强行平仓的法律属性及其条件探讨

发布日期：2004-02-04 文章来源：互联网

　　强行平仓是指仓位持有者以外的第三人（期货交易所或者期货经纪公司）强行了结仓位持有者的仓位，又称被斩仓或者被砍仓。因依据强行平仓的原因不同，我国期货市场上的强行平仓分为三类：一是因未履行追加保证金义务而强平；二是因违规行为而强平；三是因政策或交易规则临时变化而强平。本文所指的强行平仓系第一类，即指期货交易过程中，在期货交易者期货持仓所需的保证金不足，其又未按期货交易所或期货经纪公司的通知及时追加不足保证金时，期货交易所或期货经纪公司有权对期货交易者的期货持仓进行反向交易，将所得资金补足期货交易者所需保证金的法律行为。由于我国目前期货交易法尚未颁布，现有的期货法规没有对强行平仓的法律属性作出明确界定，学术界对其法律属性问题，亦即强行平仓究竟是期货交易所或期货经纪公司的权利还是义务，以及因强行平仓造成的损失应由谁来承担等问题一直颇多争论。司法实践部门和国家期货监管部门，对此也有不同的认识。因此，正确认识强行平仓的法律属性问题，是准确认定期货市场各方民事主体责任的前提，也是有效控制期货市场风险，维护期货市场稳定和有序发展的基础。本文拟对强行平仓的法律属性问题予以分析，并在此基础上明确强行平仓的条件，以期对这个尚无定论的问题作出一个比较合理的解释。

　　一、强行平仓的法律属性

　　对强行平仓的法律属性，目前学术界的观点概括起来有以下4种：一是权利说，即认为强行平仓是期货交易所或期货经纪公司的权利，是国家政策和法律为了保证保证金制度的实行，而赋予期货交易所或期货经纪公司的控制期货市场的职能手段。二是义务说，即认为强行平仓是期货交易所或期货经纪公司的义务，理由是：国务院发布的《期货交易管理暂行条例》第41条明确规定：“期货交易所会员的保证金不足时，该会员必须及时追加保证金，会员未在期货交易所统一规定的时间内追加保证金的，期货交易所应当将该会员的期货合约强行平仓。强行平仓的有关费用和发生的损失由该会员承担；期货经纪公司在客户保证金不足而客户又未能在期货经纪公司统一规定的时间内及时追加时，应当将该客户的期货合约强行平仓。强行平仓的有关费用和发生的损失由该客户承担”。上述规定对期货交易所和期货经纪公司进行强行平仓规定为“应当”，此术语属于法律规范中的“义务性规范”。且《期货交易管理暂行条例》第58条和第59条第1款第（四）项都明确禁止会员和客户透支交易，其主要是基于在经纪公司不允许自营的情况下，如果允许透支交易则要占用其他客户的头寸，很可能最终或者损害其他客户的利益，或者损害其他会员或者交易所的利益。因此在保证金不足时，交易所或者经纪公司必须使会员或者客户的保证金不能成为负数，故强行平仓是交易所或者经纪公司不能放弃、不能选择的义务。[1]三是权利义务说，该观点认为对期货交易所或者期货经纪公司来说，强行平仓既是权利又是义务。理由是：从法律角度看，经纪公司和客户之间形成的期货经纪行为是一种行纪行为。在这一行纪行为中，经纪公司以自己的名义代替客户进行期货合约的买卖，客户的超额损失必然首先由经纪公司承担。当客户的保证金不足，又未按规定追加时，经纪公司为了维护自身的利益，避免承担客户自身造成的交易亏损，应该具有通过强行平仓来保护自己利益的权利。通常情况下，经纪公司不享有处分客户保证金和持仓头寸的权利，只有当强行平仓的条件成立时，经纪公司才拥有处分客户持仓头寸的权利。从这个意义上说，强行平仓是一种在严格条件成就时，经纪公司取得的处分客户持仓头寸的权利。此权利的行使，既有利于保护自己的利益，也有利于防止客户在保证金不足的情况下的过度投机，以保证期货市场的稳定。强行平仓是禁止期货透支交易的具体表现形式，也是对期货交易所或期货经纪公司利益的一种保护。若会员或客户不及时追加保证金而期货交易所或期货经纪公司不强行平仓，就可能导致允许会员或客户透支交易，亦可能增大期货交易风险。[2]从强行平仓行为本身来说，是在规定条件成就时，经纪公司的一项义务。既然是义务，则当期货交易所或期货经纪公司不履行强行平仓的义务时，也要承担一定的法律责任，即应该强行平仓而未平仓，对造成的损失由期货交易所或期货经纪公司与客户共同承担。从经纪业务的实际情况看，经纪商在采取强平措施时表现为“权利”，而行使这项“权利”的限制条件和实质条件是“保护客户”，因而强行平仓的实质是经纪商的义务。[3]四是权利转义务说，该学说认为强行平仓首先体现的是期货交易所或期货经纪公司的权利，即当交易者未满足追加保证金要求时，期货交易所或期货经纪公司取得了强行平仓的权利，此时可行使，亦可不行使。这一权利一直持续到须强行平仓时。目前，许多交易所和经纪商都制定了亏损达到何种程度时须追加保证金的标准，也制定了在交易者未按通知规定追加保证金的情况下，亏损进一步扩大到何种程度即实施强行平仓的标准（强行平仓点）。但当已达到强行平仓点时，期货交易所或期货经纪公司即丧失了强行平仓的权利，而负有了强行平仓的义务。期货交易所或期货经纪公司都必须履行这一义务，否则构成义务的违反，需承担相应责任。权利义务不能同时存在，但可以分阶段地转化。倘刚达到强行平仓点时行情又反转，则强平义务又转化为强平权利，此时可强平，亦可不强平。当行情进一步恶化，又达到了强行平仓点时，强平权利又转化为强平义务。[4]

　　笔者认为，将强行平仓的法律属性定性为作为期货市场经营管理者的期货交易所或期货经纪公司的权利，是有法理依据的。期货交易的民事主体为进行期货合约买卖的双方客户，而期货交易所和期货经纪公司（作为会员时除外）均是为双方客户进行期货交易提供交易场所和服务的中介机构。他们本身不是期货交易的民事主体，故期货交易是否进行，如何进行等均由客户自身来决定，期货交易的结果也应由客户自身来承担，与期货交易所或期货经纪公司无关。在期货交易中，期货交易所或期货经纪公司处于被动的状态。他们的责任就是严格按照客户下达的指令进行交易操作，仅对不当操作给客户造成的损失承担民事赔偿责任。但是，由于期货市场是一个高风险的市场，国家为了控制其风险，采取了保证金制度，即期货交易所或者期货经纪公司为了保证不向自己的会员或者客户透支，均按照有关规定制定了最低额保证金数额。当会员或者客户的保证金不足时，期货交易所或者期货经纪公司通过通知其会员或客户及时追加保证金来避免期货交易所或期货经纪公司用自己的资金为他们透支交易。当会员或客户不按期货交易所或期货经纪公司的通知及时追加保证金时，因行情的进一步变化，就会出现由期货交易所或期货经纪公司用自己的资金为其会员或客户垫支交易，从而加大了期货交易所或期货经纪公司的风险。这实际上是将原应由会员或客户承担的风险转嫁到了期货交易所或期货经纪公司身上。此时，在未经期货交易所或期货经纪公司同意的情况下，会员或客户不按规定及时追加保证金的行为即构成对期货交易所或期货经纪公司的侵权。从法律关系上来讲，期货交易所或期货经纪公司为了保护自身的权利不受侵犯，其有权采取相应的手段。故为保障期货交易所或期货经纪公司自身资金的安全，法律应赋予其在上述情况下强行平仓的权利。期货交易所或期货经纪公司此时强行平仓的目的不是为了介入到他人的期货交易中去，而是为了保持自身财务的健全。正因为权利的赋予，期货交易所或期货经纪公司才能处分他人的期货合约，才不构成侵权。所以说，强行平仓是期货交易所或期货经纪公司的权利。

　　强行平仓不是期货交易所或期货经纪公司的义务。期货市场是风险共担的统一市场，参加期货市场的主体实行层层承担的法律制度。期货市场的主体包括期货市场的经营管理者和期货交易投资者。其中，期货经纪公司对期货交易所而言是期货交易投资者（准确说应是期货交易投资者的代理人），而对客户而言，其又是期货交易的经营者。虽然期货经纪公司仅仅是个行纪性质的公司，但在某种程度上看，其还代行了部分期货交易所的管理职能。所以在不同的法律关系中，应首先确定期货经纪公司的身份。在期货交易市场中，期货合约的双方当事人是会员或客户，他们是期货市场风险最直接的承担者，亦即期货交易亏损原则上由会员或客户自行承担。为了减小风险，他们应谨慎行事。作为中介机构的期货交易所或期货经纪公司，一般来说，既不享有期货交易的盈利，又不承担期货交易的亏损，其只按规定收取佣金和手续费。他们所承担的风险也仅仅是不让自己的资金受到侵犯。正如前文所述，在会员或客户的保证金不足时，如不及时追加，会造成对期货交易所或期货经纪公司自有资金的透支，此时期货市场的风险就会转嫁至期货交易所或期货经纪公司。故此时期货交易所或期货经纪公司为了不使自身的权益受到侵犯，就要采取强行平仓的措施。这是他们的权利。对因不行使强行平仓权利造成的其个人利益的损失，由他们自行承担，这属于私权的范畴。但是，应当注意，在此种情况下，期货交易所或期货经纪公司可以强行平仓，会员或客户同样有权平仓。也就是说，即使期货交易所或期货经纪公司不采取强行平仓的措施，会员或客户仍可采取平仓措施，以减小损失，会员或客户对其期货交易的盈亏负有不可推卸的责任。故当市场行情变化保证金不足时，期货交易所或期货经纪公司以及会员或客户均未平仓，由此造成的损失，他们应对各自的损失分别承担，即会员或客户承担因市场行情变化造成的期货交易的损失，期货交易所或期货经纪公司承担因会员或客户穿仓，透支其自有资金不能偿还的部分。因期货交易所或期货经纪公司应强平而未平造成的会员或客户向其透支，事实上形成了期货交易所或期货经纪公司与会员或客户之间的融资法律关系。期货交易所或期货经纪公司因应强行平仓而未平仓所承担的风险是所融资款项不能偿还的部分，而不是所透支的款项。也就是说，期货交易所或期货经纪公司承担因应平仓而未平仓的风险，并不是就免除了会员或客户在融资法律关系中偿还款项的责任（虽然这种融资关系因违法禁止性规定而无效）。期货交易所或期货经纪公司作为期货交易的中介机构，其所负的职责是按照会员或客户的指令买卖期货合约，对会员或客户期货交易的盈亏没有法律上的义务。不能将会员或客户保证金不足而又未及时追加时，因期货市场行情变化所造成的期货投资者的交易损失要求期货交易所或期货经纪公司来承担。故强行平仓不是期货交易所或期货经纪公司的义务。国务院发布的《期货交易管理暂行条例》第41条即规定，“期货交易所会员的保证金不足时，该会员必须及时追加保证金。会员未在期货交易所统一规定的时间内追加保证金的，期货交易所应当将该会员的期货合约强行平仓。强行平仓的有关费用和发生的损失由该会员承担；期货经纪公司在客户保证金不足而客户又未能在期货经纪公司统一规定的时间内及时追加时，应当将该客户的期货合约强行平仓。强行平仓的有关费用和发生的损失由该客户承担”。在认识强行平仓究竟是权利还是义务的问题时，不能混淆实施期货交易风险控制职能法律行为和从事期货交易法律行为所应承担的不同的法律后果。实施期货市场风险控制的职能，是国家法律和政策赋予代行部分期货管理经营职责的期货交易所或期货经纪公司的一项责任，目的是从监管者角度对整个期货市场的风险予以监督管理。如果其怠于行使此职能，其对于疏于管理的责任应承担相应的行政法律后果，由其主管机关给予行政上的处理。而如果将强行平仓作为期货交易所或期货经纪公司的义务，则在其未依法平仓时，产生的是对因未平仓造成的损失承担民事法律后果的责任。故不能依据上述行政管理性质的条例来推断强行平仓是期货交易所或期货经纪公司的义务，从而要求期货交易所或期货经纪公司在应强行平仓而未平仓时承担期货投资者因期货市场行情变化所造成的损失。

　　强行平仓不能既是权利又是义务。在私法领域，一般不存在权利义务的耦合问题。[5]如果是权利，权利人就有行使权利或者不行使权利的选择权。不行使权利，不会造成承担责任的法律后果。而如果是义务，就必须履行，如果不履行，就要依法承担不履行的民事责任。这是权利和义务这对概念的基本涵义。如果既是权利又是义务，如果不履行，那是要承担责任，还是不承担责任呢？对此问题，主张权利义务说的学者恐怕很难自圆其说。这种学说实际上是将期货市场风险控制的法律行为和从事期货交易的民事法律行为相混淆，是违背基本法学原理的。

　　权利转义务说认为当达到强行平仓点时，期货交易所或期货经纪公司就丧失其原享有的强行平仓的权利，转而形成义务。正如上文分析，期货交易所或期货经纪公司作为期货市场的经营管理者，没有保障期货投资者交易安全的法律义务，除非在开户合同或者委托代理合同中明确将强行平仓约定为期货交易所或期货经纪公司的义务外，均不能将此项义务强加于期货交易所或期货经纪公司。

　　综上，笔者认为，强行平仓是期货交易所或期货经纪公司为维护自身资金安全所依法享有的一项权利，其有权行使，也有权不行使。但是，该项权利是相对的，是一种附条件的权利。只有在所附条件成就时，此项权利才能行使，否则，即构成对会员或客户的侵权。

　　二、强行平仓的条件

　　正如前面所说，强行平仓虽然是期货交易所或期货经纪公司的权利，但这项权利的行使是在严格条件下的权利，即只有在条件成就时，期货交易所或期货经纪公司才能行使该项权利。如果条件不成就，期货交易所或期货经纪公司对他人的期货合约进行了强平，其行为就不再是行使法律赋予其的权利，而是侵犯了期货合约当事人的民事权利。强行平仓的条件，概括起来有以下5个方面：

　　（一）期货交易者保证金不足

　　保证金制度是指按期货交易所规定，期货交易者在进行期货交易时必须存入一定数额的履约保证金，用来作为确保买卖双方履约的一种财力担保。[6]严格实施保证金制度是期货市场稳定和健康发展的前提。维持保证金的数额是由期货交易管理机构明确规定的，它虽可视期货交易的实际状况由期货交易管理机构作相应的调整，但一经确定，就必须严格维持保证金的足额。由于期货交易市场行情的变动，只有当期货交易者保证金的余额低于规定的最低持仓所需维持保证金水平，可能形成透支交易时，期货交易所或期货经纪公司方有权进行强行平仓。期货交易者保证金不足是强行平仓的前提条件。如果会员或客户的保证金余额并未低于期货经纪机构规定的维持保证金水平，而期货交易所或期货经纪公司却向会员或客户发出了追加保证金的通知书，会员或客户没有按照该通知书追加保证金，这时期货交易所或期货经纪公司若对会员或客户的头寸予以部分或全部强行平仓时，就形成了对会员或客户的民事侵权，期货交易所或期货经纪公司则对由此产生的后果承担民事责任。

　　（二）履行通知义务

　　最高人民法院《关于审理期货纠纷案件座谈会纪要》的通知中明确规定，期货交易所和期货经纪公司实施强行平仓应尽通知的义务。即当会员或客户的保证金不足时，期货交易所或期货经纪公司首先必须将追加保证金的合理时间和数额通知给客户，若不先行通知而进行强行平仓的，即使会员或客户的保证金余额低于期货经纪机构规定的维持保证金水平的，期货交易所或期货经纪公司强行平仓造成的会员或客户的损失也应由期货交易所或期货经纪公司承担。因此，期货交易所和期货经纪公司应当及时通知维持保证金余额不足的期货交易者追加保证金。只有在期货交易者不按期货交易所和期货经纪公司通知的规定及时追加保证金时，期货交易所和期货经纪公司才可实施强行平仓。期货交易所和期货经纪公司未尽通知的义务，不得对期货交易者的持仓进行强行平仓。由于是否履行了通知义务，是判断强行平仓是否依法进行，损失由谁承担的重要衡量标准，对期货交易所或期货经纪公司以及会员或客户的利益影响甚大，故为防止发生纠纷后出现被动局面，期货交易所或期货经纪公司应在与会员或客户签定的书面委托合同中对通知的具体方式予以明确约定。至于具体如何约定，属于当事人意思自治范畴，可依当事人双方的约定，只要其约定是双方当事人的真实意思表示，不违背法律、行政法规的规定和期货交易的惯例，就应认定为有效。对通知的具体方式，法律不宜过多干涉。

　　在市场急剧变化的情况下，对于期货交易所或期货经纪公司是否有权对会员或客户的头寸予以强行平仓问题，笔者认为，因为期货交易所或期货结算所设计的保证金足够应付一天的期货合约的变化（因有涨跌停板的限制），故当日不可能穿仓，只要在下一个交易日开始交易前客户将保证金追加至原始保证金水平，则客户的保证金就能维持其头寸。也就是说，现行的保证金水平已给期货交易所或期货经纪公司及时履行通知义务留出了充足的时间，不应存在情况紧急来不及通知的情况。况且，由于对市场急剧变化解释的随意性很大，如允许期货交易所或期货经纪公司以市场急剧变化为由随意处置会员或客户的期货合约，则无疑会造成对会员或客户合法权益的任意践踏，故即使在市场发生急剧变化的情况下，期货交易所或期货经纪公司亦不能不履行通知义务就直接对会员或客户的头寸予以强行平仓。

　　（三）追加保证金的时间应合理

　　期货交易所或期货经纪公司通知会员或客户追加保证金的时间应合理。若在通知的时间内根本不可能将追加的保证金交到期货交易所或期货经纪公司或其管理的客户帐户上，如期货交易所或期货经纪公司以会员或客户未按通知规定的时间交纳追加的保证金为由，对其头寸予以部分或全部强行平仓，由此给客户造成的损失亦应由期货交易所或期货经纪公司承担。至于何为合理的时间，应根据具体情况确定（区分同城和异地）。为了保护客户的利益，明确双方责任，期货交易所或期货经纪公司应对此在书面委托合同中予以约定。没有约定的，若发生纠纷进行仲裁或提起诉讼时，由仲裁员或审判人员结合具体情况进行自由裁量。

　　（四）应适度强行平仓

　　所谓适度平仓，是指强行平仓的数量应与丧失保证金担保的仓位数量相符合，不能超过应强平数量。强行平仓的目的只是为了补足期货交易者不足的保证金。故强行平仓的金额须与期货交易者所需追加的保证金数额大体相当。为防止期货交易所或期货经纪公司任意对期货交易者的持仓进行处分，必须规定强行平仓的限制数额。期货交易所和期货经纪公司只能根据不足的保证金数额，对期货交易者的持仓进行强行平仓。对超出不足保证金数额部分所进行的强行平仓，其法律后果，应当由期货交易所或期货经纪公司承担。由于期货交易是标准合约的交易，该交易受规定的交易单位、最小变动价位和每日价格最大变动幅度等因素的制约，绝对地使强行平仓所得金额与需追加的维持保证金数额完全一致是不可能的。因此，规定强行平仓的平仓量所得金额无须与需追加的保证金数额完全一致，但需大体相当。这项条件的限制，是为了保证期货交易所或期货经纪公司在依法行使法律赋予的权利，保护自身利益不受损害的情况下，也不侵犯会员或客户的合法权益。

　　（五）应按规定的平仓顺序强平

　　关于强平顺序，首先应根据风险水平由高到低的顺序平仓，即先平掉持仓亏损较大的合约，不足时再平亏损较小的或盈利的合约；其次，投机头寸先于保值头寸平仓，从而最大限度地减小因强行平仓给会员或客户造成的实际损失。

　　综上，期货交易所或期货经纪公司对在上述条件成就下强行平仓所造成的损失依法不承担责任，该损失应由会员或客户自行承担。但是，如果期货交易所和期货经纪公司不按上述条件，擅自强行平仓，造成对会员或客户的侵权，应根据其侵权行为给期货交易者所造成的期货交易的亏损，由期货交易所或期货经纪公司承担民事赔偿责任。非法强行平仓因属违法行为，因此收取的期货交易者佣金、手续费等应予返还。另外，还应根据国家政策、法律及期货交易自律机构规章对非法强行平仓行为进行相应的行政处罚。对强行平仓产生的盈利，因期货合约是在期货交易所通过公开竞价方式达成的，原则上不能否定其效力，该盈利应归期货交易者享有，[7]而不能划归期货交易所风险基金。至于会员或客户的违法、违规行为，完全可以通过行政处罚措施进行制裁。

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