担保物权的性质辨析及立法定位——兼与郑冠宇、赵守江教授商榷

【出处】东南大学学报(哲学社会科学版)2010年S1期
【摘要】担保物权的性质究竟为何，学界一直存在争议。就目前我国学术研究和立法现状而言，“物权说”无疑为主流学说。然而，担保物权人能否对物进行直接支配这一关乎担保物权的性质的问题，学界并无统一认识。实际上，由于担保物并未由担保物权人实际控制，担保物权人并不能对物进行直接支配。就本质而言，担保物权仅仅是一种优先受偿权，其设定目的在于保障债权的顺利实现，所以，担保物权并不具有物权属性。进而，我国立法将担保物权纳入物权法的规定，也有待商榷。
【关键词】物权法；担保物权；直接支配性；优先受偿权
【写作年份】2010年


【正文】

　　引言——担保物权的性质之争

　　担保物权【本文在此继续沿用传统物权法中担保物权的概念，将其限定为抵押权、质押权、留置权。】究竟性质为何，学界一直有分歧，有学者主张担保物权为一种债权，亦有学者主张担保物权为一种物权或者是一种中间权利，理论上的争议也造成了各国在有关担保物权的立法上出现了诸多不同。就大陆法系的立法体例而言，以罗马法为蓝本的法国民法典在第三编“取得财产的各种方法”中分散规定了留置、质押、抵押等物的担保方式，开创了将担保物权设置于民法典债权编的立法体例；德国民法典则在第二编“物权”中分专章对留置权、质权、抵押权作了规定，这种将担保物权归入物权编的方式也为瑞士、日本等国以及我国台湾民法典等所沿袭；意大利民法典则是一个特例，其对于担保物权的规定不是放在财产或物权法中，而是包含在民法典第六编“关于权利保护”的章节中。[1]在我国，担保物权的性质曾经并不明确，从立法形式上看它是一种债权，因为我国《担保法》采取了与 《法国民法典》相同的立法模式，不区分 “人的担保” 和 “物的担保”；而从立法内容上看却又属于一种物权，因为体现在《担保法》中关于担保物权的种类、设立、公示以及效力等方面的规定，无不反映出立法者力图将其塑造成为深具物权特性的权利的努力。[2]就目前而言，担保物权纳入《物权法》予以规定，显然意味着立法者倾向于把担保物权界定为物权范畴。

　　上述不同立法例，其实反映了相关国家和地区对担保物权的性质认定的不同见解。其实，即便在立法上已经确定担保物权性质的国家，其学界的观点也并不统一，如立法上采取“担保物权物权说”的德国和日本，就出现了若姆、加贺山茂这样的学者否认担保物权的物权性质。[3]国外学界如此，国内亦然。虽然担保物权已在《物权法》予以明确规定，但相关问题仍有争论，一直持“担保物权肯定不是物权”观点的孟勤国教授在《物权法》颁布后，又撰文批判将担保物权列为《物权法》的一编的做法有“东施效颦”之嫌。[4]而烟台大学的郑冠宇、赵守江教授则认为孟勤国教授对于现行物权法的揶揄无碍担保物权的物权性质，他们从孟勤国教授反对将担保物权作为物权的具体论据切入，以作为典型担保物权的抵押权为例，撰文从制度发展趋势和现行法律之规定两个角度与孟勤国教授的观点进行了逐一反驳。以下，本文以双方论争为切入点，整合双方观点，研判双方分歧，并在对担保物权的性质作出界定基础上，对我国现行有关担保物权的立法体例做一简要评析。

　　担保物权是否具有物权的直接支配力

　　担保物权能否具有物权属性，“是否具有直接支配性”无疑是争论的核心，这也是郑、赵两位教授与孟勤国教授商榷的逻辑起点。传统理论上对物权的定义尽管有所不同，但始终未脱离“物的可直接支配性”这一本质【 梁慧星教授将物权的定义分为四类，但是每一类的含义中都包含了“直接支配”的要素。详见：梁慧星，陈华彬。物权法（第三版）[M].北京：法律出版社，2005.12-15.】。物权的权利特性在于其反映了人与物之间的关系，而且这种关系是一种支配与被支配的关系，这正是创设“物权”这个法律概念之法律目的之所在。在该问题上，孟教授运用的是一种证伪逻辑，他首先阐明了物权直接支配性的含义，认为物权直接支配性的核心内容在于法律赋予权利人对一定的财产利益的自始至终的控制力，不管财产处于何种状态，物权人都与财产有权利义务上的关联性，能够实施直接影响一定财产利益地位和命运的行为。[5]接着，又分别从担保物权不具有物权的性质和效力和“担保物权支配物的交换价值”是个伪命题两方面进行了论证。本文认为，既然物权的本质是人对物的支配，那么可用被视为“担保之王”的抵押权为例探究其是否具备这种特征。如果具备，那么抵押权属于物权；如果不具备，则抵押权就不是物权。郑、赵教授亦以抵押权为例对孟教授的主张予以反驳，以下，本文将对双方观点逐一研讨。

　　（一）强制管理理论是否意味着对抵押物的直接支配

　　孟教授认为，“担保物权，既没有所有权那样的最终支配力，也常常没有用益物权那样的现实支配力，一个抵押权从设立到消灭，抵押权人对物从来不能实施传统物权理论所说的直接支配。”[6]郑、赵两位教授则认为日本的强制管理制度、德国的保管财产制度以及英美法中的抵押物接管制度恰恰以“与时俱进”的方式，将“抵押权可以对抵押进行直接支配”的现实摆在人们面前。那么，强制管理制度的出现是否意味着抵押权可以对抵押进行直接支配呢？

　　所谓强制管理，是指执行机关对于已查封的不动产委托管理人实施管理，以其所得收益清偿金钱债权的执行措施。[7]该制度优势在于，它不仅考虑到了不动产抵押权实现中对不动产的变价处分性，而且在进行相关制度设计时，将不动产的使用收益性加以考虑，赋予债权人在实现抵押权方式上的选择权。2003年日本国会通过了《为改善担保物权制度及民事执行制度而需要部分修改民法等法律的法律》，此法在以往作为担保物权执行程序的拍卖程序以外新设了强制管理制度，抵押权人可以长期管理不动产，以收益回收债权，从而大大扩大了抵押权人对抵押物的支配性。但是，对于日本担保物权法的修改，也不乏反对者，他们认为设立单独的强制管理制度作为与拍卖并列的抵押权实行方式的做法实际上长期剥夺了抵押权人的使用收益权能，违背了抵押权制度的基本构造，即：处分权归抵押权人，使用收益权归抵押人。[8]实际上，强制管理制度并非一项绝对的制度，抵押权人对抵押物的管理不能无限制地延续，它的管理期间的长短由债权额来限定，该制度需要委托专门的管理机构无疑也增加了管理成本。此外，一旦抵押权人以直接运营、管理、收取抵押物收益的方式实现了其债权额限额，对该抵押物就不再享有任何的权利。然而，如果抵押权人能够对抵押物实现支配的话，就应当享有物权的请求权效力，但当抵押权人因抵押物被第三人侵占而向其行使返还原物的请求权时，由于抵押权人已经通过司法程序排除了第三人的妨害，该请求权实际上无法行使。[9]

　　所以，强制管理制度仅表明抵押权的方式出现了多元化的趋势，它只是为抵押权人实现债权回收增加了一种执行的渠道或者说为抵押权人债权的实现增加筹码，该制度的设立并未使抵押权的性质发生任何本质变化。郑、赵两位教授仅从制度上的某种趋势就得出“抵押权人可以在特定情况下对抵押物的支配范围、支配能力扩张到对抵押物进行全面的、事实上的支配” [10]的结论，未免显得轻率。

　　（二）抵押权人是否能够直接支配抵押物的价值

　　既然抵押权人不能对物本身和使用价值实现支配，支持担保物权物权性的学者又将目光转到抵押权人能够对物的交换价值或物的价值进行支配的解释上，[11]前者代表了通说的观点，认为“担保物权是以取得物的交换价值为目的，是对物的交换价值的支配性权利”，[12]后者则以刘德宽教授为代表，认为担保物之换价权能为担保物权的特异性，忽视换价权则无法捉住担保物权的本体。[13]郑、赵两位教授也是从这两个方面加以解释的。

　　孟教授则不认同以上两种解释，他从政治经济学的基本概念和原理出发，指出商品的二重性是“使用价值和价值”，学者们不假思索使用“使用价值和交换价值”是在偷换概念。交换价值是物欲物的交换关系和比例，因此，在交换之前只可能预测而没有实际发生，故不可能支配不存在的东西。[14]郑、赵两位教授对孟教授在政治经济学原理上的分析并无异议，但认为，此时交换价值已现实存在从而可以支配抵押物的交换价值，接着他们以“斧子换大米”为例证明20斤大米作为斧子的交换价值可以支配。然而，这种说法过于牵强，因为一把斧子既然可以换20斤大米，那它也同样可以用来换1头羊，40斤盐，可见，它的交换客体始终处于不特定状态，继而无法对其实际支配。

　　那么抵押权人能否对物的价值进行支配呢？郑、赵两位教授希望从我国《担保法》和《物权法》中寻求支持。他们认为，物权法中“未经抵押权人同意不可转让抵押财产”的规定可以佐证抵押权人在抵押权实现之前对抵押物的价值有支配力。然而，物权法中的该条规定，绝不等同于“抵押期间，抵押权人可以自由处分抵押物”。实际上，抵押权的设定并不影响设定人在不动产上享有所有权，设定人仍然有权以所有人之身份出卖不动产，[15]根据“价值归属于所有人”的基本原理，抵押物的价值仍由抵押人所支配，经法定程序可处分抵押物，所以抵押权人实际上不支配抵押物的价值。况且，物权法中“经抵押权人同意后对抵押物转让的，要对相关价款进行提存” 的规定，目的也仅是为保证债权到期后的清偿，而非抵押权人可以预先支配价款。同时，从我国《担保法》看，提存的价款在实现时也是采取“多退少补”原则，而非抵押权人对此代位价款自由支配。此外，对于郑、赵两位教授所认为的“抵押期间抵押人自由转让抵押物时，与担保债权额相当的那部分抵押物价值仍然是由抵押权人牢固支配”的观点，可以用日本学者近江幸治先生的举例【日本学者近江幸治先生已经举例说明了这个问题：房屋市场价格 1200万元 （日元 ） ,抵押担保的主债权是 1000万元，那么 ,第三人会向房屋所有人花多少钱购买这座房屋呢？ 近江幸治先生说是 200万元。 参见：近江幸治。担保物权法 [M].祝娅 ,等译。北京：法律出版社， 2000.】来反驳。不难看到，抵押权设定后，自由转让时的买卖价金为抵押标的物的时价减除抵押债权额，但是第三人的出价并不代表该抵押标的物只值200万，该抵押标的物的价值仍是1200万，且价值的支配权并未转移。因为：其一，抵押担保的这1000万元并不直接支付给抵押权人，是一种通过提存方式在抵押期间届满后予以清偿；其二，如果抵押人经营善、信誉好的话，他完全可以用其他方式来清还价款，而使这1000元的主债权归于消灭。

　　正如郑、赵两位教授所说，学界对于抵押权人能否直接支配抵押物的价值的讨论主要集中于抵押权实现之时能否实现对抵押物的直接支配。“物权说”的学者认为，担保物人在债务届期不履行债务时，可向法院申请拍卖担保物或在债务人受破产宣告时行使别除权，从而获得优先清偿，从而实现了一定的价值转移。[16] 郑、赵两位教授主张，抵押权不因法院拍卖而成为请求权，一旦有了抵押物的代位物，物的特定就转化为价值的特定，从而使得抵押权客体特定化而能够支配。孟教授则认为担保物权的实现需要义务人介入而丧失直接支配权，拍卖申请权的只是一种程序性要求。事实上，担保物权固然是以一定价值的取得来实现债权人权利，但在担保物权实现之际，其权利实施效果不限于物之变价的取得，变价的过程也是所有权变动的过程，无论是拍卖还是变卖，均由买受人取得物之所有权，原所有人因出卖行为而丧失物的所有权的过程。因此，担保物权行使过程中的物的所有权变动时无法用价值权来反映的，这种理论实际上是以担保物权的目的来替换担保物权的结构和性质，[17]而真正的价值始终掌握在抵押人手中，或者转移给了第三买受人，抵押权人获得的只是由拍卖所形成的依“多退少补”方式支付的代位物。在此问题上，也有学者主张担保物权为一种未来的所有权，认为担保物权的核心为处分权，债务人不能清偿债务时，抵押权人可以就抵押物卖得的价金优先受偿。这不仅将物的形态由物质形式转换为金钱，它还彻底改变了物的归属关系，改变了物的所有者，将流质契约认定为维护抵押人和抵押权人之间的公平体现。[18]事实上，即使认可“流质契约”的制度，这也是由双方意思自治行为而非物权上由单方即能决定，抵押物的价值并未当然由抵押权人支配。

　　三、担保物权本质上是一种优先受偿权

　　如果我们把担保物权认定为一种物权，则以下问题无法解决：1、为什么担保物权人对物的支配，对担保物的所有人占有、使用乃至处分担保物均不构成影响？2、担保物权既然是一种独立的物权，为何无法单独让与？3、既然担保物权的功能仅限于担保债权，那么把它们与人的担保规定在一起又有何不可呢？[19]郑、赵两位教授为“担保物权性质为物权”的辩护显然无法解释这些问题。而担保物权“债权说”试图论证担保物权的债权性质，而无法解释“担保物权的效力仅仅及于担保物而不是债务人”这与一般债权结构不同的特点。[20]那么，担保物权的本质究竟何为？本文认为，从担保物权的价值和作用而言，担保物权从本质上而言是一种优先受偿权。

　　（一）担保物权的出现是防止信用风险的产物

　　一般来说，债权的实现既可以由债权人请求债务人给付行为而实现，但是在债权相对性的限制下，债权的实现完全维系于债务人的给付行为而取决于债务人的个人信用。在个人信用参差不齐，且债务人处于“多重债务”的情况下，债权的效力无法得到保证。合同法上因此而设置了保障债权实现的保全措施，如债权人代位权、撤销权制度等，但这些措施往往受到太多条件的限制而使债权人在行使这些权利时有后顾之忧。“债的本质是可期待的信用”，[21]而一旦债的实现过程中出现了信用交易的一方失信而出现的交易风险，则交易的目的也随之落空。为此，“人的担保”作为第三人以其信用和一般财产为债务人履行债务所提供的担保[22]纳入了保障债权实现的行列，然而，该担保虽然以第三人的财产作为担保，扩大了实现债权的范围，但依然未摆脱将债权维系于个人信用的本质。在此情形下，“物的担保”，即抵押权、留置权、质押权制度适时发展起来，以一种排除人的信用干扰的更优方式承担起为信用担保的重任，从而强化了债权的效力。随后，担保物权的功能又经历了从担保信用向媒介融资的拓展，在抵押法律制度中，抵押人获得了效益，抵押权人则获得了安全，银行不再为抵押人的偿还能力操多余的心，此时，担保便成为了企业获得融资的基本媒介。

　　（二）担保物权的价值在于保障债权的优先受偿

　　优先受偿权是指当债务人不履行债务或破产时，担保物权人得就担保物之价值优先于其他债权人而受清偿。[23]而担保物权的价值就恰恰不在于它作为一种物权而具有优先于债权的效力，而在于它作为一种保障债权实现的优先受偿权，能够用信用打破“债权平等原则”的限制，从而使设定了担保的债权优先于其他普通债权而实现。设定担保的债权优先于普通的债权受偿，有担保物权的债权人可以就变卖、拍卖担保物的价款优先受偿，这是法律赋予此类债权的一种特殊效力，这种优先效力与法律直接规定的一般优先权、特别优先权的优先效力并无二致，区别仅在于前者可由当事人约定设立，后者由法律直接规定先取得特权。[24]从某种意义上说，担保物权作为一种优先受偿权，它的利益只是体现在所担保的债权在清偿时具有顺序上的优势或便利，即排在前面的比排在后面的有更多的机会，或许带来财产利益。这就意味着，当担保人只有一个债权人时，担保物权的存在是没有太大意义的，而当担保物权人面对多个债权人时，担保物权所具有的优先受偿的优势才会得到淋漓尽致地体现，因此，担保物权该不该优先受偿往往只是债权人之间讨论的问题。担保物权设立时是否公示（动产的移交、不动产登记）在某种程度上决定了债权的顺位清偿程序，其原则是：抵押权人一律按照登记日期享有顺位，同一天的，证书上所载明的日期较早者其登记抵押权的顺位在先。[25]日本学者加贺山茂认为，优先清偿权在与其他所有的债权人的关系上可以主张优先，它并非单纯的对人权，而可以称作对世权，担保物权之所以被要求对抗力也是基于此。[26]所以，担保物权并不具有物权上的优先效力，具有的只是一种优先清偿的权利，因为设定了抵押的债权，只是具有了优先受偿的可能性，但并不是必然优先受偿，这一方面取决于债务人责任财产的总数量，另一方面还要受到法律的限制。因此，我们强调对担保物的实际控制已经没有任何意义，将其认定为一种“优先意志”的体现反而更符合担保物权的本质价值。

　　担保物权应置于优先权编

　　既然担保物权只不过是对债权的实现由法律赋予了优先受偿权的机能，在本质上非物权，故将其放在物权法将失去理论基础，如将其纳入物权法的确不伦不类，如同“东施效颦”，反而产生我国立法上肢解现行担保法，割断担保方式之间的联系，压缩担保方式发展空间的负面作用。[27]因而，从立法的角度来看，担保物权应当在物权法之外另作规定。担保物权的本质是优先受偿权，这决定了担保物权在民法中有两种可行的立法方式：一种是作为债的担保方式，规定于债编；另一种则是作为优先权的一种，规定于独立的优先权编。[28]对此，都有相应的立法例为代表，法国民法典将担保物权规定于债编，意大利民法典则将担保物权作为优先权的一种，与财产担保的保护方法代位权、撤销权一同，包含在民法典第六编“关于权利保护”的第三章。[29]本文认为，将担保物权纳入优先权编比纳入债编更有优势，因为这两种立法模式所体现出来的担保物权价值是不同的，这实际上涉及到区分“担保行为”和“担保物权”概念的问题，如果将担保物权纳入债编，实际上仅仅是将其视为一种实现债权的“行为”看待，并不能凸显担保物权的独立价值，这与将担保物权纳入优先权编，将其视为一种独立的“权利”看待的意义是不一样的。[30]

　　综上，既然担保物权作为一种独立的优先权，具有与物权和债权完全不同的性质，那么，对它立法就应当从物权篇和债篇中完全独立出来。鉴于此，本文认为未来担保物权的立法可参考《意大利民法典》的立法模式，将现行的《物权法》中规定的担保物权剔除出来，以未来民法典立法作为契机，从担保物权的权利属性，即优先受偿权出发，理顺担保物权的立法逻辑，将其与先取特权规定作为单独的优先权篇进行规定，构建出担保物权的最优发展模式。




【作者简介】

王婷婷，女，江西萍乡人，西南政法大学经济法学院博士研究生，研究方向：经济法学；范卫国，男，山东菏泽人，重庆市南岸区人民检察院，法学硕士，研究方向：民事诉讼法学。




【注释】
[1]李明发。关于担保物权设置的立法选择研究[J].江淮论坛，1998（2）：57.
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[3]孟勤国，冯桂。论担保权的性质及其在民法典中的地位[J].甘肃社会科学，2004（5）：131.
[4]孟勤国。东施效颦——评《物权法 》的担保物权[J].法学评论，2007（3）。
[5]孟勤国。 物权二元结构论——中国物权制度的理论重构 （第二版 ）[M].北京：人民法院出版社，2002.82.
[6]孟勤国。 物权二元结构论——中国物权制度的理论重构 （第二版 ）[M].北京：人民法院出版社，2004.340.
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[9]赵秀梅。论抵押权的性质[J].北京理工大学学报（社会科学版），2005（6）：51.
[10]郑冠宇，赵守江。担保物权的物权属性解读——与孟勤国教授商榷[J].河南省政法管理干部学院学报，2009（1）：148.
[11]巩姗姗，崔聪聪。论担保权，载孟勤国，黄莹。中国物权法的理论探索[M].武汉：武汉大学出版社，2004.362.
[12]参见：梁慧星。中国物权法研究（上）[M].北京：法律出版社，1998.21；王利明。物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，2003.545；谢在全：民法物权论（上）[M].北京：中国政法大学出版社，1999.18，等等。
[13]刘德宽。民法诸问题与新展望[M].北京：中国政法大学出版社，2002.386-387.
[14]孟勤国，冯桂。担保物权支配物的交换价值是个伪命题，载孟勤国，黄莹。中国物权法的理论探索[M].武汉：武汉大学出版社，2004.359-361.
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[23]徐洁著。担保物权功能论[M].北京：法律出版社，2006.92.
[24]赵秀梅。论抵押权的性质[J].北京理工大学学报（社会科学版），2005（6）： 51.
[25]于海涌。法国不动产担保物权研究——兼论法国的物权变动模式[J].法律出版社，2004.102.
[26]［日］加贺山茂著，于敏译。担保物权法的定位，载民商法论丛（15卷） [M].北京：法律出版社，2000.482.
[27]孟勤国。东施效颦——评《物权法 》的担保物权[J].法学评论，2007（3）： 160.
[28]孟勤国，冯桂。论担保权的性质及其在民法典中的地位[J].甘肃社会科学，2004（5）：133.
[29]费安玲，丁玫，译。意大利民法典[M].北京：中国政法大学出版社，1997.719.
[30]陈祥健。关于担保物权立法定位的争议与思考[J],东南学术，2003（6）：90.