赃款1万元，但派出所收到该1万元后并未向交款人开具任何收据，亦无扣押清单。梁某寻衅滋事案侦查过程中，梁某为赔偿被害人损失，已按办案人员的要求交出2万元人民币，办案人员也没有向其出具任何能够证明已交款的凭据。有时虽有搜查笔录或者扣押物品清单，但却与被扣押物品的实际情形不符。例如有一起非法持有毒品的案件，犯罪嫌疑人否认犯罪事实，而搜查笔录反映犯罪嫌疑人持有数量较大的毒品海洛因，且与证人证言相互印证。但当检察机关的办案人员找到搜查见证人进行核实时，见证人称其并未见到搜查的具体场景。某区检察院在侦查监督中发现该区公安分局2009年有多起案件扣押物品不开具扣押物品清单，为此专门向该分局发函要求其纠正这类违法扣押行为，但此后这类扣押不规范行为依然时有发生。

第四，扣押物品的保管处置不规范。依照刑事诉讼法的规定，公、检、法三机关对扣押物品都有妥善保管以供核查的义务，任何单位和个人不得挪用和自行处理；对属于被害人的合法财产应当及时返还；对违禁品和不宜保管的物品应当依照国家的有关规定处理；对作为证据使用的实物应当随案移送，不宜移送的，应将其清单、照片或者其他证明文件随案移送；对于被扣押的赃款、赃物以及孽息，除依法返还被害人之外，一律没收，上缴国库。侦查实践中对于扣押物品的保管处理亦存在不规范问题，有些物品被扣押后未能妥善保管，有遗失、损坏的情形。在扣押物的处理上，可以根据具体情况由侦查机关直接处理，或由检察机关在作出不起诉决定时处理，也可以由审判机关在案件审结、裁判生效后处理。但是，侦查机关在处理扣押物品时存在随意处理的现象。例如，犯罪嫌疑人李某等三人于2008年9月5日共同作案，盗窃多名被害人的首饰。被害人张某在未能提供证据证明其为一副手镯的所有人，侦查人员亦未让犯罪嫌疑人对该手镯进行辨认的情况下，侦查人员就直接将该手镯发还给了被害人张某。在另一起盗窃案中，犯罪嫌疑人王某于2008年11月8日先后盗窃黄某现金2000元，盗窃孙某现金800元，盗窃陈某现金765元。案发后，犯罪嫌疑人家属代为退赃2000元。公安机关收到该款后，全部发还结了被害人黄某一人。上述两案中对扣押款物的处理明显带有随意性，不仅实体上可能存在不公正问题，而且在事实尚未查清的情况下由侦查人员作实体处置，其程序不公正、不合理的问题同样显而易见。




【作者简介】
李建明，南京师范大学法学院教授。


【注释】
[1]徐为霞主编：《侦查学原理》，中国民主法制出版社2007年版，第114页。
[2]强制性侦查措施不仅对犯罪嫌疑人或者其他公民的人身权利、财产性权益造成一定程度的损害，而且也可能对有关的组织（如涉嫌单位犯罪或与案件有其他牵连关系的企事业单位）的财产性权益造成损害。例如，办案机关对有关企业采取查封、扣押财产、冻结存款的措施，将某企业控制之下的财产强制返还给受害人等可能导致企业无法正常使用财产，并且影响企业正常的经营活动。
[3]陈卫东主编：《刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2008年版，第184页。
[4]参见[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》上卷，丁相顺译，中国人民大学出版社2005年版，第40页。
[5]孙长永：《强制侦查的法律控制与司法审查》，《现代法学》2005年第5期。
[6]孙长永：《侦查程序与人权—比较法考察》，中国方正出版社2000年版，第24页；另参见前引[1]，徐为霞主编书，第114页。
[7]谢佑平、万毅：《刑事侦查制度原理》，中国人民公安大学出版社2003年版，第226页。
[8][[9 title='回到本文注源' name='m日」田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第28页。
[9'>日」田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第28页。
[9]前引[4]，松尾浩也书，第54页。
[10]参见[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2004年版，第242页。
[11]参见前引[1]，徐为霞主编书，第116页。
[12]前引[7]，谢佑平等书，第226页。
[13]蒋石平：《论侦查行为的实施原则》，《西南民族大学学报（人文社科版）》2007年第7期。
[14]陈光中主编：《刑事诉讼法实施问题研究》，中国法制出版社200。年版，第79页。
[15]参见孙力、王戈：《职务犯罪侦查措施体系的构建》，《国家检察官学院学报》2009年第3期。
[16]朱孝清：《职务犯罪侦查措施研究》，《中国法学》2006年第1期。
[17]前引[6]，孙长永书，第25页。
[18]杨雄：《刑事强制措施的正当性基础》，中国人民公安大学出版社2009年版，第26页。
[19][美]本杰明·N·卡多佐：《法律的成长法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第125页。